ECLI:NL:RBROT:2013:9069

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 12/5137

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2013 in de zaak tussen

Chipshol Holding B.V., te Schiphol-Rijk, eiseres,

gemachtigde: mr. drs. H.J.M. van Schie,

de Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerder,

gemachtigde: mr. B.J. Drijber.

Als derdepartij heeft aan het geding deelgenomen N.V. Luchthaven Schiphol,

gemachtigde: mr. J.K. de Pree.

Procesverloop

Bij besluit van 20 augustus 2012 (het primaire besluit) heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans ACM) de aanvraag van eiseres om jegens derde-partij (Schiphol) toepassing te geven aan artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) afgewezen.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit (rechtstreeks) beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Derdepartij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam].

Overwegingen

Eiseres is actief als investeringsmaatschappij en ontwikkelaar van bedrijfsterreinen in de regio rond de luchthaven Schiphol. Zij bezit diverse gronden in de omgeving van de luchthaven Schiphol, waaronder het naast de Aalsmeerbaan gelegen Groenenbergterrein, grond nabij de voor de Tweede Kaagbaan gereserveerde grond en grond in Badhoevedorp-Zuid. Eiseres heeft op 12 mei 2011 verzocht om handhaving van artikel 24 van de Mw wegens misbruik van een economische machtspositie door Schiphol, die via dochtervennootschap Schiphol Real Estate B.V. (SRE; hierna gezamenlijk met derdepartij aangeduid als Schiphol) en via deelneming in of deelname aan Schiphol Area Development Company (een vastgoeddeelneming (grondbank) waarin diverse overheden participeren) actief is in de ontwikkeling, beheer, exploitatie en beleggingen van vastgoed in de omgeving van de luchthaven Schiphol. Eiseres stelt dat Schiphol haar sinds medio 2000 stelselmatig tegenwerkt bij de ontwikkeling en exploitatie van de in haar bezit zijnde gronden door gebruik te maken van contacten met betrokken overheden - in het bijzonder de gemeente Haarlemmermeer, de provincie Noord-Holland, het Ministerie van Infrastructuur en Milieu en de Luchtverkeersleiding Nederland (LVNL)
-en door deelname aan of deelnemingen in diverse samenwerkingsverbanden met overheidsinstanties, met de bedoeling om de planologische ontwikkelingen in het gebied rondom de luchthaven Schiphol op zodanige wijze te sturen of te beïnvloeden dat de vastgoedbelangen van Schiphol worden gediend en concurrenten benadeeld. Eiseres stelt dat Schiphol een door haar gesteld luchtvaartbelang misbruikt om haar eigen vastgoedbelangen te dienen, waardoor zij de markt voor luchthavengebonden bedrijvigheid domineert en de ontwikkeling blokkeert van de in bezit van eiseres zijnde gronden rondom de luchthaven Schiphol. Daarnaast stelt eiseres dat haar als private ontwikkelaar de kans is ontnomen om posities te verwerven in de uitgebreide Schipholzone. Meer concreet ziet de klacht van eiseres op de betrokkenheid van Schiphol bij verschillende (planologische) overheidsprocedures en -besluiten met betrekking tot de ontwikkeling van het Groenenbergterrein, de reservering van de Tweede Kaagbaan, de opheffing van de groene bufferzone van Badhoevedorp-Zuid, de uitbreiding van de Schipholzone en de toepassing van het criterium Schipholgebondenheid.

Eiseres heeft haar klacht onder meer onderbouwd met het rapport ‘Mainport 2.0’ dat de Commissie Ruimtelijke Ontwikkeling Luchthavens (CROL) in opdracht van het ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft uitgebracht (het Vriesmanrapport), het arrest van het Hof van Amsterdam van 15 december 2009 inzake een procedure tussen Chipshol en LVNL, waarin is vastgesteld dat LVNL onrechtmatig jegens Chipshol heeft gehandeld met betrekking tot de bebouwingsmogelijkheden van het Groenenbergterrein.

