Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/4092
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 oktober 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaatsnaam], eiseres,
gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigde: mr. F. Drop.
Procesverloop
Bij besluit van 2 maart 2012 (het primaire besluit) heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete van € 525,00 opgelegd, wegens overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in samenhang met artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002.
Bij besluit van 13 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2013. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde en[naam], directeur van eiseres. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door F. Drop.
Overwegingen
1.1. Artikel 32a van de Warenwet luidt:
“1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…), 13 tot en met 20, (…).
2.
De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4.500 bedraagt.”
Krachtens artikel 32b van de Warenwet wordt bij algemene maatregel van bestuur een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.
Gelet op de tabel bij de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten (Stb. 2010, 683) staat (bij code D-63.4.1d) op overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen een bestuurlijke boete van € 525,00, indien de overtreding is begaan door een natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde.
1.2.
Ingevolge artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is het verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met - onder meer - artikel 19 van verordening (EG) 178/2002.
Ingevolge artikel 2a, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de bevoegde autoriteit, bedoeld in verordening (EG) 178/2002, wat betreft levensmiddelen.
1.3.
Artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002 luidt:
“Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.”
2.
Op 1 juli 2011 is het bedrijf van een van de afnemers van eiseres, [afnemer] te [plaatsnaam] (hierna: [afnemer]), bezocht door controleurs van de NVWA, die monsters hebben genomen van onder andere ‘paprikapoeder pikant’. Omdat uit de analyse van NVWA bleek dat de monsters ‘paprikapoeder pikant’ Salmonella bevatten hebben de controleurs [afnemer] op 15 juli 2011 opnieuw bezocht en monsters genomen van de twee grondstoffen waaruit de op 1 juli 2011 bemonsterde partij bestond: paprikapoeder en chilipoeder. Het laboratorium van de NVWA in Wageningen heeft op 20 juli 2011 een microbiologische onderzoek van deze monsters uitgevoerd. Uit het analyserapport van het laboratorium van de NVWA blijkt dat in vier monsters chilipoeder salmonella is aangetroffen. De bemonsterde partij chilipoeder, code [code], was geleverd door eiseres. [afnemer] heeft een contra-expertise laten uitvoeren door Bureau De Wit.
3.
Eiseres is op 27 juli 2011 bezocht door twee medewerkers van de NVWA. Van dit bezoek is verslag gedaan in een op 7 november 2011 ambtsedig opgemaakte proces-verbaal en in een op ambtseed opgemaakte aanvullende verklaring van 13 oktober 2011.
Blijkens het proces-verbaal van 7 november 2011 heeft verbalisant, zijnde een medewerker van de NVWA en aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar en toezichthouder, samen met een collega, medewerker Toezichtvoorbereiding en Evaluatie voedselveiligheid industriële produktie bij de NVWA, op 27 juli 2011 een bezoek aan eiseres gebracht en[naam] (hierna: [naam]) tijdens dit bezoek mondeling op de hoogte gesteld van de analyseresultaten van de chilipoeder. Daarbij is [naam] blijkens het proces-verbaal meegedeeld dat salmonella in chilipoeder schadelijk is voor de gezondheid en dat hij de betreffende partij chilipoeder uit het handelskanaal moet halen door middel van een recall aan zijn afnemers. Volgens het proces-verbaal was [naam] het daar niet mee eens omdat het een oude partij chilipoeder betrof en had hij de laatste chilipoeder van de betreffende partij op 12 november 2010 verkocht. Desgevraagd verklaarde [naam] dat eiseres aan klanten een houdbaarheid voor de chilipoeder van twee jaar meegeeft. Volgens het proces- verbaal heeft de collega van verbalisant ter plekke telefonisch contact gehad met een deskundige van de NVWA. Hierna is [naam] meegedeeld dat eiseres een recall dient uit te voeren en dat zoveel als mogelijk de betreffende chilipoeder uit de handel moet worden genomen, mede omdat eiseres een houdbaarheid van twee jaar meegeeft en de NVWA de betreffende chilipoeder bij [afnemer] heeft aangetroffen in het handelskanaal. Omdat [naam] vroeg om een schriftelijke bevestiging van de analyseresultaten van de chilipoeder waarmee hij zijn afnemers op de hoogte kon stellen van de tekortkoming van de chilipoeder, heeft verbalisant hem meegedeeld dat [afnemer] om toestemming zal worden gevraagd.
