ECLI:NL:RBROT:2012:BY4993

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 363445 / HA ZA 10-2891

365104 / HA ZA 10-3105

386765 / HA ZA 11-1891

Vonnis van 21 november 2012

A. in de hoofdzaak met rolnummer HA ZA 10-2891 van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1],

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2],

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 3],

gevestigd te Rotterdam,

eiseressen in conventie in de hoofdzaak,

verweersters in reconventie in de hoofdzaak,

verweersters in de incidenten,

advocaat mr. W.P. den Hertog,

tegen

[gedaagde],

wonende te Haarlem,

gedaagde in conventie in de hoofdzaak,

eiser in reconventie in de hoofdzaak,

eiser in de incidenten,

advocaat mr. W.A. Westenbroek,

B. in de hoofdzaak met rolnummer HA ZA 10-3105 van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1],

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2],

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 3],

gevestigd te Rotterdam,

eiseressen in conventie in de hoofdzaak,

verweersters in reconventie in de hoofdzaak,

verweersters in het voegingsincident,

advocaat mr. W.P. den Hertog,

tegen

[gedaagde ],

wonende te Amersfoort,

gedaagde in conventie in de hoofdzaak,

eiser in reconventie in de hoofdzaak,

eiser in het voegingsincident,

advocaat mr. D. Horeman,

C. in de vrijwaringszaak met rolnummer HA ZA 11-1891 van:

[eiser],

wonende te Haarlem,

eiser,

advocaat mr. W.A. Westenbroek,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. W.P. den Hertog,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VALZOOM IV B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. G.H. Gispen,

3. naamloze vennootschap

NPM CAPITAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek.

1 Het verloop van de gedingen

1.1. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891 kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 6 juli 2010, met producties;

- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, tevens houdende incidentele vorderingen tot oproeping tot vrijwaring, tot voeging en tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv, met producties;

- de incidentele conclusie van antwoord;

- de pleitnota’s die zijn overgelegd bij gelegenheid van het op 30 juni 2011 in het incident ex artikel 223 Rv gehouden plei¬dooi en de bij die gelegenheid door [gedaagde ] overgelegde akte houdende over¬leg¬ging producties en eisvermeerdering;

- het vonnis in de incidenten d.d. 27 juli 2011, waarbij - voor zover relevant - (i) [gedaagde ] is toegestaan [gedaagde 1] en de aandeelhouders in vrijwaring te dagvaarden, (ii) de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening is afgewezen en (iii) een comparitie van partijen is gelast;

- de nadere conclusie in conventie / conclusie van antwoord in reconventie van [eisers], met producties;

- de nadere conclusie in reactie op “nadere conclusie in conventie / conclusie van antwoord in reconventie”, tevens bevattende eiswijziging, van [gedaagde ], met producties;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 5 april 2012, de brieven van 25 mei 2012 van mrs. Horeman en Den Hertog, de brief van mr. Horeman d.d. 8 juni 2012 en de brief van mr. Den Hertog d.d. 19 juni 2012.

1.2. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105 kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 4 oktober 2010, met producties;

- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, tevens houdende incidentele vordering tot voeging, met producties;

- de akte houdende overlegging producties, van [gedaagde], met producties;

- de incidentele conclusie van antwoord;

- het vonnis d.d. 1 juni 2011, waarin deze zaak is gevoegd met de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891;

- het vonnis d.d. 27 juli 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast;

- de nadere conclusie in conventie / conclusie van antwoord in reconventie van [eisers], met producties;

- de akte voor comparitie, tevens houdende overlegging producties, van [gedaagde];

1.3. De rechtbank heeft in de zaak met rolnummer HA ZA 11-1891 kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaardingen d.d. 2 en 3 september 2011, met producties;

- de conclusie van antwoord in vrijwaring van [gedaagde 1], met productie;

- de conclusie van antwoord van NPM Capital;

- de conclusie van antwoord van Valzoom IV;

- het vonnis d.d. 1 februari 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast;

- de akte na conclusie van antwoord mede houdende eiswijziging van Houben;

1.4. Op de in alle zaken gezamenlijk op 5 april 2012 gehouden comparitie van partijen is vonnis bepaald in de hoofdzaken en is de vrijwaringszaak naar de parkeerrol verwezen.

