Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: 343223 / HA ZA 09-3431
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Genève, Zwitserland,
2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
[eiser 2],
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
eisers,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
t e g e n :
1. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden SELECTICA FUND LTD,
gevestigd te George Town, Kaaiman Eilanden,
gedaagde,
niet langer ten processe vertegenwoordigd,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIVERSICA FINANCIAL GROUP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde sub 1,
advocaat mr. N.M. Jonker,
3. [gedaagde 3],
wonende te Bussum,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Lemstra,
4. [gedaagde 4],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde sub 1
advocaat mr. N.M. Jonker,
5. [gedaagde 5],
wonende te Delft,
gedaagde,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde sub 1,
advocaat mr. N.M. Jonker,
6. [gedaagde 6],
wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Stek,
7. [gedaagde 7],
wonende te Luly, Zwitserland,
gedaagde,
advocaat mr. G. te Winkel.
Partijen zullen hierna respectievelijk als volgt worden aangeduid:
- [eiser 1],
- [eiser 2],
- Selectica,
- DFG,
- [gedaagde 3],
- [gedaagde 4],
- [gedaagde 5],
- [gedaagde 6],
- [gedaagde 7],
tenzij anders is vermeld.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- de dagvaarding met producties, waaronder beslagstukken,
- de conclusie van antwoord van DFG, [gedaagde 4] en [gedaagde 5], met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 3], met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 6], met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 7], met producties,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek van DFG, [gedaagde 4] en [gedaagde 5], met producties,
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 3], met producties,
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 6], met productie,
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 7], met producties,
- de pleitnota van mr. Peters,
- de pleitnota van mr. Jonker,
- de pleitnota van mr. Lemstra,
- de pleitnota van mr. Smit namens mr. Stek,
- de pleitnota van mr. Te Winkel,
- het proces-verbaal van de pleitzitting van 3 december 2012.
1.2. Bij incidenteel vonnis van 30 juni 2010 heeft de rechtbank aan [gedaagde 7] toegestaan om Selectica en DFG in vrijwaring op te roepen.
1.3. Bij incidenteel vonnis van 8 december 2010 heeft de rechtbank op verzoek van DFG, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] beslist dat zij zich mogen voegen aan de zijde van Selectica.
1.4. Bij deze rechtbank is voorts aanhangig de zaak met kenmerk 361655 / HA ZA 10-2619. Daarin treden [eiser 1] en [eiser 2] als eisers op en [gedaagde 3] als gedaagde. In deze zaak is gelijktijdig gepleit en wordt gelijktijdig vonnis gewezen.
1.5. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Het is de rechtbank gebleken dat in deze zaak eerst beslissingen moeten worden genomen op enkele meer formele punten voordat kan worden toegekomen aan de beoordeling van de inhoudelijke stellingen. Om die reden zal de rechtbank in dit stadium nog niet definitief feiten vaststellen maar volstaan met een samenvatting en een beoordeling van het geschil ten aanzien van deze formele punten.
2.2. Zeer verkort samengevat komt het geschil tussen partijen op het volgende neer. [eiser 1] is een zeer vermogend man. [eiser 2] is zijn beleggingsmaatschappij. In 2006 zijn [gedaagde 3] en [eiser 1] met elkaar in contact gekomen. [gedaagde 3] heeft aan [eiser 1] beleggingsadviezen gegeven. Hij heeft [eiser 1] geïntroduceerd bij DFG, in de personen van [gedaagde 4] en [gedaagde 5]. DFG trad op als investment manager van hedge funds. Kapitaal van [eiser 2] is vervolgens geïnvesteerd in het hedge fund Diversica en in het hedge fund of hedge funds Selectica. De onderhavige procedure ziet uitsluitend op de investering van 10 miljoen euro in Selectica in 2007. De door [eiser 2] ten behoeve van deze investering ingeschakelde banken houden voor haar de gekochte aandelen in Selectica. [gedaagde 4] was bestuurder van Selectica. [gedaagde 6] was dat ook. [gedaagde 7] was eveneens bestuurder van Selectica alsmede van TMF Fundadministrators B.V., welke vennootschap als administrateur van Selectica optrad. In april 2008 heeft [eiser 2] te kennen gegeven zijn investering in Selectica terug te trekken door middel van een redemption notice. De beide door [eiser 2] ten behoeve van de investering ingeschakelde banken hebben korte tijd later op instructie van [eiser 2] eveneens een redemption notice aan Selectica gericht. Uiteindelijk heeft Selectica een bedrag terugbetaald aan [eiser 2] van € 6.118.851,20. Selectica is op verzoek van [eiser 2] aan de rechtbank op de Kaaiman Eilanden in staat van liquidatie verklaard. [eiser 2] en [eiser 1] vorderen het restant bedrag van
€ 4.579.648,80 in deze procedure hoofdelijk van ieder van de gedaagden. Gedaagden sub 2 tot en met 7 voeren hiertegen gemotiveerd verweer.