Blijkens het proces-verbaal van 7 november 2011 heeft verbalisant, zijnde een medewerker van de NVWA en aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar en toezichthouder, samen met een collega, medewerker Toezichtvoorbereiding en Evaluatie voedselveiligheid industriële produktie bij de NVWA, op 27 juli 2011 een bezoek aan eiseres gebracht en[naam] (hierna: [naam]) tijdens dit bezoek mondeling op de hoogte gesteld van de analyseresultaten van de chilipoeder. Daarbij is [naam] blijkens het proces-verbaal meegedeeld dat salmonella in chilipoeder schadelijk is voor de gezondheid en dat hij de betreffende partij chilipoeder uit het handelskanaal moet halen door middel van een recall aan zijn afnemers. Volgens het proces-verbaal was [naam] het daar niet mee eens omdat het een oude partij chilipoeder betrof en had hij de laatste chilipoeder van de betreffende partij op 12 november 2010 verkocht. Desgevraagd verklaarde [naam] dat eiseres aan klanten een houdbaarheid voor de chilipoeder van twee jaar meegeeft. Volgens het proces- verbaal heeft de collega van verbalisant ter plekke telefonisch contact gehad met een deskundige van de NVWA. Hierna is [naam] meegedeeld dat eiseres een recall dient uit te voeren en dat zoveel als mogelijk de betreffende chilipoeder uit de handel moet worden genomen, mede omdat eiseres een houdbaarheid van twee jaar meegeeft en de NVWA de betreffende chilipoeder bij [afnemer] heeft aangetroffen in het handelskanaal. Omdat [naam] vroeg om een schriftelijke bevestiging van de analyseresultaten van de chilipoeder waarmee hij zijn afnemers op de hoogte kon stellen van de tekortkoming van de chilipoeder, heeft verbalisant hem meegedeeld dat [afnemer] om toestemming zal worden gevraagd.
In de aanvullende verklaring van 13 oktober 2011 heeft de medewerker Toezichtvoorbereiding en Evaluatie voedselveiligheid industriële produktie bij de NVWA bevestigd dat hij tijdens het bezoek aan eiseres, op 27 juli 2011, telefonisch een deskundige van de NVWA heeft geraadpleegd en dat de deskundige heeft geadviseerd om na te gaan of de houdbaarheidsdatum van de partij chilipoeder is verstreken. Omdat dit niet het geval bleek te zijn is [naam] meegedeeld dat hij de verplichting heeft om zijn afnemers te informeren over het gevaar voor de volksgezondheid en om de betreffende partij voor zover aanwezig uit de handel te nemen.
4.
Nadat [afnemer] op 27 juli 2011 had ingestemd met de verstrekking aan eiseres van de analyseresultaten van de op 15 juli 2011 genomen monsters chilipoeder, heeft de NVWA op 27 juli 2011 [naam] telefonisch meegedeeld dat de analyseresultaten schriftelijk zullen worden bevestigd. Het analyserapport is vervolgens op 28 juli 2011 aan eiseres toegestuurd en op 29 juli 2011 aan eiseres gemaild. Op 28 juli 2011 een zogenaamde rapid alert uitgevaardigd.
5.
In augustus 2011 is door medewerkers van de NVWA een steekproef uitgevoerd bij de afnemers van eiseres om te beoordelen of eiseres de recall voldoende had uitgevoerd. Uit deze inspectie is gebleken dat eiseres geen gehoor heeft gegeven aan de recall. Vervolgens is eiseres op 22 september 2011 wederom bezocht door medewerkers van de NVWA. Omdat eiseres niet onmiddellijk procedures heeft ingeleid om de betreffende partij chilipoeder uit de handel te nemen is een boeterapport opgemaakt, het eerder genoemde proces-verbaal van 7 november 2011.
6.
Op basis van dit rapport heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete van € 525,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen in samenhang met artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002, omdat eiseres reden had om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij heeft ingevoerd - te weten chilipoeder uit India - niet voldeed aan de voedselveiligheidsvoorschriften en niet onmiddellijk de procedures heeft ingeleid om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen terwijl dit de directe controle van eiseres had verlaten.