1.5. De vonnisdatum is nader bepaald op heden.

2 Definities

De navolgende begrippen hebben in dit vonnis de navolgende betekenis:

de aandeelhouders: Valzoom IV en NPM Capital;

de allonge: de allonge d.d. 26 oktober 2007, behorende bij de realisatie¬overeenkomst;

de AvA: de algemene vergadering van aandeelhouders van [eisers];

de bestuurders: [gedaagde ] en [gedaagde];

[eisers]: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1];

[eisers 1 ,2 en 3]: [eisers], BLEW en [eiser 3];

[gedaagde 1]: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1];

BLEW: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 2];

[gedaagde]: [gedaagde 10-3105];

de directie: de directie van [eisers];

GGZ: de Stichting GGZ Noord- en Midden Limburg;

[gedaagde ]: [gedaagde 10-2891];

NPM Capital: de naamloze vennootschap NPM Capital N.V.;

PKR: het door het [eisers] concern gehanteerde risicobeheersings- en sturingsinstrument Project-kredietruimte;

Project Venray: een project voor de bebouwing van een aan GGZ toebehorend terrein in Venray;

de realisatieovereen¬komst: de tussen GGZ en BLEW gesloten overeenkomst d.d. 26 oktober 2007 voor de realisatie van het project Venray;

RvC: de raad van commissarissen van [gedaagde 1] en [eisers];

[eiser 3]: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ontwikkelingsmaatschappij [gedaagde 3];

Valzoom IV: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Valzoom IV B.V.;

de vaststellingsover¬eenkomst: de tussen Valzoom IV, NPM Capital, [gedaagde 1], [eisers] en [gedaagde ] gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 10 juni 2009.

3 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

in alle zaken

A. Algemeen

3.1. [eisers 1 ,2 en 3] maakt deel uit van het in Rotterdam gevestigde [eisers] concern dat zich bezig houdt met de ontwikkeling van onroerend goed. De uiteindelijke topholding van dit concern - en directe aandeelhouder van [eisers] - is [gedaagde 1]. De aandelen in [gedaagde 1] worden gehouden door Valzoom IV (51%) en NPM Capital (49%).

3.2. [eisers] was tot 6 augustus 2010 bestuurder van BLEW. [gedaagde ] en [gedaagde] waren in de relevante periode bestuurders van [eisers]: [gedaagde] van 1 januari 2003 tot zijn vennootschappelijke ontslag per 28 april 2010, [gedaagde ] van 1 maart 2006 tot 1 januari 2010. [gedaagde ] had de functie van directievoorzitter, [gedaagde] was directeur Financieel Economische Zaken. [gedaagde ] en [gedaagde] waren tevens bestuurders van [gedaagde 1].

3.3. De statuten van [eisers] geven de AvA en de RvC de bevoegdheid een lijst van directiebesluiten op te stellen die goedkeuring van de RvC behoeven. Op grond hiervan is een directiereglement opgesteld, dat onder meer (in bijlage III) bepaalt:

“Voorgenomen directiebesluiten [[eisers]] die goedkeuring van de RvC behoeven:

IV aankoop van bouwrijpe grond of start bouw van een project indien op dat moment in belangrijke mate wordt afgeweken van de normen inzake het risicomanagement”.

3.4. Tussen de uiteindelijke aandeelhouders van het [eisers] concern is een aandeel¬houdersovereenkomst gesloten. In 2002 zijn de toen zittende directeuren en commissarissen tot een aantal bepalingen van die aandeelhoudersovereenkomst, de interne gang van zaken betreffende, toegetreden. Artikel 8.6 van deze overeenkomst bevat een lijst van directiebesluiten die de goedkeuring van de RvC behoeven, waaronder ‘Aankoop van bouwrijpe grond of start bouw van een project indien op dat moment in belangrijke mate wordt afgeweken van de normen inzake het risicomanagement’.

3.5. Bij hun aantreden hebben [gedaagde] (in december 2002) en [gedaagde ] (januari 2006) een toetredingsovereenkomst getekend, waarin zij toetraden tot de in 2002 gesloten toetredingsovereenkomst en zich daaraan committeerden.