3.1

ACM heeft de klacht van eiseres omschreven als het misbruik maken van een economische machtspositie door het beïnvloeden van overheidsbesluiten en -procedures en het instellen van procedurele acties, waardoor eiseres als belangrijkste (potentiële) concurrent is uitgesloten van de markt voor luchthavengebonden gebiedsontwikkeling (uitsluitingsgedrag). ACM heeft onderzocht welke rol Schiphol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overheidsbesluiten waardoor eiseres stelt te zijn gehinderd en beoordeeld of de gedragingen van Schiphol als misbruik van een economische machtspositie kunnen worden aangemerkt.

3.2

Voor zijn onderzoek heeft ACM gesproken met de heer Vriesman en de heer Van Pelt, destijds voorzitter en secretaris van de CROL, de heer Duivesteijn, destijds Tweede Kamerlid, die onderzoek heeft gedaan naar de gebeurtenissen met betrekking tot het Groenenbergterrein, en met diverse personen van verschillende ministeries, de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer. Verder heeft ACM bedrijfsbezoeken gebracht aan de LVNL en Schiphol en inzage verkregen in het volledige Vriesmandossier.

4.1

Bij het bestreden besluit heeft ACM de klacht van eiseres afgewezen, omdat van een inbreuk op artikel 24 van de Mededingingswet niet is gebleken. ACM acht ten eerste twijfelachtig of beïnvloeding van overheidsbesluiten door Schiphol misbruik van machtspositie kan opleveren omdat het in eerste plaats de verantwoordelijkheid van de betreffende overheden is om besluiten op een zorgvuldige manier te nemen en zij bovendien, anders dan een civiele rechter, daartoe ook zelf onderzoek kunnen verrichten. ACM heeft getoetst of er sprake is van concurrentieverstorende afscherming en of is voldaan aan de twee in het - hierna nader te bespreken - Promedia-arrest geformuleerde criteria, ervan uitgaande dat het in het Promedia-arrest aan de orde zijnde recht op procesvoering in even sterke mate geldt voor overheidsprocedures als voor civiele procedures.

4.2

Voorts heeft ACM vastgesteld dat Schiphol over een economische machtspositie beschikt op het gebied van luchtvaartactiviteiten en daarmee nauw verbonden activiteiten. ACM laat in het midden of Schiphol ook over een economische machtspositie beschikt ten aanzien van haar vastgoedactiviteiten, omdat de onderzochte gedragingen niet als misbruik aangemerkt kunnen worden.

Eiseres stelt dat ACM onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de klacht en de feiten en omstandigheden onjuist heeft beoordeeld en daarom geen aanwijzingen heeft gevonden dat Schiphol zich bij haar handelen heeft laten leiden door haar vastgoedbelangen. Onder handhaving van hetgeen zij in haar klacht heeft aangevoerd is eiseres in beroep nader ingegaan op de gang van zaken rond het Groenenbergterrein - met name de aanleiding voor het opleggen van een bouwverbod in 2003, het motief van Schiphol om de gemeente Haarlemmermeer te verzoeken een voorbereidingsbesluit te treffen en de wijze van afhandeling door Schiphol van de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 51 van de Luchtvaartwet - en op de situatie in Badhoevedorp Zuid. Volgens eiseres heeft Schiphol een bepalende invloed gehad op de besluitvorming van de overheden en misbruik gemaakt van haar positie ten behoeve van haar vastgoedbelangen. Eiseres stelt dat ACM voorbij gaat aan het meest essentiële aspect van de klacht, namelijk dat Schiphol met haar machtspositie in staat is de besluitvorming van overheden te dicteren. Verder wijst eiseres op de participatie van Schiphol in commerciële samenwerkingsverbanden van diverse overheden, waardoor zij een bepalende invloed heeft op de besluitvorming en een machtspositie. Eiseres stelt dat het handelen van Schiphol niet vergelijkbaar is met gewone situaties waarin een bedrijf zijn eigen belangen bij een overheid bepleit. Volgens eiseres is sprake van macht Schiphol alleen door het gebruik van het woord luchtvaartbelang. Dit argument wordt nimmer gewogen en vormt daardoor de ideale dekmantel voor het vastgoedbedrijf van de luchthaven. Eiseres stelt dat er sprake is van planmatige tegenwerking met het oog op het uitschakelen van eiseres als haar concurrent in de Schipholzone. Eiseres bestrijdt het standpunt van ACM dat Schiphol slechts haar luchtvaartbelangen heeft willen behartigen.

