Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/5684
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 december 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam] te [woonplaats], verzoeker,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. L. Jörg en E. Meulman,
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Vereniging Consumentenbond (CB), te Den Haag,
gemachtigde: mr. G.P. Roth.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM het verzoek van verzoeker om zijn naam en die van zijn vennootschap [naam] genoemd in de besluiten van 13 december 2011 (primair besluit) en 7 januari 2013 (beslissing op bezwaar) waarbij aan verzoeker handelend in eigen naam en in naam van zijn vennootschap [naam] een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te maken niet gehonoreerd. Tevens heeft ACM besloten tot - kort gezegd - openbaarmaking op 12 september 2013 van een openbare versie van zowel het primaire besluit als van de beslissing op bezwaar. Bij deze openbare versie van de besluiten zullen zowel de naam van de betrokken onderneming/handelaar als het boetebedrag openbaar worden gemaakt.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende ACM te gebieden openbaarmaking van de beide besluiten achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 8 oktober 2013 aan de voorzieningenrechter gezonden. ACM heeft aanleiding gezien om toepassing te geven aan artikel 93, tweede lid, van de Mededingingswet (Mw) en de door onderneming/handelaar overgelegde (vertrouwelijke)bedrijfs-en fabricagegegevens en die gegevens die, in geval van verstrekking aan de CB, zouden kunnen leiden tot een onevenredige benadeling van de in deze procedure betrokken onderneming/handelaar dan wel van derden, uit te sluiten van terinzagelegging aan de CB. Op basis hiervan heeft ACM een aparte set stukken ten behoeve van de CB ingediend, welke door de rechtbank zijn doorgezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Verzoeker is verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor de CB is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Uitspraak van 1 augustus 2013 van de voorzieningenrechter
2.
Het boetebesluit van verzoeker is één van een aantal boetebesluiten voor ondernemingen/handelaren die actief zijn (geweest) op executieveilingen van onroerende zaken in Nederland (boetebesluiten executieveiling) die ACM heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft op 1 augustus 2013 uitspraak gedaan in een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van een andere onderneming/handelaar, waarbij ook was verzocht ACM te gebieden om openbaarmaking van het boetebesluit executieveiling achterwege te laten.
3.
De voorzieningenrechter volstaat te verwijzen naar deze uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2013:5927) voor het ook in de onderhavige zaak relevante toetsingskader verzoek (punten 2 tot en met 5), beschrijving van de executieveiling (punten 8 tot en met 12) en de verweten gedragingen (punten 13 tot en met 20) en het juridisch kader één enkele inbreuk (punten 21 tot en met 25).
4.
Gelet op het toetsingskader van onderhavig verzoek is er in beginsel geen ruimte om (de door verzoeker gestelde) zakelijke en persoonlijke schade mee te nemen in de beoordeling van onderhavig verzoek. De voorzieningenrechter zal hierna de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen.
Grondslag boetebesluit
5.
ACM stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen. Tezamen vormen deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Volgens ACM heeft deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking. ACM is van oordeel dat sprake is van een één enkele complexe inbreuk.
6.
Volgens ACM is verzoeker betrokken bij de afspraak en daarom heeft ACM bij het boetebesluit verzoeker handelend in eigen naam en in naam van zijn vennootschap een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en de vennootschap aansprakelijk gesteld voor een deel van de boete.
7.
Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Deelname verzoeker aan één enkele inbreuk
8.
Verzoeker heeft - kort gezegd - aangevoerd dat het boetebesluit een eenzijdig beeld van de werkelijkheid in de praktijk geeft. ACM heeft selectief facetten uit het veilingproces genomen om tot een overtreding van de Mw te komen. In dat verband stelt verzoeker dat de inzet- en afmijnfase zwaar worden uitvergroot en vervormd worden belicht. Verzoeker stelt dat het aspect gunning niet in het boetebesluit voorkomt omdat het niet past in de opzet van de ACM om het kartel aan te kunnen blijven tonen. ACM heeft de economische aspecten en de risico-spreiding niet meegenomen. Zo is het tot stand brengen van marktconforme prijzen door banken aan de hand van taxaties niet meegenomen in het boetebesluit en is niet meegenomen dat door het gezamenlijk registergoederen aankopen het risico wordt gespreid en hogere prijzen tot stand worden gebracht. Dit laatste blijkt ook uit het door Lexonomics uitgebrachte rapport. Ook is er geen onderzoek gedaan naar de rol van notarissen, van de veilingmeester, van de banken en van de eigenaren van de registergoederen.