B. Het project Venray

3.6. In 2006 heeft de GGZ een prijsvraag/Europese inschrijving gehouden voor de bebouwing van een haar toebehorend terrein, aangeduid als "[eiser 3]". Het project werd bekend onder de naam Project Venray en bestond uit - kort gezegd - de ontwik¬keling en realisatie van (i) 74 zorgwoningen en (ii) maximaal (binnen de grenzen van de bestemmingsplannen) 330 marktwoningen. De marktwoningen waren onder¬verdeeld in appartementen en grondgebonden woningen. De zorgwoningen zouden worden (en zijn ook daadwerkelijk) verkocht aan GGZ.

3.7. Bij de inschrijf¬documentatie behoorde een concept van de realisatieovereenkomst. Iedere gegadigde diende zich onvoorwaardelijk bereid te verklaren die overeenkomst, na gunning, met GGZ aan te gaan. De conceptovereenkomst bevatte diverse boetes, waaronder een boete op niet-tijdige afname van de grond (€ 1.000,- per m² per dag met een maximum van 10% van de koopprijs) en een boete op het niet tijdig opleveren van de te bouwen woningen (€ 1.000,- per woning per dag, zonder limiet). In de conceptovereenkomst was een voorverkoopnorm van 50% opgenomen ten aanzien van de appartementen en was geen voorverkoopnorm opgenomen voor de grondgebonden woningen.

3.8. BLEW heeft per brief van 9 juni 2006 een eerste inschrijving aangeboden aan GGZ. Vijf andere partijen hebben eveneens een eerste inschrijving aangeboden. BLEW is vervolgens, samen met twee andere kandidaten - BAM en [X] - op 4 september 2006 door GGZ uitgenodigd om een finale inschrijving te doen.

3.9. Vóór het aanbieden van de finale inschrijving heeft Vrensen (een medewerker van [eisers]) op 20 november 2006 een memorandum opgesteld ten behoeve van de directie. Dit memorandum bevatte een aangepast voorstel ten behoeve van de finale inschrijving en omschreef eventuele risico's ten aanzien van het project:

“Indien een grondgebonden woning niet conform planning wordt gerealiseerd zal er een boete worden geheven per woning/per dag. In een negatief scenario kan het voorkomen dat er een aantal van de 70 grondgebonden woningen dienen te worden gerealiseerd die nog niet verkocht zijn. In dat geval zou het zelfs zo kunnen zijn dat deze aan een belegger dienen te worden verkocht. Het maximale negatieve effect hiervan op het resultaat kan worden ingeschat op 30 (onverkochte woningen) * € 33.000 = € 660.000 tot € 990.000.”.

3.10. Bij brief van 23 november 2006, getekend door [gedaagde ] en [Y] (een mededirectielid), heeft BLEW zich jegens GGZ onvoorwaardelijk bereid verklaard de realisatieovereenkomst aan te gaan. In haar bieding is BLEW uitgegaan van in totaal 385 woningen bestaande uit: (i) 74 zorgwoningen en (ii) 301 marktwoningen, onder¬verdeeld in circa 231 appartementen en circa 70 grondgebonden woningen.

3.11. Begin 2007 werd bekend dat het project werd gegund aan BLEW. Op 7 maart 2007 is het project Venray besproken in een vergadering met de directie en de RvC.

3.12. In de loop van 2007 is nog tussen BLEW en GGZ onderhandeld over aanpassingen van de realisatie¬overeenkomst, welke aanpassingen zijn neergelegd in de allonge. In de loop van die onderhandelingen, op 31 mei 2007, schreef [gedaagde ] in een interne e-mail:

“Al met al vind ik dat de risico's zoals die vorig jaar benoemd zijn en vooralsnog geaccordeerd zijn door de directie in de prijsvraagfase, met als opdracht om dat tijdens de contracteringsfase uit te werken en uit te onderhandelen, onvoldoende zijn opgelost. (…)

Besluitvorming:

Een contract met bouwplicht is RvC besluitvorming. Hoe kunnen we daarmee omgaan. In ieder geval moet dit project nog een keer terug in de Directie ter besluitvorming.

