Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 345326 / HA ZA 09-3754
Vonnis van 21 november 2012
in de zaak van
de stichting
[eiseres],
gevestigd te Amsterdam,
in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de commanditaire vennootschap
[A],
gevestigd te Delfzijl,
domicilie kiezende te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Delfzijl,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Delfzijl,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Ter comparitie in het incident, gehouden op 15 november 2010, hebben alle partijen desgevraagd meegedeeld de dagvaarding zo te hebben bedoeld, respectievelijk opgevat, dat de eisende partij in conventie de commanditaire vennootschap [A] (verder: “de CV”) is, vertegenwoordigd door [eiseres] (verder: “de Stichting”). Namens gedaagden in conventie (verder: “[gedaagden]”) is daaraan toegevoegd dat de door hen verzochte voorlopige voorzieningen en de eis in reconventie dan ook waren gericht tegen de CV, met de aantekening dat de CV slechts kan handelen door middel van de Stichting. Dit in aanmerking nemende zal de rechtbank in dit vonnis de eisende partij in conventie, tevens verweerster in reconventie, niet meer aanduiden als “de Stichting”, zoals zij had gedaan in het vonnis in het incident, maar als “de CV”. Waar gedaagden afzonderlijk worden bedoeld, zullen zij worden aangeduid als “[gedaagde 1]” en “[gedaagde 2]”.
1. De procedure
in conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 12 januari 2011;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met één productie;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlaten producties, met producties;
- de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis van de zijde van de CV;
- het proces-verbaal van de op 24 januari 2012 gehouden pleidooien en de bij die gelegenheid door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2. Aan het einde van de pleidooien is de procedure in overleg met de partijen pro forma aangehouden tot 17 februari 2012 met het oog op de mogelijkheid een minnelijke regeling te treffen. Op 23 februari 2012 heeft de CV de rechtbank gevraagd vonnis te wijzen. De rechtbank heeft vervolgens vonnis bepaald.
1.3. In voornoemd proces-verbaal, dat buiten aanwezigheid van partijen is opgemaakt, is vermeld dat partijen eventuele relevante feitelijke onjuistheden daarin schriftelijk aan de rechtbank kunnen meedelen binnen tien dagen na de datum van verzending ervan. Het proces-verbaal is op 8 maart 2012 verzonden. Bij faxbericht van 21 maart 2012 heeft
mr. J.A. Spijksma namens [gedaagden] verzocht twee feitelijke onjuistheden in het proces-verbaal te herstellen. Omdat dit faxbericht niet binnen de termijn van tien dagen is ontvangen, is het niet aan het proces-verbaal gehecht. Dat betekent dat het faxbericht geen deel uitmaakt van de processtukken.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1. Op 12 oktober 2000 zijn de heer [X] (verder: [X]) als commanditaire vennoot en [gedaagde 1] als beherend vennoot de CV aangegaan, ter financiering van de bouw en exploitatie van vier schepen (Nora, Nola, Nona en Nova). [gedaagde 2] (cargadoor, houdster van alle aandelen in het kapitaal en bestuurster van [gedaagde 1]) had [gedaagde 1] opgericht om als beherend vennoot te fungeren. [X] is financieel directeur van [gedaagde 2]. Naast [gedaagde 1] hebben [X] en anderen participaties in de CV genomen (de gezamenlijke participanten zullen verder worden aangeduid als de vennoten). Daarnaast hebben zowel banken als [gedaagde 2] leningen aan de CV verstrekt. [gedaagde 1] is beherend vennoot geweest tot 21 november 2007. Sindsdien is dat de Stichting.
2.2. De akte waarbij de CV is aangegaan (hierna: de CV-akte) bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 2.4: De onderneming van de Vennootschap zal door de Beherend Vennoot uitsluitend in het belang van de Vennoten worden gevoerd.
Artikel 4.2: De Beherend Vennoot vertegenwoordigt de Vennootschap in en buiten rechte, met dien verstande dat de Beherend Vennoot geen rechtshandelingen mag verrichten die buiten het doel van de Vennootschap vallen, in welk geval de Vennootschap niet vertegenwoordigd en gebonden wordt.
Ingevolge artikel 4.3, aanhef en sub c, in verbinding met artikel 1.1 is voor de volgende rechtshandelingen door de beherend vennoot namens de CV een gekwalificeerd besluit van de vergadering van vennoten (en dus een twee derde meerderheid) vereist: de wijziging of beëindiging van (één van) de bevrachtingsovereeenkomst(en) en/of managementovereenkomst(en) en/of het aangaan van beëindiging of wijzigen van (enige) andere Bevrachtingsovereenkomst(en) of Managementovereenkomst(en).
Artikel 11.2: Na afloop van elk boekjaar (…) worden de boeken van de Vennootschap afgesloten. Binnen zes maanden daarna wordt door de Beherend Vennoot een balans en een winst- en verliesrekening opgemaakt en vergezeld van verklaring van een registeraccountant ter goedkeuring aan alle Vennoten toegezonden.
Artikel 12.1: (…) een eventueel resterende winst [zal] naar evenredigheid van ieders Deelneming (…) worden bijgeschreven op de kapitaalrekeningen van de Vennoten.
2.3. In samenwerking met Nedship Bank N.V. (hierna: Nedship Bank) heeft [gedaagde 2] in het najaar van 2000 een prospectus opgesteld. In dat prospectus is op pagina 10 onder meer het volgende vermeld:
De beherend vennoot is verantwoordelijk voor het scheepsmanagement. Bepaalde taken zullen worden uitbesteed aan [gedaagde 2] (…) (de jaarlijkse vergoeding die [gedaagde 2] hiervoor zal ontvangen, bedraagt f 75.000,- per schip (…)). Het scheepsmanagement houdt onder meer in:
• Juridisch beheer.
• Bemanning en gage-administratie.
• Operationeel management, zoals logistiek beheer, verzorgen van bunkers, bevoorrading etc.
• Administratief- en financieel management.
• Nautisch/technische begeleiding (ook met betrekking tot onderhoud, reparatie en groot-onderhoud).
2.4. De bevrachting van de schepen vond plaats door [gedaagde 2]. Er is tussen de CV als vervrachter/“owner” enerzijds en [gedaagde 2] als bevrachter/“charterer” anderzijds op
22 december 2000 een overeenkomst van tijdbevrachting (in navolging van de partijen hierna te noemen: de Time Charter) gesloten, met een looptijd tot oktober 2006.
Artikel 36 van de Time Charter kent aan [gedaagde 2] bij het einde van de looptijd de optie toe om de schepen te kopen. In dat artikel is onder meer het volgende bepaald:
On expiry of this Time-charter the Charterer shall have the option to acquire the vessels for a payment to be calculated by deducting 5% per annum (…) from the initial investment of NLG 10.480.000,- (…). Where the open market value as determined by the average value attributed by two independent professional registered valuers of sea vessels (one to be appointed by Nedship Bank N.V. and the other by the Owner) is greater than aforementioned calculated amount, the purchase price payable by the Charterer will be increased by 50% of such excess.
2.5. Daarnaast gold er tussen de CV en [gedaagde 2] de “Ship Management Agreement” (hierna: SMA) van eveneens 22 december 2000. Krachtens de SMA kwam [gedaagde 2] ten laste van de CV een vergoeding toe voor het management van de schepen. De SMA bevat onder meer de volgende bepalingen:
Box 13: Chartering Services Period (…)
Commission 2,5% on gross freight revenues payable by Owners [rechtbank: de CV] to [gedaagde 2]
Box 15: Annual Management Fee
NLG. 75.000,- per vessel (chartering services 3.3 (i) not included).
Artikel 3.3 aanhef en sub (i): The Managers [rechtbank: [gedaagde 2]] shall provide the commercial operation of the Vessel, as required by the Owners, which includes (…) providing chartering services in accordance with the Owners’ instructions which include (…) seeking and negotiating employment for the Vessel and the conclusion (including the execution thereof) of charter parties or other contracts relating to the employment of the Vessel.
Artikel 4.1: The Managers undertake to use their best endeavours to provide the agreed Management Services as agents for and on behalf of the Owners in accordance with sound ship management practice and to protect and promote the interests of the Owners in all matters relating to the provision of services hereunder. Provided, however, that the Managers in the performance of their management responsibilities under this Agreement shall be entitled to have regard to their overall responsibility in relation to all vessels as may from time to time be entrusted to their management and in particular, but without prejudice to the generality of the foregoing, the Managers shall be entitled to allocate available supplies, manpower and services in such manner as in the prevailing circumstances the Managers in their absolute discretion consider to be fair and reasonable.