Eiseres heeft zich voorts verzet tegen het feit dat ACM uitstel heeft gekregen voor het indienen van het verweerschrift en tegen de toelating van N.V. Luchthaven Schiphol als partij.

De rechtbank volgt niet het betoog van N.V. Luchthaven Schiphol dat eiseres geen belang zou hebben bij deze procedure omdat zij geen eigenaar zou zijn van de betreffende gronden. Er is voor de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van eiseres dat zij beslissende invloed uitoefent op haar in deze zaak betrokken dochtervennootschappen die eigenares zijn van de gronden.

De rechtbank overweegt ten aanzien van het standpunt van eiseres dat ACM het verweerschrift te laat heeft ingediend het volgende. De rechtbank heeft eiseres bij brief van 30 november 2012 vier weken de gelegenheid gegeven om een verweerschrift in te dienen. Op verzoek van ACM heeft de rechtbank deze termijn verlengd met acht weken. Op grond van artikel 4 van de Procesregeling bestuursrecht 2010 wordt een verzoek om uitstel slechts in uitzonderlijke gevallen verleend, in welk geval een uitstel van ten hoogste vier weken wordt verleend, terwijl een volgend verzoek in beginsel dient te worden afgewezen.

De rechtbank stelt voorop dat in zaken als deze, waarin complexe juridische en economische vraagstukken aan de orde kunnen zijn, een termijn van vier weken voor het indienen van een verweerschrift in veel gevallen niet realistisch is. Tegen die achtergrond heeft de rechtbank in dit geval aan ACM het gevraagde uitstel verleend. De rechtbank voegt daaraan toe dat de hier bedoelde termijnen uit de Procesregeling termijnen van orde zijn, zodat het niet binnen die termijnen indienen van een verweerschrift slechts dan niet zonder gevolgen kan blijven, indien er sprake is van strijd met de goede procesorde. Nu dat in deze zaak niet aan de orde is, zal de rechtbank geen gevolgen verbinden aan het tijdstip van indiening van het verweerschrift.

Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat Schiphol zich te laat heeft aangemeld om als derdepartij deel te nemen aan het geding overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de bestuursrechter tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid kan stellen als partij aan het geding deel te nemen. Gelet op deze bepaling zal de rechtbank een derdebelanghebbende steeds toelaten om als partij aan het geding deel te nemen op het moment dat die zich aanmeldt, tenzij het alsnog toelaten in strijd zou komen met de goede procesorde, waarvan hier geen sprake is. De brief van de rechtbank van 30 november 2012 waarmee de rechtbank derdepartij aanmerkt als derdebelanghebbende houdt ook niet meer in dan de mededeling dat, als de aangeschreven partij zich niet binnen de gegeven termijn aanmeldt, de rechtbank ervan uitgaat dat betrokkene niet als partij aan het geding deelneemt.

Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat ACM zijn klacht met betrekking tot het maken van misbruik van economische marktmacht door Schiphol ten onrechte heeft afgewezen, overweegt de rechtbank het volgende.

10.

Op grond van artikel 24 van de Mw is het verboden om misbruik te maken van een economische machtspositie.

11.

ACM heeft de aanvraag van eiseres beoordeeld aan de hand van artikel 24 van de Mw en de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (Richtsnoeren).

12.