9.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat verzoeker met het voorgaande het systeem zoals dat beschreven is in het boetebesluit op zichzelf niet betwist. Voor zover verzoeker betoogt dat de inzetfase een volstrekt legitieme vorm van risico-spreiding vormt die niets van doen heeft met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk, overweegt de voorzieningenrechter dat - wat daar verder ook van zij - verzoeker hiermee miskent dat hem deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Zoals blijkt uit de uitspraak van 1 augustus 2013 beschouwt ACM het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet als een inbreuk op het kartelverbod en zijn alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en ten minste aan één naveiling hebben meegedaan, beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één naveiling. Dat wordt ook niet door verzoeker ontkend. Daarmee is aannemelijk dat verzoeker zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling.
10.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de door ACM beschreven één enkele inbreuk. Hij is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen/handelaren in het kader van diezelfde inbreuk. Deze inbreuk is ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding van artikel 6 van de Mw. Dat ACM zoals verzoeker stelt de rol van anderen, zoals notarissen, veilingmeester en banken niet heeft onderzocht, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat het gedrag van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod.
11.
Verzoeker heeft aangevoerd dat de periode van zijn deelname niet correct is, dat zou moeten zijn 20 september 2002 tot 5 september 2008. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker deze stelling niet nader heeft onderbouwd, zodat daaraan thans geen gewicht kan worden toegekend.
Eerder onderzoek
12.
Ter zitting heeft verzoeker aangevoerd dat de regelgeving op het punt van executieveilingen niet transparant is naar de markt. Bij het eerdere onderzoek door ACM in 2005 is er niets ongeoorloofds gesignaleerd en vier jaar later wordt verzoeker verweten de mededinging te hebben beperkt, terwijl hij in 2005 op dezelfde wijze te werk ging om zijn risico te spreiden. In het boetebesluit zijn de jaren 2003 tot en met 2005 ook opgenomen toen er niets door ACM is geconstateerd.
13.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoeker een eigen verantwoordelijkheid heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het persbericht van 18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag van de handelaren niet in strijd was met het kartelverbod. Ook het feit dat de NMa er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en diepgravender onderzoek te verrichten doet daar niet aan af. Anders dan verzoeker meent kon hij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod.
Hoogte boete
14.
Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft ACM gesteld dat verzoeker heeft deelgenomen aan 950 besmette veilingen, waarvan 175 naveilingen. Verzoeker stelt dat op de lijst, waarin het individuele bewijsmateriaal is opgenomen, een aantal panden ten onrechte is aangemerkt als besmette panden. Een van de panden is vrijwillig geveild en hij ontkent aanwezig te zijn geweest op de veiling van 11 september 2007 in Arnhem, zodat de op die datum geveilde (5) panden ten onrechte als besmet zijn aangemerkt. Verzoeker geeft aan dat het ondoenlijk is om bij alle 950 woningen uit te zoeken of hij wel of niet aanwezig was, maar dat hij hiermee heeft aangetoond dat de lijst geen getrouw beeld geeft.
15.
Ter zitting heeft de gemachtigde van ACM aangegeven dat verzoeker zijn stelling dat hij niet aanwezig was bij de veiling van 11 september 2007 niet nader heeft onderbouwd, zodat aan die stelling niet de conclusie kan worden verbonden die verzoeker daaraan wenst te zien. De gemachtigde van ACM heeft ook aangegeven dat het door verzoeker overgelegde stuk waaruit blijkt dat de verkoop vrijwillig heeft plaatsgevonden, overtuigt.
16.
De voorzieningenrechter overweegt dat ACM verzoeker een boete heeft opgelegd ter hoogte van het wettelijke boetemaximum. Gelet hierop zou - zelfs als in de bezwaarfase de zes panden niet meer in de berekening van de boetegrondslag zouden worden meegenomen - dit niet leiden tot een verlaging van de opgelegde boete. Ook als gelet op de uitspraak van 1 juli 2010 van de rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) de omzet - uitgaande van een stuitingshandeling in de eerste helft van 2009 - vóór de eerste helft van 2004 “verjaard” is en dus niet dient te worden meegenomen bij de berekening van de boetegrondslag, zou dat in dit geval vanwege het wettelijke boetemaximum geen gevolgen hebben voor de hoogte van de boete.
17.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou worden opgelegd, zodat er ook in die zin geen aanleiding is om de openbaarmaking van het boetebesluit dan wel de boetebedragen te voorkomen.
Conclusie
18.
Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking afgewezen.
18.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.