Artikel 8.1: The Owners shall pay to the Managers for their services (excluding the chartering services as cl. 3.3 (i) as Managers under this Agreement an annual management fee as stated in Box 15 (…).
2.6. Tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn vier “overeenkomsten van diensten” (verder: de aanvullende overeenkomsten) gesloten. De aanvullende overeenkomsten, die in de voetregel de datum 19 september 2002 vermelden, zijn respectievelijk in oktober 2001, februari 2002, juli 2002 en september 2002 getekend. Volgens de aanhef van de aanvullende overeenkomsten komen partijen daarin overeen welke diensten ten behoeve van de vier schepen door [gedaagde 2] “as agents to the owners” met ingang van respectievelijk 23 oktober 2001, 15 februari 2002, 7 juli 2002 en 20 september 2002 zullen worden uitgevoerd. In de aanvullende overeenkomsten zijn onder het kopje “Bevrachting en Operations” de volgende tarieven vermeld:
Vaste commissie ad. 2,00% over de bruto T.C. inkomsten bij periode charters.
Vaste commissie ad. 3,00% over de bruto vracht bij spot bevrachting.
Vaste commissie ad. 3,75% over de bruto vracht bij [gedaagde 2] volume contracten.
Inclusief Rekening Courant administratie.
Ter zake van de door [gedaagde 2] te voeren rekening courant administratie is in de aanvullende overeenkomsten het volgende vermeld:
Rente vergoeding op de rekening-courant zijn gebaseerd op de ING basisrente en worden aan het eind van iedere kalendermaand verrekend, waarbij de debetrente wordt bepaald op ING basisrente* + 2 procentpunten, creditrente wordt bepaald op ING basisrente minus 2 procentpunten (…).
2.7. In juni 2006 heeft [gedaagde 2] te kennen gegeven haar koopoptie te willen uitoefenen. Bij een aantal vennoten zijn bezwaren gerezen tegen de gang van zaken bij de uitvoering van de noodzakelijke taxaties ten behoeve van de waardebepaling van de vier schepen van de CV.
2.8. In opdracht van [gedaagde 2] (als beoogd koper van de schepen) heeft [Y] (verder: [Y]) de schepen op 4 augustus 2006 getaxeerd op een gezamenlijke waarde van € 14.100.000,00 (€ 3,4 miljoen voor Nora, € 3,5 miljoen voor Nola en € 3,6 miljoen voor Nona en Nova). In de e-mail van [Y] aan [X] van 4 augustus 2006 is onder meer het volgende vermeld:
Wat betreft de marktwaarde van de schepen, zijn wij tot de conlcusie gekomen dat de waarde voor deze schepen ligt in de range van:
Nora Euro 3,3 - 3,6 Mios
Nola Euro 3,4 - 3,7 Mios
Nona Euro 3,5 - 3,8 Mios
Nova Euro 3,5 - 3,8 Mios
Normaal gesproken nemen wij de ‘midden’ waarde om of het evaluatiedocument te zetten. (…)
2.9. Op 30 augustus 2006 heeft [Z] (verder: [Z]) de vier schepen in opdracht van Nedschip Bank getaxeerd op een gezamenlijke waarde van € 16.550.000,00.
2.10. Op 1 september 2006 is een vergadering van vennoten gehouden. Op de agenda is onder meer “vaststelling taxatieprocedure” vermeld. In de notulen van de vergadering is onder meer het volgende vermeld:
(…) stelt dhr. [C] [rechtbank: één van de vennoten] nogmaals voor dat de vergadering een taxateur aanwijst bij gewone stemming. Dhr. [X] vraagt of hiertegen geen bezwaren zijn. De vergadering is unaniem van mening dat zij nu zal stemmen voor een taxateur welke een taxatie gaat afgeven namens de eigenaar van de schepen. Dhr. [C] schrijft op de flip-over de namen van de taxateurs/makelaars welke hij van de internetsite van de EMCI heeft verkregen. Het betreft “[E]” ([F]) en [F]. Vanuit de zaal wordt aangegeven dat [Y] formeel ook op deze lijst moet staan, aangezien [Y] voorkomt op de lijst van makelaars en de in de vergadering bekend geworden taxaties van [Y] door [gedaagde 2] zijn gevraagd en niet door [eisers]. Dhr. [C] bevestigt dit en dhr. [X] schrijft [Y] als derde keuze bij op de flip-over. Dhr. [X] stelt voor om middels hand opsteken te stemmen, wat door de vergadering akkoord wordt bevonden. Als eerste kunnen aanwezigen stemmen op [Y]. 13 stemmen/ participaties kiezen voor [Y]. Dhr. [X] geeft aan dat beherend vennoot, Scheepvaartonderneming [gedaagde 1], gezien eerder gedane uitspraken ook voor [Y] als taxateur kiest. Beherend vennoot heeft 40 stemmen/participaties. Als tweede kan de vergadering kiezen voor [F]. 33 participaties/stemmen (inclusief 10 volmachten van dhr. [C] en 2 van dhr. [D]) kiezen voor [F].
De uitslag van de stemming is als volgt:
Voor [Y] kiezen: 53 participaties
Voor [F] kiezen: 33 participaties
Voor [F] kiezen: 0 participaties.
Totaal 86 participaties (3 participaties onthouden zich van stemming).
Er ontstaat een heftige discussie over de uitslag van de stemming. Een aantal participanten zijn verbaasd over het feit dat de beherend vennoot 40 participaties heeft. Dhr. [X] verzoekt de vergadering respect op te brengen voor de keuze welke is gemaakt door individuele participanten en de uitslag van de stemming als zodanig te accepteren. Besloten is daarom dat de vergadering [Y] shipbrokers aanwijst als haar taxateur inzake de waardebepaling van de 4 schepen welke eigendom zijn van [eisers].
2.11. Op 4 september 2006 heeft [gedaagde 1] namens de CV opdracht gegeven aan [Y] de schepen te taxeren. Bij brief van 8 september 2006 heeft [Y] haar eerdere taxatie
(met een waarde van € 14.100.000,00) ongewijzigd afgegeven aan de CV.
2.12. Op initiatief van één van de vennoten heeft [F] Maritime International (verder: [F]) de schepen op 7 september 2006 getaxeerd op een waarde van € 14.100.000,00.
2.13. Op 17 oktober 2006 zijn de schepen geleverd aan [eisers] II, een dochteronderneming van [gedaagde 2]. De koopprijs van € 15.050.020,00 is vastgesteld volgens de methode van artikel 36 van de Time Charter, aan de hand van de taxaties van [Z] en [Y].
2.14. Enkele vennoten hebben de Stichting CV in Nood om bijstand gevraagd. In opdracht van de Stichting CV in Nood zijn de schepen op 1 oktober 2006 door Ingenierbüro [G] (verder: [G]) getaxeerd op een waarde van € 16.750.000,00. Nadat tijdens de vergadering van 21 november 2007 [gedaagde 1] als beherend vennoot was vervangen door de Stichting, is in opdracht van de CV op 29 april 2008 door Frachtcontor [H]. (verder: [H]) een taxatie met een waarde van eveneens € 16.750.000,00 afgegeven.
2.15. Eind 2006 of begin 2007 zijn voorschotten op de slotuitkering betaald aan de vennoten en ontstonden er geschillen over (onder meer) de aan de vennoten toegezonden conceptjaarrekening 2006. De geschillen zijn, ondanks bemiddeling door de Stichting CV in Nood, niet opgelost. Noch op de vergadering van 23 januari 2007, noch later, is de jaarrekening 2006 goedgekeurd.