3. De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2]
Door [eiser 1] en [eiser 2] is de volgende eis ingesteld:
“Alle voorgaande feiten en omstandigheden vormen de redenen waarom eisers de rechtbank verzoeken om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A. Gedaagde sub 1 te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan eisers te betalen € 4.579.648,80, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over € 2.079.648,80 vanaf 31 augustus 2008 en over € 2,5 miljoen vanaf 30 september 2008 tot aan de dag van algehele voldoening aan het gevorderde;
B. Gedaagden sub 2 tot en met 7 hoofdelijk althans ieder voor zich te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan eisers te betalen € 4.579.648,80, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over € 2.079.648,80 vanaf 31 augustus 2008 en over € 2,5 miljoen vanaf 30 september 2008 tot aan de dag van algehele voldoening aan het gevorderde;
C.1.) Gedaagden 2 tot en met 7 te verbieden regres te nemen op gedaagde sub 1 of overigens hun aansprakelijkheid af te wentelen op gedaagde sub 1 door gedaagde sub 1 op enige wijze te laten bijdragen aan de veroordeling van gedaagden sub 2 tot en met 7 en gedaagden sub 2 tot en met 7 te bevelen binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis schriftelijk en met stukken onderbouwde opgave te doen van de bedragen die voor hen door Selectica zijn betaald uit hoofde van enige vrijwaring en het bedrag dat door Selectica is betaald binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen aan Selectica terug te betalen,
een en ander op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van 50% van het bedrag waarvoor de betreffende gedaagde in strijd met het te dezen te wijzen onderdeel van het vonnis zou handelen;
2.) Gedaagde sub 1 te verbieden op enige wijze bij te dragen aan het voldoen van de bedragen waartoe enige van de gedaagden sub 2 tot en met 7 veroordeeld zouden worden op grond van het te dezen te wijzen vonnis;
D.Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, de buitengerechtelijke kosten, betekeningskosten en kennisgevingskosten daaronder begrepen, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan eisers zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag na betekening wettelijke rente is verschuldigd.”
4. De verweren
4.1. Voor Selectica heeft mr. Jonker zich gesteld. Zij heeft zich daarna onttrokken. Selectica heeft niet van antwoord geconcludeerd.
4.2. Gedaagden sub 2 tot en met 7 concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun vorderingen, dan wel dat de rechtbank hun deze zal ontzeggen, met veroordeling van eisers in de kosten van procedure, daaronder begrepen de wettelijke rente over de proceskosten alsmede de nakosten, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
5. De beoordeling
5.1. Zoals hierover overwogen dient de rechtbank eerst aandacht te besteden aan een aantal formele punten.
Bevoegdheid rechtbank
5.2. Geen van gedaagden stelt de bevoegdheid van deze rechtbank ter discussie. De rechtbank overweegt volledigheidshalve geen aanleiding te zien daar anders over te denken en acht zich dus bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van eisers.
Het voegingsincident
5.3. Bij incidenteel vonnis d.d. 8 december 2010 (zie 1.3.) heeft de rechtbank toegelaten dat DFG, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zich op grond van artikel 217 Rv Pro voegen in de procedure aan de zijde van Selectica. Doel hiervan is dat zij wensen te bewerkstelligen dat het standpunt van Selectica door hen wordt ondersteund. De rechtbank overweegt dat mr. Jonker zich heeft gesteld voor Selectica maar zich daarna heeft onttrokken. Selectica heeft geen conclusie van antwoord ingediend. Dit betekent dus dat Selectica de vorderingen van eisers niet heeft weersproken. Dit heeft tot gevolg dat de voeging geen belang dient, hetgeen door de rechtbank in het eindvonnis zal worden opgenomen in de beslissing.
Positie Selectica
5.4. Nu Selectica de vorderingen van eisers sub A niet heeft weersproken, dienen deze aan eisers te worden toegewezen, tenzij deze de rechtbank ongegrond of onrechtmatig voorkomen, hetgeen niet het geval is. De rechtbank zal dit pas in het eindvonnis in de beslissing opnemen nu het wenselijk wordt geacht dat geen tussentijds hoger beroep door een van partijen kan worden ingesteld, zulks om te voorkomen dat in deze procedure in twee instanties tegelijk wordt geprocedeerd.
Positie gedaagden sub 2 tot en met 7
5.5. Overigens dient de rechtbank per gedaagde vast te stellen welk bedrag eventueel aan welke eiser toewijsbaar is. De toewijzing van de vordering sub A jegens Selectica aan eisers heeft aldus geen betekenis ten aanzien van de gedaagden sub 2 tot en met 7. In deze zaak is sprake van een zevental procedures zodat de rechtbank gehouden is per procedure oordelen te geven.