7.
Eiseres bestrijdt de overtreding en stelt dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Eiseres bestrijdt dat de chilipoeder besmet was met salmonella. Volgens eiseres is het onderzoek door het laboratorium van de NVWA onjuist uitgevoerd omdat een ongeschikte analysemethode is gebruikt. In dat verband heeft eiseres gewezen op rapporten uit 2010 van Geo Chem India en Nofalab BV en het in opdracht van [afnemer] uitgevoerde contra-expertiserapport van Bureau De Wit, waaruit blijkt dat in de door NVWA bemonsterde partij geen salmonella is aangetroffen. Voorts heeft eiseres gewezen op haar email van 12 augustus 2011.
Eiseres betwist voorts de weergave van het bezoek van de controleurs van de NVWA op 27 juli 2011 in het proces-verbaal en de aanvullende verklaring. Volgens eiseres hebben de controleurs tijdens het gesprek op 27 juli 2011 meegedeeld dat het niet opportuun was om over te gaan tot een recall. Na het gesprek op 27 juli 2011 is eiseres er dan ook vanuit gegaan dat er nog iets zou komen van de zijde van de NVWA. Eiseres was in afwachting van een besluit of er al dan niet een recall moest worden uitgevoerd. Eiseres was bereid om haar afnemers te waarschuwen, maar haar is daarvoor onvoldoende tijd en gelegenheid gegeven omdat zij niet tijdig en volledig is geïnformeerd. Voorts heeft tijdens het bezoek op 27 juli 2011 geen telefoongesprek plaatsgevonden tussen de controleurs en een deskundige van de NVWA en is eiseres niet eerder dan bij de brief van 28 juli 2011 op de hoogte gesteld van het analyserapport van het laboratorium van de NVWA. Volgens eiseres is het proces-verbaal niet betrouwbaar, omdat deze pas drie maanden na het bezoek zijn opgemaakt. Tot slot heeft eiseres gesteld dat de controleurs zich niet hebben gelegitimeerd bij het bezoek op 27 juli 2011 en dat in het proces-verbaal geen melding is gemaakt van het rapport van de contra-expertise, door eiseres ontvangen op 1 augustus 2011, waaruit blijkt dat er geen sprake was van een salmonellabesmetting.
8.1.
De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of gehandeld is in strijd met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002 niet van belang is of vaststaat dat het levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, maar of een exploitant van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat dit het geval is. Is daarvan sprake dan dient hij onmiddellijk maatregelen te treffen. In dat verband zij er nog op gewezen dat blijkens de overwegingen bij verordening (EG) 178/2002 bij de uitvoering van het beleid van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van het leven en de gezondheid van de mens dient te worden gewaarborgd.
8.2.
Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van 7 november 2011 blijkt dat
controleurs van de NVWA bij het bezoek op 27 juli 2011 aan [naam] de resultaten van het analyserapport van het laboratorium van de NVWA mondeling hebben meegedeeld. Eiseres heeft ook niet betwist dat [naam] op 27 juli 2011 is meegedeeld dat salmonella is aangetroffen in een van haar afkomstige partij chilipoeder. De rechtbank is van oordeel dat eiseres op grond van deze mededeling redenen had om aan te nemen dat de bemonsterde partij chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed, zodat zij vanaf dat moment gehouden was onmiddellijk de procedures in te leiden om de partij chilipoeder uit de handel te nemen. Dat eiseres op 27 juli 2011 nog niet de beschikking had over het analyserapport van de NVWA en dat Geo Chem India op 1 juli 2010 en Nofalab BV op 30 juni 2010 geen salmonella in de betreffende partij chilipoeder hebben aangetroffen - en waarbij ISO-norm 6579 en niet de door de NVWA gebruikte ISO-norm 6887 is toegepast - kunnen niet afdoen aan het oordeel dat eiseres op 27 juli 2011 redenen had om aan te nemen dat de partij chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed.
8.3.