2.16. Een aantal vennoten (376 van de 648 participaties) heeft zich aangemeld om het voeren van de onderhavige procedure financieel te steunen. Dat gebeurt door middel van een lening, die ingeval van succes wordt terugbetaald, met een aanvullend bedrag, waarna de eventuele resterende winst naar evenredigheid van ieders deelname wordt verdeeld over alle vennoten. De deelnemende vennoten worden ook wel de Aangemelde Participanten genoemd. In de brief van de CV aan de vennoten van 22 december 2009 is hierover het volgende vermeld:
In april jl. schreven wij u dat op grond van de ontvangen reacties is vastgesteld dat een meerderheid van de vennoten vóór het voeren van de procedure was. Die groep omvat op dit moment 376 participaties. De, door de CV gedane, voorlopige uitkering op alle participaties van € 250,- p.p. is door deze groep beschikbaar gesteld voor de kosten van de procedure. Andere vennoten hebben, op hun wens, de voorlopige uitkering op hun bankrekening ontvangen. Bij een gunstig resultaat van de procedure zal op de deelnemende participaties een vergoeding worden betaald conform ons voorstel van 19 maart jl. Dat wil zeggen dat in dat geval allereerst het ingelegde bedrag van € 250,- zal worden terugbetaald. Daar bovenop wordt een bonus van € 200,- à € 300,-, afhankelijk van het resultaat van de procedure, uitgekeerd. Het restant van de beschikbare middelen zal bij afwikkeling van de CV naar verhouding over ALLE participaties worden verdeeld en uitgekeerd.
3. De vordering in conventie
De CV heeft - na eiswijzigingen bij conclusie van repliek en bij akte - gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van de koopprijs:
primair:
a) te verklaren voor recht dat de schepen ten onrechte werden verkocht op grond van de optieregeling in de Time Charter, nu [eisers] II in het geheel geen aanspraak kon maken op deze gunstige koopprijs;
b) te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die de CV heeft geleden als gevolg van het feit dat de schepen werden verkocht voor een te lage prijs, welke schade bestaat uit het verschil tussen een marktconforme koopprijs en hetgeen daadwerkelijk voor de schepen werd betaald;
c) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV van het bedrag van € 1.632.980,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006;
subsidiair:
a) te verklaren voor recht dat de koopprijs voor de schepen in strijd met de voorgeschreven procedure in de Time Charter te laag werd vastgesteld;
b) te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die de CV heeft geleden als gevolg van het feit dat de schepen werden verkocht voor een te lage prijs, welke schade bestaat uit het verschil tussen de koopprijs zoals deze zou hebben geluid wanneer aan de procedure ter vaststelling van de koopprijs uit hoofde van de Time Charter correcte toepassing was gegeven, en hetgeen daadwerkelijk voor de schepen werd betaald;
c) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV van het bedrag van € 660.870,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006;
ten aanzien van de commissies:
primair:
a) te verklaren voor recht dat de CV niet gebonden is aan de aanvullende overeenkomsten en de commissies onverschuldigd door de CV aan [gedaagde 2] zijn betaald;
b) [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan de CV van het bedrag van € 1.359.416,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de CV aan [gedaagde 2], althans de datum van dagvaarding;
subsidiair:
a) te verklaren voor recht dat gedurende de looptijd van de CV ten onrechte werd afgeweken van het overeengekomen percentage van 2,5% commissie;
b) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV van teveel betaalde commissies, zijnde het bedrag van € 207.833,17 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 24 december 2008, althans de datum van dagvaarding;
ten aanzien van de rentevergoeding:
[gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan de CV van de verschuldigde rentevergoeding ten belope van € 16.349,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 24 december 2008, althans de datum van dagvaarding;
in alle gevallen:
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de door de CV gemaakte kosten van het geding.
4. Het verweer in conventie
Het verweer strekt ertoe om, uitvoerbaar bij voorraad, de CV niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van de CV in de proceskosten.
5. De vordering in reconventie
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) te verklaren voor recht dat de CV in strijd handelt met artikel 2.4, artikel 4.2, artikel 11 en artikel 12.1 van de CV-akte en de CV te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;
b) te verklaren voor recht dat de winstdelingsregeling die de CV de Aangemelde Participanten in het vooruitzicht heeft gesteld, onrechtmatig is;
c) de CV te verbieden de voorgestelde uitkeringsregeling uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.000,00 per uitkering of betaling (de dwangsom is dan gelijk aan de bonus die aan de Aangemelde Participanten is toegezegd vermenigvuldigd met het aantal participaties dat [gedaagde 1] in de CV houdt);
d) de CV te verplichten de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 binnen twee maanden nadat het ten deze te wijzen vonnis is betekend op te stellen en de procedure van artikel 11 van de CV-akte te volgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de CV deze verplichting niet naleeft, met een maximum van € 100.000,00;
met veroordeling van de CV in de proceskosten.
6. Het verweer in reconventie
Het verweer in reconventie strekt ertoe om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de door de CV gemaakte kosten van het geding.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. De vorderingen van de CV hebben betrekking op drie geschilpunten, te weten:
a) de uitoefening van de koopoptie op de vier schepen op grond van artikel
36 van de Time Charter;
b) de door de CV aan [gedaagde 2] betaalde commissies voor bevrachtingsdiensten;
c) de vraag of [gedaagde 2] een rentevergoeding verschuldigd is aan de CV.
Deze geschilpunten zullen hierna afzonderlijk worden besproken.
De uitoefening van de koopoptie op de vier schepen
7.2. De primaire vordering van de CV in dit kader strekt ertoe te verklaren voor recht dat de schepen ten onrechte op grond van de koopoptie zijn verkocht aan [eisers] II. De CV stelt hiertoe dat [gedaagde 1] de schepen niet heeft geleverd aan [gedaagde 2], maar aan [eisers] II (zie hiervoor onder 2.13). Volgens de CV had [eisers] II geen zelfstandig recht om de schepen in eigendom te verwerven tegen de gunstige optievoorwaarden van de Time Charter en heeft [gedaagde 2] dat recht ook niet (rechtsgeldig) aan [eisers] II overgedragen. De vordering strekt er voorts toe voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die de CV door deze handelwijze heeft geleden. Die schade bedraagt volgens de CV € 1.632.980,00, welk bedrag bestaat uit het verschil tussen een marktconforme koopprijs en het bedrag dat daadwerkelijk voor de schepen is betaald.
7.3. [gedaagden] hebben de vordering op dit punt weersproken en daartoe aangevoerd dat het optierecht wel degelijk is uitgeoefend door [gedaagde 2]. Dat de schepen vervolgens zijn ondergebracht bij [eisers] II, een speciaal daartoe door [gedaagde 2] opgerichte dochtervennootschap, is gebruikelijk in de scheepvaart en doet niet af aan de uitoefening van het optierecht door [gedaagde 2], aldus [gedaagden]
7.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de CV onvoldoende onderbouwd dat de koopoptie niet door [gedaagde 2] is uitgeoefend. Zoals ook blijkt uit hetgeen de CV bij dagvaarding (in punt 25 en productie 7) heeft aangevoerd, is niet in geschil dat het [gedaagde 2] was die de koopoptie wenste uit te oefenen. Daaraan doet niet af dat [gedaagde 2] de schepen, na uitoefening van de koopoptie, heeft ondergebracht bij haar (daartoe opgerichte) dochtervennootschap. Van strijd met (artikel 36 van) de Time Charter is daarmee geen sprake. Dat uitoefening van de koopoptie ten behoeve van een derde niet mogelijk is, zoals door de CV is aangevoerd, is in het onderhavige geval niet aan de orde. Bij gebreke van een deugdelijke grondslag is voor toewijzing van de primaire vordering dan ook geen plaats.
7.5. De subsidiaire vordering van de CV strekt ertoe te verklaren voor recht dat de koopprijs van de schepen in strijd met de in de Time Charter voorgeschreven procedure te laag werd vastgesteld. Aan die vordering heeft de CV ten grondslag gelegd dat de koopprijs van de schepen ten onrechte is vastgesteld aan de hand van de taxatie van [Y], zoals die op 4 augustus 2006 is afgegeven ten behoeve van [gedaagde 2] (zie hiervoor onder 2.8) en op
8 september 2006 ten behoeve van de CV (zie hiervoor onder 2.11). In plaats van de taxatie van [Y] had de taxatie van [H] (zie hiervoor onder 2.14) moeten worden gebruikt bij de vaststelling van de koopprijs. Die taxatie heeft te gelden als de taxatie in opdracht van de CV, zoals bedoeld in de Time Charter. De subsidiaire vordering strekt er tevens toe voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die de CV heeft geleden als gevolg van het feit dat de schepen werden verkocht voor een te lage prijs. Die schade bestaat volgens de CV uit het verschil tussen de koopprijs, zoals die voortvloeit uit een juiste toepassing van de procedure in de Time Charter, en hetgeen daadwerkelijk voor de schepen werd betaald. Dat verschil bedraagt € 660.870,00, aldus de CV.