Ontvankelijkheidsverweren
5.6. Alle partijen zijn het erover eens dat [eiser 2], via een tweetal banken, de investering van 10 miljoen euro in Selectica heeft gedaan. De redemption notice is uitgegaan van [eiser 2] en daarna op haar verzoek opnieuw gedaan door de beide banken. Selectica heeft terugbetaald aan [eiser 2] via een van de twee banken; Société Générale (hierna: SG). Gedaagden sub 2 tot en met 7 voeren als verweer dat [eiser 1], gelet hierop, geen vorderingsrecht heeft en concluderen dat de rechtbank [eiser 1] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen dient te verklaren.
5.7. De rechtbank constateert dat er twee ontvankelijkheidsverweren worden gevoerd. In de eerste plaats is er sprake van een ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van [eiser 1] als eisende partij. Verder is uit de stellingen van enkele gedaagden af te leiden dat zij vinden dat Citco, de andere bank, als procespartij moet optreden omdat deze eigenaar van de aandelen zou zijn ten behoeve van [eiser 2]. De rechtbank zal eerst het verweer ten aanzien van [eiser 1] weergeven en beoordelen.
5.8. Eisers stellen bij repliek dat het de bedoeling is dat [eiser 2] haar rechten op de overblijvende aandelen in Selectica dient over te dragen aan [eiser 1] maar dat dit nog niet is geëfffectueerd. Bij pleidooi stellen zij, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, dat zij zich refereren aan het oordeel van de rechtbank. In tweede termijn van de pleitzitting stellen zij echter dat uit het verslag van de vereffenaars van Selectica d.d. 3 september 2010 blijkt dat [eiser 1] als schuldeiser in de liquidatie van Selectica wordt aangemerkt, voor een bedrag van vier miljoen euro en dat [eiser 1] wel degelijk via zijn bank Citco de aandelen in Selectica heeft gekocht. Aldus dient [eiser 1] in zijn vorderingen wel ontvankelijk te worden verklaard.
5.9. Gedaagden sub 2 tot en met 7 hebben hierop ter zitting gezegd deze telkens wisselende standpunten in strijd met de goede procesorde te achten en hebben volhard in hun ontvankelijkheidsverweer.
5.10. De rechtbank overweegt het volgende. Bij repliek, naar aanleiding van de ontvankelijkheidsverweren, heeft [eiser 1] gesteld dat de cessie van [eiser 2] aan hem nog niet was voltooid. Duidelijk is dat dit ten tijde van de pleitzitting evenmin het geval is. Vandaar, zo neemt de rechtbank althans aan, de referte van eisers aan haar oordeel naar aanleiding van haar vragen ter pleitzitting. De rechtbank acht de in de tweede termijn van de pleitzitting gedane verwijzing naar het verslag van de vereffenaars niet doorslaggevend. Zij neemt daarbij in aanmerking dat uit de stellingen van eisers zelf volgt dat de vereffenaars geen (liquide) actief hebben aangetroffen in de boedel van Selectica zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de vereffenaars geen gedegen onderzoek naar de vorderingsgerechtigheid van de individuele crediteuren hebben gedaan. Enig onderzoeksverslag ontbreekt in het procesdossier. Uit de stellingen van eisers zijn daarvoor ook geen aanwijzingen te putten. Verder geldt dat in de processtukken namens eisers niet eerder het standpunt is ingenomen dat niet [eiser 2] maar [eiser 1] via Citco de investering in Selectica heeft gedaan. Sterker nog: in de pleitnota van mr. Peters wordt onder 13 onomwonden gesteld dat de rechten van de beide banken zijn overgegaan op [eiser 2]. Aldus overweegt de rechtbank dat [eiser 1] bij eindvonnis in zijn vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, voorzover deze zich richten tot gedaagden sub 2 tot en met 7. Niet is immers komen vast te staan dat hij een zelfstandig vorderingsrecht heeft.
5.11. Hierna zal de rechtbank enkel nog [eiser 2] als procespartij aanmerken en niet langer [eiser 1]. Waar de naam van [eiser 1] wordt gebezigd ziet dit op zijn optreden namens zijn beleggingsmaatschappij [eiser 2], tenzij anders is vermeld.
5.12. Wat betreft het tweede ontvankelijkheidsverweer overweegt de rechtbank het volgende. Citco en SG zijn door [eiser 2] ingeschakeld om de aankoop van aandelen ter waarde van 10 miljoen euro in Selectica te effectueren. Via beide banken is het bedrag aan Selectica betaald en beide banken zijn “custodians” van de door [eiser 2] gekochte aandelen geworden. Met [eiser 2] is de rechtbank van oordeel dat [eiser 2] vorderingsgerechtigd is nu immers de beide banken de aandelen voor haar hebben gehouden en, nadat de banken op haar verzoek de redemption notices aan Selectica hebben gericht, geen zelfstandig belang hebben om deze procedure te voeren. Gedaagden sub 2 tot en met 7 stellen ook niet dat zij in hun belangen worden geschaad vanwege het gevaar dat beide banken zelfstandig een zelfde vordering zouden willen instellen. Dit betekent dus dat [eiser 2] in haar vorderingen kan worden ontvangen.