In de Richtsnoeren is een algemeen beoordelingskader gegeven in het geval van verdringing van concurrent(en) van de markt door andere middelen dan concurrentie op de merites van de aangeboden producten of diensten (uitsluitingsgedrag). Ten aanzien van uitsluitingsgedrag hoort ACM erop toe te zien dat ondernemingen met een economische machtspositie de daadwerkelijke mededinging niet belemmeren door de markt voor hun concurrenten op concurrentieverstorende wijze af te schermen en aldus de welvaart voor gebruikers ongunstig te beïnvloeden. Onder concurrentieverstorende afscherming wordt verstaan het verhinderen of uitschakelen van de daadwerkelijke toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot bevoorrading of markten als gevolg van de gedraging van de onderneming met een machtspositie, waarbij de onderneming met een machtspositie waarschijnlijk in een positie verkeert om met succes de prijzen te verhogen ten kosten van de gebruikers. De gedragingen van een onderneming met een machtspositie zijn gerechtvaardigd indien zij objectief noodzakelijk zijn of aanzienlijke efficiëntievoordelen opleveren die tegen eventuele concurrentieverstorende effecten voor gebruikers opwegen. Hierbij dient te worden nagegaan of de betrokken gedraging onmisbaar is voor en evenredig is aan de doelstelling die de onderneming met een machtspositie daarmee beweert na te streven.

13.

Bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres heeft ACM tot uitgangspunt genomen dat beïnvloeding van overheidsprocedures in een democratisch bestel is toegestaan, tenzij dit met onoorbare middelen geschiedt. Voor een bepaalde vorm van procedurele acties, aangeduid als hinderlijke procesvoering, zijnde het door een onderneming met een economische machtspositie aanspannen van gerechtelijke procedures tegen een concurrent met als doel toetreding tot de markt door de concurrent te verhinderen of te vertragen verschaft de zaak ITT Promedia NV – Commissie (Gerecht van de Europese Unie 17 juli 1998, zaak T-111/96) een beoordelingskader. De in deze zaak gehanteerde criteria, waaraan ACM de aanvraag heeft getoetst, houden in dat procesvoering door een dominante onderneming alleen misbruik van machtspositie kan opleveren als aan twee cumulatieve criteria is voldaan. Het moet ten eerste gaan om een beroep dat redelijkerwijs niet beschouwd kan worden als een poging om de rechten van de betrokken onderneming vast te stellen: het moet dus uitsluitend dienen om de tegenpartij te tergen. De situatie bij aanvang van het betreffende rechtsgeding is doorslaggevend; vastgesteld moet worden of het geding strekt tot vrijwaring van wat de betrokken onderneming op dat moment redelijkerwijs als haar rechten kon beschouwen. Ten tweede moet het gaan om een beroep dat deel uitmaakt van een plan dat er toe strekt de mededinging uit te schakelen. Deze criteria moeten strikt worden toegepast, aangezien zij een uitzondering vormen op het algemene principe van toegang tot het recht.

14.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM een juist beoordelingskader gehanteerd. Zij heeft terecht vooropgesteld dat beïnvloeding van overheidsprocedures op zichzelf is toegestaan, en daarom alleen in zeer bijzondere omstandigheden misbruik kan opleveren. Het ligt daarbij voor de hand om het hinderlijk interveniëren in overheidsprocedures om de mededinging op de vastgoedmarkt in de omgeving van Schiphol te verstoren en concurrenten te hinderen te beoordelen als een variant van de gedraging ‘hinderlijke procesvoering’, zoals aan de orde in de Promediazaak.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM op basis van de door eiseres naar voren gebrachte informatie en haar eigen onderzoek terecht geconcludeerd dat daarvan niet is gebleken. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

Groenenbergterrein

15.