7.6. [gedaagden] hebben weersproken dat de koopprijs van de schepen te laag is vastgesteld. Zij hebben daartoe aangevoerd dat, gelet op het besluit dat tijdens de vergadering op 1 september 2006 is genomen (zie hiervoor onder 2.10), de taxatie van [Y], zoals die op 8 september 2006 is afgegeven, als uitgangspunt heeft te dienen bij de vaststelling van de koopprijs op de wijze als bepaald in artikel 36 van de Time Charter.
7.7. Over de uitleg van artikel 36 van de Time Charter, dat als uitgangspunt bij de vaststelling van de hoogte van de koopprijs van de schepen heeft te gelden, bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht. De in dat artikel beschreven procedure houdt in dat de koopprijs moet worden vastgesteld op minimaal de aanschafwaarde van de schepen minus een afschrijving van 5% per jaar (de boekwaarde). Indien de marktwaarde van de schepen hoger zou zijn dan de boekwaarde, zou de boekwaarde volgens artikel 36 van de Time Charter worden verhoogd met 50% van het verschil tussen de boekwaarde en de marktwaarde. De marktwaarde dient te worden vastgesteld op het gemiddelde van een tweetal taxaties; één uit te voeren door een taxateur die zou worden aangewezen door Nedship Bank en één uit te voeren door een taxateur die zou worden aangewezen door de CV. Nedship Bank heeft [Z] aangewezen als taxateur, die de schepen heeft getaxeerd op een marktwaarde van € 16.550.000,00 (zie hiervoor onder 2.9).
7.8. Dit onderdeel van het geschil spitst zich toe op de tweede taxatie, uit te voeren door een door de CV aan te wijzen taxateur. Vraag is, of de taxatie van [Y] van 8 september 2006 (waarin de door [Y] in opdracht van [gedaagde 2] verrichte taxatie van 4 augustus 2006 wordt bevestigd) kan worden aangemerkt als de in artikel 36 van de Time Charter bedoelde taxatie, uitgevoerd door een door de CV aangewezen “independent professional registered valuer(…)”. Volgens de CV dient die vraag ontkennend te worden beantwoord, volgens [gedaagden] bevestigend. Volledigheidshalve zij vermeld dat de taxatie die [Y] op 4 augustus 2006 heeft opgesteld in opdracht van [gedaagde 2] als beoogd koper van de schepen in elk geval niet kan worden aangemerkt als één van de twee in artikel 36 van de Time Charter genoemde taxaties, omdat de taxateur niet is aangewezen door de CV of door Nedship Bank.
7.9. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagden] er, anders dan zij hebben gesteld, wel degelijk belang bij hadden dat [Y] door de CV zou worden aangewezen als taxateur. [Y] had immers een maand eerder de schepen al getaxeerd en die taxatie viel bijna € 2,5 miljoen lager uit dan de taxatie van [Z]. Met die lagere taxatie zou de koopprijs van de schepen ten gunste van [gedaagde 2] worden beïnvloed. Dat de taxatie van [Y] wezenlijk anders zou uitvallen als deze alsnog in opdracht van de CV zou worden verricht, lag - zoals ook door [gedaagden] is beaamd - niet in de lijn der verwachting.
7.10. Artikel 36 van de Time Charter schrijft voor dat de marktwaarde van de schepen wordt bepaald aan de hand van taxaties door twee onafhankelijke taxateurs. Nu [Y] begin augustus 2006 een taxatie heeft afgegeven ten behoeve van de beoogd koper van de schepen, kon zij - ten tijde van de vergadering op 1 september 2006 - in dit geval en ter zake van de onderhavige schepen niet meer als onafhankelijk taxateur in de zin van artikel 36 van de Time Charter worden aangemerkt. Dat geldt temeer, daar uit de e-mail van [Y] van 4 augustus 2006 (zie hiervoor onder 2.8) blijkt dat zij een voor [gedaagde 2] gunstige taxatie heeft afgegeven. In het e-mailbericht van [Y] is vermeld dat normaal gesproken wordt uitgegaan van de “middenwaarde” van de range, terwijl de in dit geval door [Y] vastgestelde taxatiewaarden (€ 3,4 miljoen voor Nora, € 3,5 miljoen voor Nola en € 3,6 miljoen voor Nona en Nova) ten gunste van [gedaagde 2] afwijken van die middenwaarde. Dat de CV-akte niet verbiedt dat nogmaals een taxatie door dezelfde taxateur zou worden uitgevoerd, zoals door [gedaagden] aangevoerd, is niet relevant. De onderhavige situatie is immers niet voorzien in de CV-akte. [gedaagde 1] had zich, als beherend vennoot, ervan bewust moeten zijn dat [Y] in de onderhavige omstandigheden niet (meer) kon worden aangemerkt als onafhankelijk taxateur in de zin van artikel 36 van de Time Charter en had daaraan gevolgen moeten verbinden. Dat [Y] op initiatief van enkele andere participanten (en dus niet op initiatief van [gedaagden]) in de stemming werd betrokken, laat onverlet dat van [gedaagde 1] mocht worden verwacht dat zij de vergadering erop zou wijzen dat [Y] in de gegeven omstandigheden niet (meer) voldeed aan de criteria van artikel 36 van de Time Charter en daarom in dit geval niet behoorde te worden benoemd tot door de CV aangewezen taxateur.
7.11. Tijdens de vergadering waren slechts 89 van de 648 participaties vertegenwoordigd. Van de 89 aanwezige participaties werden 41 participaties (en dus, afgerond, 46%) vertegenwoordigd door [gedaagden] (in de persoon van [X]). Hoewel dat geen absolute meerderheid vormt, werd de uitkomst van de stemming dus wel grotendeels bepaald door de stem van [gedaagden] Dat de overige aanwezige vennoten zich daarvan voorafgaand aan de stemming voldoende bewust waren, is niet gebleken. [gedaagden] hebben in dat kader aangevoerd dat zij geen plicht hadden de overige vennoten te informeren over het aantal participaties dat door hen werd vertegenwoordigd, omdat die kennis, nu daarover reeds in het prospectus openheid van zaken is gegeven, bekend mocht worden verondersteld. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in die stelling. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van [gedaagden] had gelegen zich ervan te vergewissen dat de overige vennoten zich voorafgaand aan de stemming terdege bewust waren van het beperkte gewicht van hun stem en van het feit dat de uitkomst van de stemming in overwegende mate zou worden bepaald door de keuze van [gedaagden]
7.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de taxatie van [Y] van 8 september 2006 in redelijkheid niet kan worden aangemerkt als de in artikel 36 van de Time Charter bedoelde taxatie, uitgevoerd door een door de CV aangewezen “independent professional registered valuer(…)”.
7.13. Door, ondanks de hiervoor onder 7.10 en 7.11 weergegeven bezwaren, ter vergadering van 1 september 2006 toch [Y] te benoemen als door de CV aangewezen taxateur, terwijl [gedaagde 2] daarbij onmiskenbaar een eigen belang had, tegenstrijdig aan het belang van de CV, is [gedaagde 1] als beherend vennoot tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de CV. Zij heeft niet in het belang van de vennoten, maar in het belang van [gedaagde 2] gehandeld. [gedaagde 2] heeft van die wanprestatie op onrechtmatige wijze geprofiteerd. Zij had als enig aandeelhouder volledige zeggenschap in [gedaagde 1] en was - nu haar financieel directeur als voorzitter ter vergadering aanwezig was - op de hoogte van de gang van zaken. Dat de keuze voor benoeming van [Y] zou zijn ingegeven door het feit dat [Y] een betrouwbare, professionele, onafhankelijke, ervaren en gerenommeerde taxateur is, zoals door [gedaagden] gesteld, is ontoereikend om vorenbedoelde bezwaren terzijde te stellen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn dan ook aansprakelijk voor eventueel door de CV geleden schade.
7.14. [gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat de CV geen schade heeft geleden door de benoeming van [Y] als tweede taxateur. Indien ter vergadering niet voor [Y] had kunnen worden gekozen, of indien [gedaagden] zich hadden onthouden van stemming, was volgens [gedaagden] immers voor [F] gekozen. [F] heeft, op initiatief van één van de overige vennoten, op 7 september 2006 een taxatie afgegeven met dezelfde waarde als de taxatie van [Y] (zie hiervoor onder 2.12). De rechtbank volgt [gedaagden] niet in dat standpunt. De vergadering van 1 september 2006 is een voortvloeisel van de - onterechte - aanwijzing van [Y] als taxateur door [gedaagde 2]. Bij de vraag of de CV schade heeft geleden, dient de situatie waarin de CV thans verkeert te worden vergeleken met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer zij destijds een onafhankelijke taxateur zou hebben aangewezen. Mogelijk had de CV [F] aangewezen als tweede taxateur of [H] of [G] (zie hiervoor onder 2.14). Ter gelegenheid van de pleitzitting heeft de CV gesteld dat een nieuwe taxatie van de schepen thans niet meer mogelijk is.