Toepasselijk recht
5.13. Zoals gezegd dient de rechtbank allereerst de nodige formele verweren te beslechten voordat aan de inhoudelijke kant van de zaak kan worden toegekomen. Onder zulke formele verweren begrijpt de rechtbank de kwestie van het recht dat zij moet toepassen. Van belang is dat per rechtsverhouding dit recht dient te worden vastgesteld. Daarbij geldt dat [eiser 2] van mening is dat de rechtbank Nederlands recht moet toepassen op al zulke rechtsverhoudingen. De rechtbank zal hierna de rechtsverhoudingen weergeven en bepalen welk recht hierop dient te worden toegepast.
[eiser 2] – Selectica
5.14. Aan haar vordering tegen Selectica leggen [eiser 2] en [eiser 1] (als procespartij) een contractuele rechtsverhouding ten grondslag. Volledigheidshalve (nu Selectica in deze procedure geen verweer voert) overweegt de rechtbank dat vast is komen te staan dat tussen deze partijen een overeenkomst is gesloten. Deze overeenkomst wordt gereguleerd door de statuten van Selectica, haar prospectus en andere uitingen namens haar. Op grond van een rechtskeuze in de statuten en prospectus is het recht van de Kaaiman Eilanden op genoemde overeenkomst van toepassing.
[eiser 2] – DFG
5.15. DFG trad op als de investment manager van Selectica krachtens een tussen hen gesloten overeenkomst (Investment Management Agreement). Er is geen sprake van een overeenkomst tussen [eiser 2] en DFG. [eiser 2] legt aan haar vordering tegen DFG dan ook onrechtmatig handelen van DFG ten grondslag.
5.16. DFG voert uitvoerig verweer op grond van aan het Nederlandse recht ontleende argumenten. Nochtans stelt zij dat de vorderingen van [eiser 2] tegen haar moeten worden beoordeeld naar het recht van de Kaaiman Eilanden en dat het voeren van vorenbedoeld verweer niet inhoudt dat zij enig recht prijsgeeft.
5.17. De rechtbank stelt voorop dat de investering van [eiser 2] in Selectica is gedaan op 1 augustus 2007. [eiser 2] neemt het standpunt in dat zowel daarvóór (de aanloop tot de investering) als daarna (de looptijd van de investeringen en de periode na de redemption notice van [eiser 2]) jegens haar door DFG onrechtmatig is gehandeld.
5.18. [eiser 2] is gevestigd in Luxemburg. DFG is gevestigd in Nederland. Aldus zou de EU-verordening nr. 864/2007, oftewel de “Rome II-Verordening” (hierna ook: Rome II-Vo), van toepassing zijn ware het niet dat deze materieel toepasselijke verordening ingevolge artikel 31 Rome Pro II-Vo slechts van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingsdatum 11 januari 2009 van deze verordening, zodat deze verordening niet temporeel toepasselijk is. Bij gebreke van andere toepasselijke, voor Nederland bindende, internationale en communautaire regelingen inzake het toepasselijk recht op een onrechtmatige daad, dient het toepasselijk recht te worden aangewezen door de verwijzingsregels van het commune Nederlandse internationale privaatrecht. Dit betekent dat de rechtbank de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Stb. 2001, 190) (hierna: WCOD) moet toepassen.
5.19. De hoofdregel(s) van de WCOD is(zijn) neergelegd in artikel 3, dat als volgt luidt:
Artikel 3 WCOD Pro
1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.
2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.
3. Indien dader en benadeelde in dezelfde staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.
Op deze hoofdregel(s) zijn twee uitzonderingen in de WCOD geformuleerd. Voorop staat het bepaalde in artikel 6 WCOD Pro inzake een rechtskeuze: indien partijen het op de verbintenis uit onrechtmatige daad toepasselijke recht hebben gekozen, is in afwijking van de artikelen 3 tot en met 5 tussen hen dit recht van toepassing, welke rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken. Bij gebreke van een rechtskeuze moet acht geslagen worden op de in artikel 5 WCOD Pro opgenomen regel inzake zogeheten ‘accessoire aanknoping’: indien een onrechtmatige daad “nauw verbonden” is met een “tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding” kan [curs.; Rechtbank] in afwijking van het bepaalde in artikel 3 WCOD Pro - overigens ook in afwijking van het bepaalde in artikel 4 WCOD Pro - op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst.