Kort weergegeven zijn met betrekking tot de gang van zaken rond de bebouwing van het Groenenbergterrein de volgende feiten relevant. Nadat in 2002, na diverse procedures, de voor de bouwplannen van eiseres benodigde bestemmingsplanwijziging was gerealiseerd, heeft eiseres in september 2002 een bouwvergunning aangevraagd voor de bebouwing van het Groenenbergterrein. Deze bouwvergunning is geweigerd. In november 2002 heeft de gemeenteraad van Haarlemmermeer een voorbereidingsbesluit genomen om uitvoering van bouwplannen die het gebruik van de luchthaven zouden belemmeren te voorkomen. In november 2002 heeft eiseres een nieuwe bouwvergunning aangevraagd voor het Groenenbergterrein. Nadat de gemeenteraad het voorbereidingsbesluit wegens een fout in de procedure had ingetrokken, is op 11 februari 2003 aan eiseres een bouwvergunning voor het Groenenbergterrein verleend. Op aanvragen van eiseres in mei 2003 zijn nog twee bouwvergunningen voor het Groenenbergterrein verleend aan eiseres.

16.

Naar aanleiding van een verzoek van Schiphol - dat is onderbouwd met een advies van de LVNL waarin is geconcludeerd dat het Instrument Landing Systeem (ILS) van de Aalsmeerbaan door de door eiseres beoogde bebouwing van het Groenenbergterrein een categorie zou worden verlaagd, waardoor het gebruik van de Aalsmeerbaan sterk beperkt zou moeten worden - heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in februari 2003 op grond van artikel 38 van de Luchtvaarwet een bouwverbod voor het Groenenbergterrein opgelegd aan eiseres. Na aanvankelijke bezwaren daartegen door Schiphol is het bouwverbod op 28 juni 2007 ingetrokken op basis van een door de commissie ex artikel 43 van de Luchtvaartwet uitgebracht advies van 31 mei 2005, dat mede is gebaseerd op een door het Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium (NLR) uitgebracht deskundigenadvies van april 2005, waarin is geconcludeerd dat de bouwplannen van eiseres niet de door de LVNL voorspelde negatieve gevolgen voor het gebruik van de

Aalsmeerbaan hebben.

17.

Over de diverse besluiten die met betrekking tot het Groenenbergterrein zijn genomen, zijn door eiseres diverse procedures gevoerd, die ondermeer hebben geleid tot een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 19 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH3240, waarbij het beroep van eiseres tegen de intrekking van het bouwverbod ongegrond is verklaard. Na overleg tussen Chipshol, de gemeente Haarlemmermeer en het Ministerie van Verkeer en Waterstaat zijn in 2009 verklaringen van geen bezwaar op grond van de Wet luchtvaart afgegeven, waardoor bebouwing van het Groenenbergterrein mogelijk is geworden.

18.1

Ten aanzien van het Groenenbergterrein heeft ACM in het bestreden besluit vastgesteld dat diverse overheidsbesluiten en -procedures met betrekking tot de bebouwing van het Groenenbergterrein het eiseres tot 2007 onmogelijk hebben gemaakt om haar bouwplannen in dit gebied te realiseren en dat Schiphol inderdaad acties heeft ondernomen om bebouwing van het Groenenbergterrein te voorkomen. ACM heeft op basis van de door eiseres geleverde informatie en eigen onderzoek geen concrete aanwijzingen gevonden dat Schiphol hierbij andere belangen beoogde te behartigen dan haar luchtvaartbelangen. Het is ACM niet gebleken dat de vastgoedbelangen van Schiphol een rol hebben gespeeld, zodat er geen aanwijzing is dat de gedragingen van Schiphol niet objectief gerechtvaardigd zouden zijn.

18.2

Toetsing aan de Promedia-criteria hebben niet tot een andere conclusie geleid. ACM stelt dat het door haar verrichte onderzoek geen aanwijzingen heeft opgeleverd dat Schiphol bij aanvang van de procedures die ertoe hebben geleid dat niet begonnen kon worden met de bebouwing van het Groenenbergterrein niet beoogde te vrijwaren wat zij op dat moment redelijkerwijs als haar rechten kon beschouwen. Dat in de loop van de procedures rond het Groenenbergterrein is gebleken dat de door LVNL vastgestelde problemen ten aanzien van de luchtverkeersveiligheid door een relatief kleine wijziging van de bouwtekening van Chipshol te verhelpen waren geweest, doet hier niet aan af. Volgens ACM gaat het erom of Schiphol bij aanvang van de procedures te goeder trouw is afgegaan op het negatieve advies van de LVNL. Bij aanvang van de procedures kon Schiphol er van uitgaan dat het rapport van LVNL correct was en de bebouwing van het Groenenbergterrein de mate van luchtverkeerveiligheid negatief zou beïnvloeden. ACM heeft ook geen aanwijzingen gevonden voor het bestaan van een plan van Schiphol met als doel de mededinging uit te schakelen.