7.15. In chronologische volgorde zijn de schepen als volgt getaxeerd:
Datum Taxateur Taxatiewaarde
4 augustus 2006 [Y] € 14.100.000,00
30 augustus 2006 [Z] € 16.550.000,00
7 september 2006 [F] € 14.100.000,00
1 oktober 2006 [G] € 16.750.000,00
29 april 2008 [H] € 16.750.000,00
[gedaagden] hebben voorts aangevoerd dat, als onderdeel van de taxatie door [Y], contrataxaties zijn gevraagd van taxateurs [I] en [J]. In de brief van [Y] aan de Stichting CV in Nood van 4 juni 2007 is in dit kader het volgende vermeld: “Naast de waardering op bovenstaande feiten, heeft ons kantoor ook de procedure om onze bevindingen te toetsen met bevindingen van twee of drie gerenommeerde buitenlandse scheepsmakelaars die thuis zijn in dit segment schepen. Dit zijn kantoren waarmee wij regelmatig contact hebben en welke ons voor dezelfde reden regelmatig benaderen. In dit geval hebben wij contact gehad met twee grote gerenommeerde makelaarskantoren in Duitsland als in Noorwegen. De Duitse collega adviseerde een iets lagere waarde en de Noorse collega gaf een gelijke waarde.”.
7.16. De rechtbank acht, gelet op bovenvermeld overzicht, voldoende aannemelijk dat de CV schade heeft geleden door de wanprestatie/onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Zoals blijkt uit het hiervoor onder 7.10 besproken e-mailbericht, ligt het voor de hand dat [Y] de schepen op een hogere waarde had getaxeerd indien zij de taxatie direct op verzoek van de CV (als verkoper) - en dus niet op verzoek van de beoogd koper - had uitgebracht. Ook indien de CV niet voor [Y], maar voor een andere taxateur had gekozen, is waarschijnlijk dat daarmee een hogere koopprijs had kunnen worden gerealiseerd. Dat het bestaan en de hoogte van de schade niet met volledige zekerheid zijn vast te stellen, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dient te blijven. Het voorgaande brengt mee dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor onder 3 (ten aanzien van de koopprijs/subsidiair/sub b) weergegeven, toewijsbaar is.
7.17. Op grond van artikel 6:97 BW dient de hoogte van de schade, nu deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, te worden geschat. De rechtbank zal daarbij de taxatie van [Y] buiten beschouwing laten. Niet duidelijk is immers hoe de taxatie van [Y] zou hebben geluid indien deze direct ten behoeve van de verkoper - in plaats van eerst voor de beoogd koper - zou zijn uitgebracht. De taxaties van [I] en [J] zijn geen zelfstandige taxaties en zullen daarom eveneens buiten beschouwing worden gelaten. Aldus resteren de drie taxaties van [F], [G] en [H], die - anders dan de taxatie van [Y] - conform de contractuele bepalingen van de Time Charter op verzoek van de CV (respectievelijk op verzoek van één van de vennoten) zijn uitgebracht. De CV heeft kritiek geuit op de (inhoud van de) taxatie van [F] en [gedaagden] hebben de (inhoud van de) taxaties van [G] en [H] bekritiseerd. Daaraan gaat de rechtbank voorbij, nu de taxaties deugdelijk zijn gemotiveerd. De rechtbank zal bij de schatting van de schade uitgaan van het gemiddelde van de drie voornoemde taxaties. Dat komt neer op een bedrag van € 15.866.666,00. De marktwaarde van de schepen (zie hiervoor onder 7.7) dient aldus te worden vastgesteld aan de hand van enerzijds de taxatie van [Z] (€ 16.550.000,00) en anderzijds voornoemd bedrag van € 15.866.666,00. Aan de hand van de marktwaarde, in combinatie met de boekwaarde, kan vervolgens de koopprijs van de schepen - en vervolgens de schade van de CV - worden bepaald. De zaak zal worden verwezen naar de rol om de CV in de gelegenheid te stellen haar schade conform artikel 36 van de Time Charter te berekenen aan de hand van het hiervoor genoemde uitgangspunt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de (cijfermatige) juistheid van de berekening van de CV.
De door de CV aan [gedaagde 2] betaalde commissies voor bevrachtingsdiensten
7.18. De tweede vordering van de CV strekt er primair toe te verklaren voor recht dat de CV niet gebonden is aan de aanvullende overeenkomsten (zie hiervoor onder 2.6) en dat de commissies onverschuldigd door de CV aan [gedaagde 2] zijn betaald. Tevens vordert de CV veroordeling van [gedaagde 2] tot (terug)betaling van de door de CV aan [gedaagde 2] betaalde commissies, met een totaal bedrag van € 1.359.416,00.
7.19. Aan haar vordering heeft de CV ten grondslag gelegd dat de aanvullende overeenkomsten in strijd met artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte (zie hiervoor onder 2.2) niet ter goedkeuring aan de vergadering van vennoten zijn voorgelegd. Omdat de SMA met de aanvullende overeenkomsten is gewijzigd, was instemming van twee derde van de vennoten vereist. De SMA voorziet immers reeds in de bevrachting van de schepen (artikel 3.3 aanhef en sub (i), zie hiervoor onder 2.5), in welk kader een commissie van 2,5% is overeengekomen (box 13, zie eveneens hiervoor onder 2.5). Dat percentage is in de aanvullende overeenkomsten verhoogd. Bovendien ziet artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte ook op het aangaan van de aanvullende overeenkomsten op zich. Nu de vereiste goedkeuring van de vergadering van vennoten ontbreekt, is de CV niet aan de aanvullende overeenkomsten gebonden, aldus de CV.
7.20. [gedaagden] hebben op dit punt aangevoerd dat de SMA niet voorziet in (de uitvoering van) bevrachtingsdiensten. Het is gebruikelijk dat daarvoor aparte overeenkomsten worden gesloten, waarvoor per type bevrachting een andere commissie wordt toegekend. In dat kader is in de SMA (artikel 3.3 aanhef en sub (i) en artikel 4.1, zie hiervoor onder 2.5) de verplichting voor [gedaagde 2] (als “agent to the owners”) opgenomen om bevrachtingsovereenkomsten te sluiten. Dat zijn zogenaamde chartering services of brokerdiensten, in welk kader in box 13 van de overeenkomst een vergoeding is overeengekomen. In artikel 8.1 van de SMA (zie hiervoor onder 2.5) is uitdrukkelijk overeengekomen dat de managementfee niet ziet op chartering services. De SMA is dus niet gewijzigd, zodat artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte niet van toepassing is. Bovendien speelt dat artikel geen rol bij het aangaan van de aanvullende overeenkomsten, aldus [gedaagden]
7.21. De rechtbank overweegt dat in de SMA onderscheid is gemaakt tussen verschillende door [gedaagde 2] uit te voeren werkzaamheden. Enerzijds is er het scheepsmanagement, dat volgens het prospectus de hiervoor onder 2.3 geciteerde werkzaamheden omvat. In artikel 4.1 en 8.1 van de SMA zijn nadere bepalingen ter zake van het scheepsmanagement weergegeven. Voor het scheepsmanagement is in box 15 van de SMA een jaarlijkse vergoeding van NLG 75.000,00 overeengekomen.
Anderzijds zijn er de zogenaamde chartering services, die tot uitdrukking komen in artikel 3.3 aanhef en sub (i) van de SMA. Op grond van dat artikel dient [gedaagde 2] zorg te dragen voor “the commercial operation of the Vessel”, waarin is begrepen “providing chartering services”. Daaronder wordt, nog steeds volgens de tekst van artikel 3.3 sub (i) van de SMA, onder meer verstaan “the conclusion (including the execution thereof) of charter parties”. Volgens box 15 en artikel 8.1 van de SMA zijn de chartering services uitgezonderd van de jaarlijkse vergoeding van NLG 75.000,00. In box 13 is een vergoeding voor chartering services opgenomen (een commissie van 2,5% over “gross freight revenues, payable by Owners to [gedaagde 2]”). Nu in box 13 wordt verwezen naar artikel 3.3 sub (i), gaat de rechtbank ervan uit dat de in box 13 vermelde commissie een vergoeding betreft voor de volgens 3.3 aanhef en sub (i) door [gedaagde 2] te verrichten werkzaamheden.