5.20 Een rechtskeuze die voldoet aan de vereisten van artikel 6 WCOD Pro is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat uit de hierboven in 5.16 beschreven proceshouding van DFG voldoende duidelijk blijkt van een rechtskeuze (voor Nederlands recht) door DFG. Bij gebreke van een overeenkomst tussen [eiser 2] en DFG komt de accessoire-aanknopingsregel van artikel 5 WCOD Pro evenmin voor toepassing in aanmerking. Met [eiser 2] is de rechtbank van oordeel dat de door [eiser 2] gestelde onrechtmatige gedragingen van DFG, bestaande uit uitlatingen, gesprekken, e-mails enzovoorts, hebben plaatsgevonden vanuit Nederland, reeds omdat DFG dit niet heeft weersproken, waarbij de rechtbank tevens in aanmerking neemt dat twee van haar statutaire bestuurders, [gedaagde 4] en [gedaagde 5], die beiden in Nederland wonen, vanuit Nederland het statutair bestuurderschap van Selectica uitoefenden. Toepassing van de hoofdregel van artikel 3 lid 1 WCOD Pro (lex loci delicti) leidt dan tot toepasselijkheid van Nederlands recht. Artikel 3 lid 2 WCOD Pro (lex loci damni) komt niet voor toepassing in aanmerking, aangezien in de onderhavige zaak geen sprake is van onrechtmatige gedragingen die andere schade dan vermogensschade tot gevolg hebben/kunnen hebben gehad. De rechtbank beslist daarom dat op de rechtsverhouding [eiser 2] – DFG Nederlands recht van toepassing is.
[eiser 2] - [gedaagde 3]
5.21. [eiser 2] stelt dat tussen [gedaagde 3] en [eiser 2], in de persoon van haar bestuurder [eiser 1], een overeenkomst van opdracht (het geven van beleggingsadviezen en beheer) tot stand is gekomen. Voorts stelt [eiser 2] dat [gedaagde 3] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
5.22. In de pleitnota stelt [gedaagde 3] dat Zwitsers recht van toepassing is op zijn eventuele rechtsverhouding met [eiser 2]. [gedaagde 3] legt hieraan ten grondslag dat al zijn bemoeienissen ten behoeve van de door [eiser 2] verrichte investeringen uiteindelijk zijn gedaan uit hoofde van zijn dienstverband met Credit Suisse (verder: CS), een in Zwitserland gevestigde bank. [eiser 2] betwist dat gemotiveerd.
5.23. De rechtbank overweegt dat dit verweer van materiële aard is waarover later in deze procedure een oordeel wordt gegeven, ook omdat een verband bestaat met het verzoek op grond van artikel 22 Rv Pro dat door [gedaagde 3] is gedaan en dat onder 5.41. van dit vonnis wordt toegewezen. Partijen mogen zich over de door [eiser 2] in het geding te brengen stukken nog uitlaten en daarna zal de rechtbank zo nodig een oordeel over dit materiële verweer van [gedaagde 3] geven.
5.24. Voor de vaststelling van het toepasselijke recht op deze eventuele rechtsverhouding uit overeenkomst gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat [gedaagde 3] niet als werknemer van CS is opgetreden maar zelfstandig. Als hij als werknemer van CS heeft gehandeld heeft, is immers geen sprake van een overeenkomst tussen [eiser 2] en [gedaagde 3] en dienen de vorderingen van [eiser 2] op deze grondslag te worden afgewezen.
5.25. Allereerst de door [eiser 2] gestelde overeenkomst van opdracht tussen [eiser 2] en [gedaagde 3]. [eiser 2] is gevestigd in Luxemburg. [gedaagde 3] is woonachtig in Nederland. [gedaagde 3] was destijds CEO van CS in de Benelux en woonde tijdens de uitoefening van deze functie in Nederland. Gebleken is dat [gedaagde 3] vanuit zijn woonhuis veelvuldig per e-mail (via zijn persoonlijke mailaccount of door in te loggen op de digitale werkomgeving van CS) contact hield met [eiser 2], in de persoon van met name [eiser 1].
5.26. Ter bepaling van het toepasselijke recht komt niet in aanmerking EU-verordening nr. 593/2008, oftewel de “Rome I-verordening” (hierna: Rome I-Vo), aangezien de gestelde overeenkomst gesloten is voor de dag van inwerkingtreding van de Rome I-Vo, op 17 december 2009. Voordien gold het EEG-Verdrag van 19 juni 1980, oftewel het “EVO”. Gelet op de onder 5.17. vermelde datum van 1 augustus 2007 moet de rechtbank het EVO toepassen. Voorop staat ingevolge het EVO de rechtskeuze, die uitdrukkelijk moet zijn gedaan dan wel voldoende duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (art. 3 EVO Pro). Een dergelijke rechtskeuze is echter gesteld noch gebleken. Bij gebreke van zulke rechtskeuze moet dan ook het toepasselijke recht gevonden worden aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van artikel 4 EVO Pro. De prestatie van [gedaagde 3], het geven van adviezen op beleggingsgebied, valt aan te merken als de kenmerkende prestatie in de zin van het tweede lid van artikel 4 EVO Pro. Nu [gedaagde 3] zijn gewone verblijfplaats in de zin van dat tweede lid van artikel 4 EVO Pro in Nederland heeft, volgt uit die bepaling dat in beginsel Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Dit lijdt slechts uitzondering als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat deze overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan Nederland (art. 4 lid Pro 5, tweede volzin, EVO). Zulke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. Daarom is de rechtbank van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst tussen [eiser 2] en [gedaagde 3].