19.1

Eiseres bestrijdt de conclusie van ACM dat Schiphol de luchtvaartbelangen diende of op het moment dat zij acteerde daar vanuit mocht gaan, omdat iedere tegenwerking na mei 2005 volgens eiseres onmogelijk uitgelegd kan worden als het dienen van het luchtvaartbelang. Volgens eiseres miskent ACM het belang van de hoofdconclusie uit het NLR-rapport dat de door eiseres voorgenomen en vergunde bebouwing van het Groenenbergterrein geen probleem vormde voor het gebruik van de Aalsmeerbaan en alleen de aanwezigheid van geparkeerde vrachtwagens op de vrachtwagenparkeerplaats tot verstoring van het glijpad van de vliegtuigen leidt, welke verstoring minder zal zijn als de vrachtwagen onder een zekere hoek met de landingsbaan worden opgesteld. Eiseres stelt dat na het bekend worden van het advies van de commissie ex artikel 43 van de Luchtvaartwet van 31 mei 2005, het voor alle partijen duidelijk was dat de bebouwing van het Groenenbergterrein geen enkel probleem vormde voor het landen van de vliegtuigen en dat de vrachtwagenparkeerplaats geen reële bedreiging kon vormen voor het gebruik van de Aalsmeerbaan en dat daarmee duidelijk was dat het bouwverbod geen enkel functioneel doel diende. Eiseres stelt dat het voor alle partijen eveneens duidelijk was dat parkeren niet werd verboden door het bouwverbod op grond van artikel 38 van de Luchtvaartwet. Eiseres stelt dat daarvoor een zelfstandig parkeerverbod gold op grond van art 8.12 van de Wet luchtvaart. Eiseres leidt hieruit af dat de procedurele acties van Schiphol er alleen op gericht om haar tegen te werken.

19.2

Verder stelt eiseres dat Schiphol zich tegen de ongeclausuleerde intrekking van het bouwverbod verzette, uitsluitend om in haar eigen belang bebouwing van het Groenenbergterrein tegen te houden. Dit blijkt volgens eiseres uit de voorwaarde die Schiphol wenste te verbinden aan de intrekking van het bouwverbod, namelijk dat eerst de aan eiseres verleende bouwvergunningen zouden worden ingetrokken of door eiseres ingeleverd met volgens eiseres het doel dat aan Chipshol geen nieuwe bouwvergunningen verleend zouden worden, omdat de minister van Verkeer en Waterstaat geen ontheffingen van het Luchthaven Indelingsbesluit zou verstrekken; het zogenaamde duivelsplan van Schiphol en de minister, dat door de landsadvocaat is uiteengezet op de zitting van 18 december 2008 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot het beroep van eiseres tegen de intrekking van het bouwverbod.

19.3

Daarnaast stelt eiseres dat het verzoek van Schiphol aan de gemeente Haarlemmermeer eind 2002 om vooruitlopend op het van kracht worden van de nieuwe Schipholwetgeving een voorbereidingsbesluit te nemen niet is ingegeven door het belang van de luchtvaart, maar louter met een financieel oogmerk is gedaan. Om de bouwplannen van Chipshol tegen te houden had Schiphol de minister ook kunnen verzoek een bouwverbod op grond van artikel 38 van de Luchtvaarwet op te leggen, maar in dat geval rust op grond van artikel 51 van de Luchtvaarwet op Schiphol de plicht om eiseres te compenseren. Eiseres wijst erop dat de door Schiphol tot aan de Hoge Raad aan toe gevoerde procedures in verband met de op haar rustende verplichting om eiseres schadeloos te stellen wegens het in 2002 opgelegde bouwverbod op grond van artikel 38 van de Luchtvaartwet, louter zijn bedoeld om de concurrentie uit te schakelen. Doordat onmiddellijke compensatie uitbleef kon Chipshol niet investeren in de ontwikkeling van nieuwe locaties in de Schipholregio.