7.22. Partijen twisten over de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip “chartering services”. Volgens de CV gaat het daarbij om bevrachtingsdiensten. Door [gedaagden] is daarentegen bepleit dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds zogenaamde brokerdiensten (tussenpersoonactiviteiten die bestaan uit bemiddeling bij de totstandkoming van bevrachtingen) en anderzijds de uitvoering van de bevrachting. Volgens [gedaagden] zijn in artikel 3.3 sub (i) (en box 13) van de SMA (uitsluitend) de brokerdiensten geregeld en dienden er voor de uitvoering van de bevrachting afzonderlijke bevrachtingsovereenkomsten (de aanvullende overeenkomsten) gesloten te worden. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in dat standpunt. Dat de in box 13 van de SMA bedoelde vergoeding uitsluitend zou zien op de bemiddeling bij totstandkoming van bevrachtingen (de rechtbank begrijpt, gelet op de tekst van artikel 3.3 sub (i) van de SMA, dat het daarbij zou gaan om het aangaan van bevrachtingsovereenkomsten), ligt niet voor de hand. De redenering van [gedaagden] impliceert dat door de CV tweemaal commissie zou moeten worden betaald over de bruto vrachtopbrengsten, te weten een commissie van 2,5% op basis van de SMA en een (nader te bepalen) commissie op basis van de te sluiten bevrachtingsovereenkomst(en). Met de CV is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke dubbele betalingsverplichting in ieder geval vermeld had moeten worden in het prospectus, wat niet het geval is. Door [gedaagden] is ter gelegenheid van de pleitzitting bovendien aangevoerd dat de in de aanvullende overeenkomsten geregelde vergoedingen een nuancering vormen van het in de SMA genoemde percentage. Dat impliceert volgens de rechtbank dat beide vergoedingen zien op dezelfde diensten. Verder valt op dat geen aanspraak is gemaakt op de commissie van 2,5% voor de gestelde brokerdiensten. [gedaagden] hebben niet toegelicht waarom die aanspraak is uitgebleven. Voorts is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer duidelijk waarom in box 13 is vermeld dat de commissie van 2,5% dient te worden betaald aan [K]’ Chartering Services B.V. De stellingen van [gedaagden] zijn op dat punt tegenstrijdig; enerzijds stelt zij dat [gedaagde 2] als “agent to the owners” verplicht was aparte bevrachtingsovereenkomsten te sluiten, terwijl zij anderzijds stelt dat de chartering services dienden te worden verricht door [K]’ Chartering Services B.V. Tenslotte neemt de rechtbank in aanmerking dat de aanvullende overeenkomsten eerst in de periode van oktober 2001 tot en met september 2002 zijn gesloten, terwijl de SMA al op 22 december 2000 is aangegaan. Indien door de CV een afwijkende commissie voor de uitvoering van de bevrachtingsdiensten zou moeten worden betaald, had het voor de hand gelegen dat die commissie voorafgaand aan die uitvoering zou zijn vastgesteld. [gedaagden] hebben ter gelegenheid van de pleitzitting aangevoerd dat niet bekend is waarom de aanvullende overeenkomsten niet direct bij de start van de CV zijn aangegaan. Een (afdoende) verklaring op dat punt is dan ook uitgebleven.
7.23. Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat de SMA aldus moet worden begrepen, dat in box 13 een vergoeding is weergegeven voor de door [gedaagde 2] te verrichten chartering services, waaronder moet worden begrepen de uitvoering van bevrachtingsdiensten. Dat brengt mee dat de SMA met de aanvullende overeenkomsten is gewijzigd, waartoe op grond van artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte een besluit, gebaseerd op een twee derde meerderheid van de vergadering van vennoten, was vereist. Een dergelijk besluit ontbreekt. Dat brengt mee dat de CV niet gebonden is aan de aanvullende overeenkomsten.
7.24. Ook indien aan het begrip “chartering services” in de SMA een andere uitleg zou moeten worden gegeven en de aanvullende overeenkomsten dus geen wijziging van de SMA zouden meebrengen, was naar het oordeel van de rechtbank voor het aangaan van de aanvullende overeenkomsten een gekwalificeerd besluit als bedoeld in artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte vereist. De letterlijke tekst van dat artikel bevat weliswaar enige tekstuele onduidelijkheid waar is vermeld “het aangaan van beëindiging of wijzigen van (enige) andere Bevrachtingsovereenkomst(en)”, maar naar het oordeel van de rechtbank moet dat citaat aldus worden opgevat, dat ook het aangaan van bevrachtingsovereenkomsten daaronder valt. Een andere uitleg ligt niet voor de hand en is ook niet door partijen bepleit. De aanvullende overeenkomsten kunnen, gelet op de inhoud daarvan, worden gekwalificeerd als bevrachtingsovereenkomsten. Dat de CV bij het aangaan van de aanvullende overeenkomsten werd gebonden door [gedaagde 2] als “agent to the owners”, zoals door [gedaagden] aangevoerd, laat - wat daar ook van zij - onverlet dat sprake is van een rechtshandeling door de beherend vennoot ([gedaagde] als opdrachtgever) namens de CV en dus van toepasselijkheid van artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte. Ook in zoverre is de CV - bij gebreke van het in artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte bedoelde besluit van de vergadering van vennoten - dus niet aan de aanvullende overeenkomsten gebonden.
7.25. Hetgeen hiervoor onder 7.23 en 7.24 is overwogen, leidt tot de conclusie dat het eerste gedeelte van de primair gevorderde verklaring voor recht (dat de CV niet gebonden is aan de aanvullende overeenkomsten) toewijsbaar is.
7.26. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de gevorderde (terug)betaling van de door de CV op grond van de aanvullende overeenkomsten aan [gedaagde 2] betaalde commissies toewijsbaar is. Anders dan de CV stelt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van onverschuldigde betaling van alle commissies. De betaling van een deel van de commissie is immers gebaseerd op (artikel 3.3 aanhef en sub (i) en box 13 van) de SMA. Het tweede gedeelte van de primair gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar, hetgeen eveneens geldt voor het in dit kader primair door de CV gevorderde bedrag van € 1.359.416,00.
7.27. De hoogte van de door de CV betaalde commissies is echter niet juist. Deze is immers gebaseerd op percentages variërend van 2 tot 3,75% over de bruto vrachtopbrengsten, terwijl een percentage van 2,5% over die opbrengsten op grond van de SMA verschuldigd is. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht - dat gedurende de looptijd ten onrechte werd afgeweken van het overeengekomen percentage van 2,5% - is dan ook toewijsbaar. Met de CV is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1], door ondanks het ontbreken van een besluit als bedoeld in artikel 4.3 aanhef en sub c van de CV-akte de aanvullende overeenkomsten te sluiten, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de CV. Ook in dit kader heeft zij immers niet in het belang van de vennoten, maar in het daaraan tegenstrijdige belang van [gedaagde 2] gehandeld. [gedaagde 2], die geacht wordt van de gang van zaken op de hoogte te zijn geweest, heeft van de hogere percentages en dus van de wanprestatie van [gedaagde 1] geprofiteerd, waarmee zij - gelet op haar zeggenschap in [gedaagde 1] - onrechtmatig jegens de CV heeft gehandeld. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] is dan ook schadeplichtig jegens de CV waar het de teveel betaalde commissies betreft.