Het door eiseres op 1 augustus 2011 ontvangen rapport van het door [afnemer] ingeschakelde Bureau de Wit, waarin dat bureau aan de hand van ISO-norm 6579 vaststelt dat de partij chilipoeder niet is besmet met salmonella, kan geen rol spelen bij de vraag of voor eiseres op 27 juli 2011 de verplichting als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 187/2002 is ontstaan. Resultaten van contra-expertises zullen in de regel pas bekend zijn nadat de in artikel 19, eerste lid, bedoelde verplichting is ontstaan.
8.4.
Voor zover eiseres beoogt te betogen dat niet kan worden gesteld dat zij op 27 juli 2011 redenen had om aan te nemen dat de partij chilipoeder niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed omdat de NVWA de genomen monsters ten onrechte heeft voorbehandeld volgens ISO 6887-4, kan ook dat betoog niet slagen. Nog daargelaten dat eiseres zich eerst bij email van 12 augustus 2011 op dat standpunt heeft gesteld, heeft eiseres haar standpunt niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat Nofalab B.V. en Bureau de Wit zich over de toepassing van ISO 6887-4 hebben verbaasd is in dat verband onvoldoende. Van een door een deskundige uitgesproken oordeel over de juistheid van de door het laboratorium van de NVWA gehanteerde analysemethode is geen sprake.
8.5.
Gelet op het vorenstaande en nu tussen partijen niet in geschil is dat eiseres niet is overgegaan tot het uitvoeren van een recall is sprake van overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002 en kwam de minister de bevoegdheid toe eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.
8.6.
Het betoog van eiseres dat de controleambtenaren zich op 27 juli 2011 niet hebben gelegitimeerd doet niet af aan de geconstateerde overtreding. Overigens is een toezichthouder, gelet op het bepaalde in artikel 5:12, tweede lid, van de Awb en anders dan eiseres kennelijk meent, behoudens op verzoek niet gehouden zich te legitimeren. Niet is gebleken dat door eiseres om legitimatie is gevraagd.
9.1.
De rechtbank is niet gebleken dat de overtreding eiseres niet kan worden verweten, waardoor de minister haar in redelijkheid geen boete heeft kunnen opleggen. In hetgeen eiseres heeft gesteld over de gang van zaken op 27 juli 2011 en de weergave daarvan in het proces-verbaal van 7 november 2011 en de aanvullende verklaring van 13 oktober 2011 ziet de rechtbank geen aanleiding de overtreding niet of minder verwijtbaar te achten. Uit het proces-verbaal en de aanvullende verklaring blijkt niet dat de controleurs [naam] hebben gezegd dat eiseres kon wachten met het nemen van maatregelen. Integendeel, hieruit blijkt juist dat [naam] is meegedeeld dat eiseres de betreffende chilipoeder zoveel als mogelijk uit de handel diende te nemen.
9.2. Dat er een periode van drie maanden is gelegen tussen het bezoek op 27 juli 2011 en het opmaken van het proces-verbaal van dit bezoek acht de rechtbank niet onoverkomelijk, nu voor het opmaken van het proces-verbaal is uitgegaan van de gegevens in het digitale registratiesysteem ‘ISI’ van de NVWA waarin de controleurs de inspectiegegevens vastleggen. Namens de minister is uiteengezet dat de controleurs dit tijdens of direct na het bezoek doen, of eerst aantekeningen maken in een notitieboekje en de gegevens daarna in het ISI-systeem inbrengen. De rechtbank heeft geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Ook de andere door eiseres aangevoerde bezwaren leiden er niet toe dat geen gebruik gemaakt zou mogen worden van het proces-verbaal van 7 november 2011 en van de aanvullende verklaring van 13 oktober 2011. Naar het oordeel van de rechtbank mag dan ook worden uitgegaan van de feiten zoals die zijn weergegeven in het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal en aanvullende verklaring. Het is aan eiseres om aan te tonen dat haar op 27 juli 2011 is meegedeeld dat een recall niet nodig is. Eiseres is daarin niet in geslaagd.
10.
De rechtbank stelt vast dat de minister de hoogte van de boete heeft vastgesteld in overeenstemming met de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. Voor matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb ziet de rechtbank geen aanleiding.
11. Gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit in stand blijven en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
12.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.