20.1

De rechtbank stelt vast dat de oplegging van het bouwverbod in februari 2003 op grond van de Luchtvaartwet de belangrijkste belemmering is geweest voor eiseres om bebouwing van het Groenenbergterrein te realiseren. Aan de oplegging van dit bouwverbod lag het negatieve advies van de LVNL ten grondslag dat door de bebouwing de het veiligheidsniveau van de Aalsmeerbaan zou dalen. Achteraf is vastgesteld dat het gebruik van de Aalsmeerbaan alleen belemmerd zou worden door de wijze van opstelling van vrachtwagens op de geplande vrachtwagenparkeerplaats en niet door de door eiseres geplande bebouwing van het Groenenbergterrein. Dat Schiphol dit al wist op het moment dat het bouwverbod werd ingesteld in 2003, zoals eiseres stelt, is niet aangetoond.

20.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiernaar voldoende en zorgvuldig onderzoek verricht. In het door eiseres naar voren gebrachte standpunt dat ACM ten onrechte niet heeft gesproken met de onafhankelijke luchtvaart- en ILS-deskundige M. Wills van Cyrrus Associates en criticasters in de gemeenteraad ziet de rechtbank geen aanleiding het door ACM verrichte onderzoek als ondeugdelijk te beschouwen, nu niet gebleken is dat met wat de heer Wills en de andere door eiseres genoemde personen eventueel zouden kunnen verklaren, kan worden aangetoond dat ten tijde van het instellen van het bouwverbod in 2002 het voor Schiphol duidelijk was dat de bebouwing van het Groenenbergterrein geen belemmering vormde voor de luchtvaart. Ook is de rechtbank niet gebleken dat de door eiseres voor de zitting opgeroepen, maar niet verschenen getuigen iets - voor deze procedure van wezenlijke betekenis - kunnen toevoegen aan het door ACM verrichte onderzoek, nu ACM daarbij reeds diverse overheden heeft betrokken en met verschillende direct betrokkenen heeft gesproken.

Tweede Kaagbaan

21.

ACM heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de reservering van de Tweede Kaagbaan door de Provincie Noord-Holland en de minister van Verkeer en Waterstaat eiseres vanaf 2003 hindert bij de ontwikkeling van een aantal van haar gronden en dat Schiphol inderdaad gepleit heeft om gronden te reserveren voor de aanleg van de Tweede Kaagbaan en het aanhouden van deze reservering. ACM heeft in de door eiseres aangeleverde informatie en uit eigen onderzoek geen concrete aanwijzingen gevonden dat Schiphol hierbij andere belangen beoogde te behartigen dan haar luchtvaartbelangen. Niet is gebleken dat de vastgoedbelangen van Schiphol een rol hebben gespeeld, zodat er geen aanwijzing is dat de gedragingen van Schiphol niet objectief gerechtvaardigd zouden zijn. Het is ACM niet gebleken dat de gedragingen van Schiphol uitsluitend dienden om eiseres te tergen of dat er sprake is van een plan.

22.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM een juiste conclusie getrokken. Uit de stukken blijkt niet dat de reservering op enigerlei wijze van doen heeft met de vastgoedbelangen van Schiphol. Zoals uit het onderzoeksverslag van het gesprek met een medewerker van de directie Luchtvaart van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu blijkt, is de aanleg van een landingsbaan ter plaatse van de gereserveerde gronden noodzakelijk omdat dat uit het oogpunt van windrichting en geluidshinder een gerechtvaardigd luchtvaartbelang dient. Gelet op de ligging van de luchthaven Schiphol in de nabijheid van enerzijds de zee en anderzijds de stad Amsterdam en omliggende verstedelijkte gebieden is de reservering van betreffende gronden begrijpelijk en gaat de door eiseres gemaakte vergelijking met andere luchthavens met veel minder landingsbanen dan de luchthaven Schiphol niet op.