7.28. De CV heeft het subsidiair gevorderde bedrag van € 207.833,17 ter zake van teveel betaalde commissies als volgt onderbouwd. Wanneer gedurende de looptijd van de CV het in de SMA overeengekomen percentage van 2,5% zou zijn gehanteerd, in plaats van het gemiddeld gesignaleerde percentage van 3,5%, dan geeft dit een verschil van ongeveer 1% op de omzet voor de CV. Rekening houdend met de in het prospectus vermelde verdeling van de extra verdiensten komt dat neer op een bedrag van € 207.833,17, aldus de CV. [gedaagden] hebben de berekening van de CV weersproken. Zij hebben - voor zover nog relevant - aangevoerd dat in de berekening percentages worden genoemd die niet te herleiden zijn. Ook heeft de CV volgens [gedaagden] verzuimd rekening te houden met de regeling in de Time Charter dat inkomsten per dag boven NLG 4.900,00 worden verdeeld op een 50/50 basis. Indien er minder commissie betaald zou worden, zouden de inkomsten per dag van de schepen stijgen. Van deze extra inkomsten zou op basis van het verdelingsbeding vervolgens weer 50% aan [gedaagde 2] toekomen, aldus [gedaagden]
7.29. De CV heeft niet meer inhoudelijk gereageerd op de betwisting van de berekening door [gedaagden] Anders dan [gedaagden] stellen, rechtvaardigt de (onweersproken gebleven) betwisting echter niet de conclusie dat de vordering dient te worden afgewezen. Vaststaat immers dat door de CV teveel commissies zijn betaald aan [gedaagde 2]. De hoogte van het teveel betaalde bedrag kan aan de hand van de stellingen van beide partijen echter niet door de rechtbank worden vastgesteld. De door de CV als productie 33 bij de dagvaarding overgelegde berekening is onvoldoende duidelijk en ook uit het verweer van [gedaagden] kan de hoogte van het toewijsbare bedrag niet worden afgeleid. De rechtbank ziet daarom aanleiding de CV in de gelegenheid te stellen het door haar (subsidiair) gevorderde bedrag nader te onderbouwen aan de hand van een voor de rechtbank en voor de wederpartij begrijpelijke berekening, waarbij tevens de hiervoor onder 7.28 bedoelde verweren van [gedaagden] dienen te worden besproken. [gedaagden] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de nadere onderbouwing van het gevorderde bedrag door de CV.
De door de CV gevorderde rentevergoeding
7.30. Op dit punt strekt de (gewijzigde) vordering van de CV tot veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van een bedrag van € 16.349,31. Aan die vordering is ten grondslag gelegd dat het betalingsverkeer van de CV werd uitgevoerd door [gedaagde 2] en dat daarom een rekening-courantverhouding bestond tussen de CV en [gedaagde 2]. Over de positieve saldi op de rekening-courant diende [gedaagde 2] rente te vergoeden, wat zij tot 2006 ook heeft gedaan. Over de periode vanaf 2006 tot aan 4 januari 2008 (de datum waarop het saldo van de rekening-courant is overgedragen) dient nog een bedrag van € 16.349,31 te worden afgedragen, aldus de CV.
7.31. [gedaagde 2] heeft de verschuldigdheid en de hoogte van de door de CV gevorderde rentevergoeding weersproken.
7.32. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt een deugdelijke grondslag voor de vordering op dit punt. In de aanvullende overeenkomsten is een regeling omtrent de rentevergoeding opgenomen (zie hiervoor onder 2.6), maar zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 7.23 en 7.24 is overwogen is de CV niet aan deze overeenkomsten gebonden. De aanvullende overeenkomsten kunnen daarom niet als grondslag voor de gevorderde rentevergoeding dienen. Overigens is door de CV onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar vordering. De enkele verwijzing naar de SMA acht de rechtbank in dit kader onvoldoende. Het had op de weg van de CV gelegen nader toe te lichten in hoeverre de SMA een grondslag voor de verschuldigdheid van een rentevergoeding biedt, wat zij niet heeft gedaan. Voor zover de CV zich beroept op de brief van [gedaagde 2] van 29 januari 2009, waarin aan de CV wordt geschreven dat “[gedaagde 2] (…) zich in beginsel [kan] vinden in uw herberekening van de rente”, is de rechtbank met [gedaagde 2] van oordeel dat daarin in de onderhavige procedure geen erkenning van het gevorderde bedrag kan worden gelezen. De brief van 29 januari 2009 is een reactie op een door de CV voorgestelde minnelijke regeling, waarin [gedaagde 2] een tegenvoorstel doet. In dat voorstel is de rentevergoeding meegenomen. In de brief is vermeld dat daaruit geen enkele erkenning van aansprakelijkheid kan worden afgeleid, hetgeen aansluit bij het gebruik van de woorden “in beginsel” in het hiervoor weergegeven citaat. [gedaagde 2] heeft zich in de onderhavige procedure direct op het standpunt gesteld de rentevergoeding niet verschuldigd te zijn. De stelling van [gedaagde 2], dat zij over de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 mei 2007 een totaal bedrag van € 11.158,50 aan rentevergoeding heeft betaald aan de CV, maakt het voorgaande niet anders. De CV heeft de betaling en ontvangst van voornoemd bedrag betwist en bovendien heeft te gelden dat, ook indien er in rechte van uit zou moeten worden gegaan dat door [gedaagde 2] rentevergoedingen zijn betaald (op basis van de aanvullende overeenkomsten), een deugdelijke grondslag voor het thans gevorderde bedrag ontbreekt. Voor toewijzing van de vordering is in zoverre dan ook geen plaats.
Overigens
7.33. De hiervoor onder 7.16, 7.25, 7.27 en 7.32 weergegeven oordelen zullen eerst in het eindvonnis in de beslissing worden opgenomen. Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
in reconventie
7.34. De vordering van [gedaagden] strekt er in de eerste plaats toe te verklaren voor recht dat de CV tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door te handelen in strijd met artikel 2.4, artikel 4.2, artikel 11 en artikel 12.1 van de CV-akte. De rechtbank zal de uit voornoemde artikelen voortvloeiende verplichtingen - en de daaraan gekoppelde overige vorderingen van [gedaagden] - hierna afzonderlijk bespreken.
Artikel 2.4 van de CV-akte
7.35. Artikel 2.4 van de CV-akte bepaalt dat de onderneming van de CV door de beherend vennoot uitsluitend in het belang van de vennoten wordt gevoerd. Volgens [gedaagden] is sprake van handelen in strijd met dit artikel, nu de onderhavige procedure niet namens alle vennoten wordt gevoerd. Materiële procespartij is de Stichting CV in Nood (zie ook hiervoor onder 2.14 en 2.15), die uitsluitend handelt namens de 376 Aangemelde Participanten (zie hiervoor onder 2.16). De CV heeft weersproken dat sprake is van strijd met artikel 2.4 van de CV-akte.
7.36. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval van strijd met artikel 2.4 van de CV-akte geen sprake. Artikel 2.4 van de CV-akte heeft betrekking op het voeren van de onderneming van de CV. Dat daaronder tevens het voeren van een procedure als de onderhavige valt, ligt - zonder nadere motivering, die ontbreekt - niet voor de hand. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen nader toe te lichten dat en waarom artikel 2.4 van de CV-akte tevens ziet op het aspecten die los staan van de gebruikelijke ondernemingsactiviteiten van de CV. Zij hebben dat niet gedaan. Bovendien is de rechtbank met de CV van oordeel dat, ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat artikel 2.4 van de CV-akte wel betrekking heeft op de onderhavige situatie, de vordering van de CV beoogt een betaling aan de CV te verkrijgen en daarmee per definitie in het belang van de CV en daarmee in het belang van alle vennoten - in die hoedanigheid - is. Dat verschillende vennoten er bewust voor zouden hebben gekozen niet deel te nemen aan de procedure, zoals door [gedaagden] is aangevoerd, laat onverlet dat een beoogde betaling aan de CV ook geacht moet worden in het belang van die vennoten te strekken. Voor toewijzing van de vordering op dit punt is dan ook geen plaats.
Artikel 4.2 van de CV-akte
7.37. Volgens [gedaagden] heeft de CV, in het verlengde van het voorgaande, tevens in strijd met artikel 4.2 van de CV-akte gehandeld. Dat artikel bepaalt dat de beherend vennoot de CV in en buiten rechte vertegenwoordigt, met dien verstande dat de beherend vennoot geen rechtshandelingen mag verrichten die buiten het doel van de vennootschap vallen, in welk geval de vennootschap niet vertegenwoordigd en gebonden wordt. [gedaagden] hebben aangevoerd dat artikel 2.4 van de CV-akte onderdeel van het doel van de vennootschap is en de CV in strijd met deze bepaling handelt. De CV heeft weersproken dat sprake is van strijd met artikel 4.2 van de CV-akte.
7.38. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 7.36 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat van strijd met artikel 2.4 van de CV-akte geen sprake is. De redenering van [gedaagden] (zoals hiervoor onder 7.37 weergegeven) volgend, kan daarom evenmin worden geconcludeerd dat sprake is van strijd met artikel 4.2 van de CV-akte. Dat overigens sprake is van strijd met het doel van de vennootschap, is niet gesteld en evenmin gebleken. Ook op dit punt kan de vordering dus niet worden toegewezen.