5.27. Voor de bepaling van het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad die [gedaagde 3] jegens [eiser 2] zou hebben gepleegd geldt hetzelfde besliskader als is vermeld onder 5.18-5.20 van dit vonnis ten aanzien van DFG. Gelet op hetgeen ten aanzien van [gedaagde 3] onder 5.25 is overwogen, geldt dat de rechtbank vaststelt dat Nederlands recht van toepassing is.
5.28. Voor wat betreft de mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 3] als eventueel feitelijk leidinggevende van Selectica verwijst de rechtbank naar hetgeen onder 5.29. tot en met 5.32. is overwogen ten aanzien van [gedaagde 4] en [gedaagde 5]. Daarin gaat de rechtbank in op hun statutair bestuurderschap van Selectica en wordt geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de gestelde onrechtmatige daden van [gedaagde 4] en [gedaagde 5] als statutair bestuurder van Selectica. Ook voor [gedaagde 3] houdt dit besliskader in dat, als wordt vastgesteld dat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan Selectica, op deze onrechtmatige daad van [gedaagde 3] versus [eiser 2] Nederlands recht van toepassing is.
[eiser 2] - [gedaagde 4]
5.29. [eiser 2] stelt dat [gedaagde 4] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Ten aanzien van de vraag of [gedaagde 4] buiten zijn hoedanigheid van bestuurder om jegens [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld geldt hetzelfde besliskader als is vermeld ten aanzien van DFG onder 5.18-5.20. Op die vraag is derhalve Nederlands recht van toepassing. Aan [gedaagde 4] worden door [eiser 2] tevens verwijten gemaakt in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid zowel in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van DFG als in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van Selectica.
Aangezien [gedaagde 4] als bestuurder van DFG niet wordt aangesproken door DFG, de “corporatie” waarvan hij bestuurder is in de zin van artikel 3 onder Pro d van de Wet conflictenrecht corporaties van 1 januari 1998 (Stb. 2001, 190) (hierna: WCC), maar wordt aangesproken door een derde, is de WCC voor de bepaling van het toepasselijke recht terzake niet relevant en derhalve evenmin de artikelen van Boek 10 BW die sinds 1 januari 2012 de WCC hebben vervangen. Bij gebreke van andere toepasselijke, voor Nederland bindende, internationale en communautaire regelingen, komt de WCOD voor toepassing in aanmerking. Ook ten aanzien van de vraag of [gedaagde 4] in zijn hoedanigheid van bestuurder van DFG jegens [eiser 2] aansprakelijk is, geldt derhalve hetzelfde besliskader als is vermeld ten aanzien van DFG onder 5.18-5.20. [gedaagde 4] woonde en werkte in de relevante periode immers in Nederland, nog daargelaten dat DFG, als gezegd, in Nederland is gevestigd. Ook op deze eventuele aansprakelijkheid is derhalve Nederlands recht van toepassing.
5.30. Ten aanzien van de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde 4] wegens zijn hoedanigheid van bestuurder van Selectica geldt het volgende. Aangezien [gedaagde 4] wordt aangesproken als een derde als bedoeld onder 5.29, komt ook in deze situatie de WCC niet voor toepassing in aanmerking. Het toepasselijke recht moet ook hier beoordeeld worden aan de hand van de WCOD. De rechtbank leidt uit de stellingen van [gedaagde 4] af dat hij van mening is dat het recht van de Kaaiman Eilanden van toepassing is indien sprake zou zijn van een onrechtmatige daad die hij als statutair bestuurder van Selectica heeft gepleegd. De rechtbank kan [gedaagde 4] niet volgen in deze opvatting. Het mag dan wel zo zijn dat Selectica een rechtspersoon is die is gevestigd op de Kaaiman Eilanden, nu [gedaagde 4] als bestuurder van Selectica al zijn werkzaamheden heeft verricht vanuit Nederland, staat zulks niet in de weg aan de toepasselijkheid van Nederlands recht, welke toepasselijkheid van Nederlands recht volgt uit genoemd beslissingskader onder 5.18-5.20.
[eiser 2] - [gedaagde 5]
5.31. [eiser 2] legt aan haar vorderingen tegen [gedaagde 5] onrechtmatige daad ten grondslag. Voorzover het betreft bestuurdersaansprakelijkheid wegens zijn bestuurderschap van DFG geldt hetzelfde als ten aanzien van [gedaagde 4] onder 5.29. is overwogen. Op die rechtsverhouding is dus Nederlands recht van toepassing.
5.32. [eiser 2] stelt dat [gedaagde 5] als feitelijk bestuurder van Selectica heeft gehandeld. De rechtbank verwijst naar hetgeen onder 5.30. ten aanzien van [gedaagde 4] is overwogen. Vanuit het oogpunt van het toe te passen recht maakt het geen verschil of [gedaagde 5] wordt aangesproken wegens zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder of op grond van zijn gestelde hoedanigheid van feitelijk leidinggever van Selectica. De rechtbank concludeert dat ook deze mogelijke aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht.