Badhoevedorp Zuid

23.

Zowel Chipshol als Schiphol bezitten gronden in Badhoevedorp Zuid. SRE heeft in 2005 gronden verworven die tot een “groene bufferzone” behoorden. Enige tijd later zijn deze gronden uit deze zone gehaald.

Voor de aanleg van een nieuw tracé van de A9 in Badhoevedorp Zuid bestonden twee varianten. In een door diverse overheden en Schiphol gesloten convenant op 31 oktober 2005 is gekozen voor de noordelijke variant.

24.

Eiseres stelt dat zij door deze tracékeuze ernstig is aangetast in de ontwikkelingspotentie van haar eigendommen, terwijl Schipshol door deze keuze is begunstigd. Eiseres stelt dat de luchtvaartbelangen geen rol hebben gespeeld bij de besluitvorming over de verlegging van het tracé van de A9 in Badhoevedorp Zuid. Volgens eiseres heeft Schiphol een bepalende invloed gehad op de besluitvorming en misbruik gemaakt van haar positie ten behoeve van haar vastgoedbelangen.

25.

ACM stelt dat eiseres geen concrete aanwijzing heeft ingebracht dat Schiphol enige invloed heeft uitgeoefend op het overheidsbesluit tot opheffing van de groene bufferzone in Badhoevedorp Zuid. ACM stelt voorts dat de klacht betreffende de verlegging van de A9 pas na het bestreden besluit naar voren is gekomen en dat, zo Schiphol al invloed op het besluit tot verlegging heeft gehad, beïnvloeding van overheidsbesluitvorming nog geen misbruik van een economische machtspositie oplevert.

26.

De rechtbank stelt vast dat ACM in het bestreden besluit de gang van zaken met betrekking tot de bufferzone heeft weergegeven zoals die volgens een medewerker van SRE zijn geschetst. De rechtbank is niet gebleken dat deze gang van zaken anders is verlopen. Daarnaast vormt hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd geen aanleiding om de op basis van dit onderzoek door ACM getrokken conclusie dat verboden gedragingen op grond van artikel 24 van de Mw niet zijn aangetoond, voor onjuist te houden.

Schipholzone en Schipholgebondenheid

27.

Ook ten aanzien van wat eiseres heeft gesteld over de uitbreiding van de Schipholzone en het gebruik van het criterium Schipholgebondenheid is de rechtbank niet gebleken dat de conclusie van ACM dat het onderzoek geen aanwijzingen voor machtsmisbruik heeft opgeleverd voor onjuist gehouden moet worden.

Conclusie

28.

ACM heeft op goede gronden geconcludeerd dat geen concrete aanwijzingen bestaan voor de conclusie dat Schiphol bij haar acties om bebouwing van het Groenenbergterrein te voorkomen en het pleiten voor de reservering van de Tweede Kaagbaan niet beoogde te vrijwaren wat zij op dat moment redelijkerwijs als haar rechten kon beschouwen. Niet is gebleken dat de gedragingen van Schiphol uitsluitend gericht waren op het tergen van eiseres en dat Schiphol heeft gehandeld vanuit een vooropgezet plan. Aan de twee uit het Promedia-arrest voortvloeiende criteria is dan ook niet voldaan.

29.

Ook ten aanzien van de klachten met betrekking tot Badhoevedorp-Zuid, de Schipholzone en het criterium Schipholgebondenheid heeft ACM de gedragingen van Schiphol terecht niet gekwalificeerd als misbruik van een economische machtspositie, nu de door eiseres geleverde gegevens en het door ACM verrichte onderzoek daarvoor geen aanwijzingen hebben opgeleverd.

30.

Het beroep is ongegrond.

31.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.