Artikel 11 van de CV-akte
7.39. Op grond van artikel 11.2 van de CV-akte dient de beherend vennoot binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar een balans en een winst- en verliesrekening op te maken en - vergezeld van een verklaring van een registeraccountant - ter goedkeuring aan alle vennoten toe te zenden. Verder bevat artikel 11 van de CV-akte regels over de ondertekening en goedkeuring van de balans en de winst- en verliesrekening door de vennoten en een bezwaarregeling. Naast de hiervoor onder 7.34 weergegeven verklaring voor recht, hebben [gedaagden] in dit kader tevens gevorderd de CV te verplichten de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 binnen twee maanden na betekening van het te wijzen vonnis op te stellen en de procedure van artikel 11 van de CV-akte te volgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
7.40. In het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 12 januari 2011 is de CV geboden om de jaarrekeningen van 2007, 2008 en 2009 op te stellen en deze met het oog op de vereiste verklaring van de accountant uiterlijk op 1 maart 2011 aan de accountant te hebben voorgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en om vervolgens de verdere procedure van artikel 11 te volgen. Volgens [gedaagden] heeft de CV, ondanks dat gebod, nog steeds niet de procedure doorlopen als beschreven in artikel 11 van de CV-akte.
7.41. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft de CV aangevoerd dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2010 conform artikel 11.2 van de CV-akte zijn opgesteld en ter controle en goedkeuring aan de accountant zijn voorgelegd. Ter onderbouwing van die stelling heeft de CV een brief van [M] van 14 februari 2011 in het geding gebracht, waarin de accountant de opdracht tot controle van de jaarrekeningen over de boekjaren 2007 tot en met 2010 heeft bevestigd. De CV heeft tevens een brief van [M] van 10 juni 2011 in het geding gebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld:
Onze controlewerkzaamheden zijn nagenoeg afgerond. Om onze werkzaamheden volledig te kunnen afronden – en onze accountantsverklaring daadwerkelijk te kunnen afgeven – moeten wij nog beschikken over controle-informatie met betrekking tot de openingsbalans per 1 januari 2007. Deze informatie is opgevraagd bij de vorige accountant (PwC), maar nog niet ontvangen.
Het gaat hierbij om twee aspecten. In de eerste plaats de vraag wat de stand van zaken is met betrekking tot de afloop van de balansposten zoals opgenomen op de balans per 21 november 2006 en in de tweede plaats in welk jaar (2006 of 2007) de nagekomen (overigens door u bestreden) kosten ad € 58.443 ten laste van het resultaat moeten worden gebracht.
De CV heeft aangevoerd dat [gedaagde 1], ondanks herhaald verzoek, verzuimt om de vorenbedoelde gegevens te doen toekomen. Nu de voormalige accountant van de CV te kennen heeft gegeven niet over de bedoelde gegevens te beschikken, is volgens de CV sprake van een patstelling. De ontstane impasse kan uitsluitend worden doorbroken indien [gedaagde 1] een herziene jaarrekening per 31 december 2006 opstelt of alsnog de ontbrekende gegevens aanlevert, aldus de CV. De CV heeft in dit kader voorts een brief aan de vennoten van 14 juni 2011 in het geding gebracht, waarin wordt voorgesteld de (meegezonden) conceptjaarrekeningen over 2007 tot en met 2010 voor kennisgeving aan te nemen. De CV stelt zich op het standpunt dat zij er alles aan heeft gedaan om het ertoe te leiden dat de jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld en dat het haar niet kan worden verweten dat de procedure van artikel 11 van de CV-akte nog niet (geheel) is doorlopen.
7.42. [gedaagden] zijn niet in de gelegenheid geweest te reageren op de reactie van de CV, zoals hiervoor onder 7.41 weergegeven. Alvorens op deze vordering te beslissen, zal de rechtbank [gedaagden] die gelegenheid alsnog bieden. Partijen wordt in overweging gegeven om op dit punt gezamenlijk te trachten de noodzakelijke gegevens boven water te krijgen, zodat de accountantsverklaring kan worden afgegeven en de procedure van artikel 11 van de CV-akte kan worden afgerond. Indien [gedaagden] de verzochte gegevens niet kunnen verstrekken, dienen zij toe te lichten waarom dat het geval is. De verzochte gegevens hebben immers betrekking op de periode dat [gedaagde 1] beherend vennoot van de CV was.
Artikel 12.1 van de CV-akte
7.43. Artikel 12.1 van de CV-akte bepaalt onder meer dat een eventueel resterende winst naar evenredigheid van ieders deelneming zal worden bijgeschreven op de kapitaalrekeningen van de vennoten. Volgens [gedaagden] is sprake van strijd met die bepaling, nu aan de Aangemelde Participanten een winstdelingsregeling in het vooruitzicht is gesteld die ertoe leidt dat de Aangemelde Participanten - afhankelijk van het resultaat van de onderhavige procedure - een hogere winstuitdeling krijgen, voordat alle vennoten eventueel een winstdeling krijgen (zie hiervoor onder 2.16). Naast de hiervoor onder 7.34 weergegeven verklaring voor recht, hebben [gedaagden] in dit kader tevens een verklaring voor recht dat de winstdelingsregeling onrechtmatig is en een verbod die uitkeringsregeling uit te voeren gevorderd.
7.44. In het incidentele vonnis in de zin van artikel 223 Rv van 12 januari 2011 heeft de rechtbank de CV verboden om tijdens de procedure betalingen aan de vennoten te doen, anders dan op contractuele basis van evenredigheid. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het naar voorlopige beoordeling niet uit te sluiten viel dat uitkeringen aan slechts een deel van de vennoten in strijd zijn met de CV-akte.
7.45. De CV heeft zich op het standpunt gesteld dat van strijd met artikel 12.1 van de CV-akte geen sprake is. Volgens de CV kregen de Aangemelde Participanten in ruil voor het verstrekken van financiering voor de procedure een conditioneel recht op terugbetaling (bij succes) en een eveneens conditioneel recht op een bereidstellingsvergoeding (in plaats van rente). De CV heeft aangevoerd dat het positieve resultaat (de netto opbrengst van de procedure, verminderd met de kosten daarvan, waaronder voldoening van de financierende vennoten moet worden begrepen) ten goede komt aan alle vennoten, naar rato van hun deelname in de CV.
7.46. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de CV op goede gronden de hiervoor onder 2.16 weergegeven regeling kunnen treffen ter financiering van de onderhavige procedure. Zoals ook hiervoor onder 7.36 is overwogen, moet de procedure geacht worden in het belang van alle vennoten - in die hoedanigheid - te zijn. In dat kader moet het niet onredelijk worden geacht dat de vennoten die de financiering van die procedure voor hun rekening nemen, ingeval van een gunstige uitkomst - naast terugbetaling van het ingelegde bedrag - een aanvullend bedrag zullen ontvangen. Of dat aanvullende bedrag moet worden aangeduid als bonus (standpunt van [gedaagden]) of als bereidstellingsvergoeding (standpunt van de CV) acht de rechtbank daarbij niet van doorslaggevend belang. De hoogte van het aanvullende bedrag is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk en in ieder geval niet, zoals [gedaagden] hebben gedaan, aan te duiden als woekervergoeding. Nu sprake is van redelijke kosten ter financiering van de procedure, kan niet worden geoordeeld dat artikel 12.1 van de CV-akte wordt omzeild. Zoals in dat artikel is bepaald, zal een eventueel resterende winst (opbrengst minus kosten, waarin de onderhavige redelijke kosten moeten worden begrepen) immers naar evenredigheid van ieder deelneming ten goede komen aan de vennoten.
7.47. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de CV op dit punt niet toewijsbaar zijn.
Overigens
7.48. Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank,
in conventie
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 januari 2013 voor het nemen van een conclusie door de CV over hetgeen is vermeld onder 7.17 en 7.29;
8.2. bepaalt dat [gedaagden] vervolgens een antwoordconclusie kunnen nemen;
8.3. houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
8.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 januari 2013 voor het nemen van een conclusie door [gedaagden] over hetgeen is vermeld onder 7.42;
8.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn (voorzitter), mr. A.J.J. van Rijen en
mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.
Bij ontstentenis van de voorzitter is dit vonnis door de oudste rechter ondertekend.
1977/1624/1354/1954