[eiser 2] – [gedaagde 6]
5.33. [gedaagde 6] was eveneens statutair bestuurder van Selectica. Door [eiser 2] is niet betwist dat [gedaagde 6] zijn werkzaamheden uitvoerde vanuit zijn woonplaats in Engeland. [gedaagde 6] bepleit toepasselijkheid van het recht van de Kaaiman Eilanden. Gelet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van [gedaagde 4] onder 5.29. heeft overwogen geldt dat de rechtbank beslist dat Engels recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [gedaagde 6] en [eiser 2] in het kader van zijn eventuele bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.
[eiser 2]- [gedaagde 7]
5.34. Voor [gedaagde 7] geldt hetzelfde als de rechtbank ten aanzien van [gedaagde 6] heeft overwogen. Ook [gedaagde 7] bepleit toepasselijkheid van het recht van de Kaaiman Eilanden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 7] vanuit Nederland zijn werkzaamheden als werknemer van TMF Fundaministrators B.V. alsmede zijn daaruit voortvloeiende werkzaamheden als bestuurder van Selectica heeft uitgevoerd. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat dit is geschied vanuit zijn woonplaats in Zwitserland. Gelet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van [gedaagde 4] en [gedaagde 5] heeft overwogen geldt dat de rechtbank beslist dat Zwitsers recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [gedaagde 7] en [eiser 2] in het kader van zijn eventuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.
5.35. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser 2] waarin zij haar stellingen ten aanzien van [gedaagde 6] en [gedaagde 7] naar respectievelijk Engels en Zwitsers recht mag uiteenzetten. Daarop mogen [gedaagde 6] en [gedaagde 7] een antwoordconclusie na tussenvonnis indienen. De rechtbank wijst erop dat [gedaagde 6] en [gedaagde 7] alsnog de rechtskeuze voor Nederlands recht die [eiser 2] heeft gedaan mag accepteren. Het komt de rechtbank immers onpraktisch voor dat zij ten aanzien van gedaagden sub 2 tot en met 5 Nederlands recht moet toepassen maar dat dit niet kan ten aanzien van gedaagden 6 en 7. Dat is echter inherent aan het karakter van deze procedure; feitelijk gaat het om zeven procedures betreffende evenzoveel rechtsverhoudingen. Mochten [gedaagde 6] en [gedaagde 7] besluiten alsnog te opteren voor de toepasselijkheid van Nederlands recht, dan ligt het in de rede dat zij dit aan [eiser 2] tijdig voor de door haar te nemen conclusie na tussenvonnis kenbaar maken, zodat onnodige kosten kunnen worden voorkomen.
Artikel 22 Rv Pro verzoek van [gedaagde 3]
5.36. In de pleitnota onder 2.4. van [gedaagde 3] wordt dit verzoek als volgt geformuleerd:
“Ik verzoek de rechtbank eisers vandaag mondeling of anders na pleidooi bij brief op grond van art. 22 Rv Pro te bevelen alle tussen [eiser 2] (en/of [eiser 1]) en Credit Suisse gesloten overeenkomsten (inclusief de toepasselijke algemene voorwaarden) over te leggen. Ik verzoek de rechtbank op dezelfde voet eisers te bevelen alle door [eiser 2] (en/of [eiser 1]) met Société Generale, Citigroup en UBS gesloten beleggingsovereenkomsten en eventuele andere met deze partijen gesloten overeenkomsten ter zake advies/execution only/beheer van het vermogen van [eiser 2] en/of [eiser 1] in het geding te brengen.”
5.37. [gedaagde 3] onderbouwt zijn verzoek als volgt. De opgevraagde overeenkomsten met CS zien op hetzelfde belegde of te beleggen vermogen waarop volgens [eiser 2] de overeenkomst met hem betrekking heeft. Vandaar dat [gedaagde 3] er belang bij heeft om te laten zien dat deze overeenkomsten bestaan zodat kan worden nagedacht hoe deze zich verhouden tot de stelling van [eiser 2] dat met [gedaagde 3] een veelomvattende overeenkomst tot beleggingsadvies dan wel beheer tot stand is gekomen. [gedaagde 3] kent deze overeenkomsten met CS natuurlijk wel maar is niet bij machte deze over te leggen. Verder is kennisneming van alle overeenkomsten met CS van evident belang voor de vaststelling welke beleggingsdoelstellingen, ervaring en risicoprofiel [eiser 2] en/of [eiser 1], had en over welke kennis en ervaring zij beschikten, temeer nu [eiser 1] door [eiser 2] wordt afgeschilderd als een onervaren belegger. Kennisneming van deze overeenkomsten kan uitwijzen of überhaupt sprake kan zijn van enige zorgplichtschending van [gedaagde 3], waarop [eiser 2] zich beroept.
5.38. Tegen dit verzoek is door [eiser 2] verweer gevoerd. De rechtbank heeft ter zitting medegedeeld dat in dit vonnis op dit verzoek zal worden beslist. [eiser 2] heeft desgevraagd geantwoord dat een bevel van de rechtbank op grond van artikel 22 Rv Pro door haar “vanzelfsprekend” zal worden opgevolgd.
5.39. Het verweer van [eiser 2] komt erop neer dat de overeenkomsten met CS niet van belang zijn nu zij immers met [gedaagde 3] een separate mondelinge overeenkomst tot het verstrekken van beleggingsadvies en het uitvoeren van beheershandelingen is overeengekomen. [gedaagde 3] heeft bovendien een zelfstandig beleggingsprofiel van [eiser 1] opgemaakt zodat wel duidelijk is dat hij ook uitgaat van een zelfstandige overeenkomst tussen [eiser 2] en [eiser 1].
5.40. De rechtbank overweegt het volgende. Een belangrijk verweer van [gedaagde 3] is dat hij de werkzaamheden ten behoeve van [eiser 2] en [eiser 1] heeft verricht als onderdeel van zijn functie bij CS. [eiser 2] betwist niet dat zij in de periode die relevant is voor de beoordeling ook aanzienlijke financiële belangen bij CS heeft ondergebracht en dat daarmee in haar opdracht is belegd. Zij erkent dan ook dat dergelijke overeenkomsten met CS bestaan. Duidelijk is dat [gedaagde 3] niet bij machte is deze overeenkomsten in het geding te brengen. [gedaagde 3] heeft naar het oordeel van de rechtbank een belang bij het overleggen van deze stukken. De rechtbank moet immers vaststellen, gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 3], of en ten aanzien van welk deel van het vermogen van [eiser 2] een separate overeenkomst met [gedaagde 3] tot stand is gekomen. Daarvoor kunnen deze overeenkomsten, van belang zijn. Tot slot geldt, alhoewel de rechtbank eerst nog moet vaststellen hoe deze rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd, dat uit deze stukken mogelijk aanwijzingen blijken ten aanzien van het beleggingsprofiel c.a. van [eiser 2] en [eiser 1]. De rechtbank oordeelt dus dat er gewichtige redenen in de zin van artikel 22 Rv Pro zijn om [eiser 2] te bevelen deze stukken over te leggen.
5.41. De rechtbank beveelt [eiser 2] om over te leggen alle tussen [eiser 2] en/of [eiser 1] en CS gesloten overeenkomsten tot 1 augustus 2007, de datum waarop [eiser 2] 10 miljoen euro in Selectica heeft geïnvesteerd, inclusief de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
5.42. De rechtbank ziet geen gewichtige reden om [eiser 2] te bevelen de overeenkomsten met SG, Citigroup en UBS over te leggen. In beginsel moet worden aangenomen dat met overlegging van voormelde overeenkomsten met CS de processuele doelen van [gedaagde 3] naar behoren zijn gediend. [gedaagde 3] heeft geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat ook de stukken betreffende de andere banken nodig zijn voor een adequate verdediging. De rechtbank wijst er op dat weliswaar het verzoek van [gedaagde 3] zich mede uitstrekt tot de hier bedoelde andere overeenkomsten, maar dat zijn onderbouwing beperkt is tot slechts de met CS gesloten overeenkomsten.
Het verdere procesverloop
5.43. De rechtbank zal [eiser 2] toestaan om een conclusie na tussenvonnis in te dienen waarbij zij haar vorderingen tegen [gedaagde 6] en [gedaagde 7] zonodig kan herformuleren met inachtneming van het recht dat de rechtbank op de onderscheiden rechtsverhoudingen van toepassing heeft verklaard. Tevens kan zij bij deze conclusie of bij separate akte de voormelde overeenkomsten met CS in het geding brengen, desgewenst voorzien van haar standpunt ten aanzien van die overeenkomsten.
5.44. Daarna mogen gedaagden 2 tot en met 7 antwoordconclusies na tussenvonnis in het geding brengen.
5.45. Indien partijen eensgezind verzoeken om een comparitie van partijen zal de rechtbank deze gelasten ten overstaan van een nader te benoemen rechter-commissaris.
6. De beslissing
De rechtbank:
inzake [eiser 2] – gedaagde 3:
beveelt [eiser 2] om alle tussen [eiser 2] en/of [eiser 1] en CS gesloten overeenkomsten tot 1 augustus 2007, de datum waarop [eiser 2] 10 miljoen euro in Selectica heeft geïnvesteerd, inclusief de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden, bij conclusie na tussenvonnis ter rolzitting van 13 maart 2013 in het geding te brengen,
bepaalt dat gedaagde sub 3 hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis mag reageren,
inzake [eiser 2] – gedaagden 6 en 7:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 maart 2013 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 5.43 zijdens [eiser 2],
bepaalt dat gedaagden 6 en 7 een antwoordconclusie na tussenvonnis mogen indienen,
inzake [eiser 2] – gedaagden 1, 2, 4 en 5
bepaalt dat vonnis wordt gewezen nadat voormelde processtukken zijn gewisseld,
inzake [eiser 2] – alle gedaagden
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. Th. Veling en mr. J.A Moolenburgh en is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013
1354/1980/901