Met andere woorden ik vind dat we nog een keer scherp moeten maken voor onszelf wat dit contract betekent en of we daar voor kunnen staan.”.

3.13. In een e-mail d.d. 26 oktober 2007 schreef [Z], een medewerker van [eisers], aan (onder meer) de directie het volgende:

“[_],

Ik heb begrepen dat ondertekening van de KRO en allonge met GGZ inzake Venray vandaag plaatsvindt. Ik kreeg zojuist van RL de definitieve versie van de allonge. T.a.v. deze versie begreep ik van RL dat vóór ondertekening hierop alleen nog de problematiek m.b.t, indexering van de zorgwoningen zal worden gewijzigd, zoals Ronald in concept brief heeft verwoord.

Bij het ijkpunt I d.d. 26-9-2007 hebben JVk en ik aangegeven dat bij ondertekening van deze stukken het beslag op de PKR ca. € 20 mio zal bedragen, immers ca. 10 mio inzake de grond van het totaal (excl. de zorgwoningen) en ca. € 10 mio i.v.m. bouwkosten van de eengezinswoningen, waarvoor immers een harde (af-)bouwplicht geldt.

Omdat de formulering in de te ondertekenen allonge op dit punt niet is aangepast, zal het beslag op de PKR nog steeds ca. € 20 mio bedragen.

In deze berekening is geen beslag op de PKR voor de zorgwoningen opgenomen omdat wij deze zorgwoningen bouwen voor GGZ en (min of meer) geacht wordt dat hiervoor een mondelinge koopovereenkomst bestaat. De definitieve koopovereenkomst dient nog te worden opgesteld. O.a. van belang om te weten hoe / wanneer betaling van termijnen gaat geschieden.

In onze interne berekeningen gaan wij ervan uit dat de door BLEW te betalen aannemertermijnen kunnen worden betaald uit de van GGZ te ontvangen koperstermijnen.

E.e.a. ter informatie!”

3.14. Op 26 oktober 2007 zijn de realisatieovereenkomst en de allonge getekend. BLEW werd hierbij vertegenwoordigd door [gedaagde ], mede handelend krachtens een door [gedaagde] gegeven volmacht. Voor het aangaan van de verplichtingen voor het project Venray is geen toestemming gevraagd van de RvC.

3.15. Na ondertekening van de realisatieovereenkomst en de allonge op 26 oktober 2007 heeft [gedaagde ] de RvC in een memo van 31 oktober 2007 als volgt bericht:

“Project Venray

Voorjaar 2007 gewonnen prijsvraag. 310 woningen en 70 zorgwoningen. Goed project passend in nieuwe markt van gezondheidszorg. Contractonderhandelingen zijn geoptimaliseerd conform insteek [eisers]. Rendement redelijk maar dient verder geoptimaliseerd te worden. In de huidige opzet vergt het project nog een te groot financieel beslag. Om redenen van afstand en efficiënte insteek van eigen mensen, wordt nu gekeken of door inzet van lokale mensen of door samenwerking met aannemer een efficiëntere insteek gerealiseerd kan worden. Staat geen hoge druk op tijdens voorbereiding, maar zal later in proces belangrijker worden. Gesprekken worden opgestart.”.

3.16. Op 8 november 2007 is het project Venray besproken in een vergadering van de directie en de RvC, zo blijkt uit de RvC notulen van 8 november 2007:

“....Venray: dit loopt uitstekend, het is puur een efficiency vraag hoe we de afstand kunnen optimaliseren. We gaan met de aannemer kijken hoe we dit kunnen optimaliseren. Er zit EUR 1,5 mln in een soort grondfinanciering, de afname van de grond is uitgesteld en EUR 2,5 mln bankgarantie....”

“Stand PKR per week 43

De directie verwacht nog een groot bedrag van Venray te verwerken in één van de volgende overzichten. We zullen het model her-ijken als we meer duidelijkheid hebben over het krediet. De heer [gedaagde] geeft aan dat het een statisch model is en dat het met name aangeeft of het qua solvabiliteit overeind blijft en dit is iets anders dan financiering.”.

3.17. Het project Venray is door BLEW slechtst ten dele uitgevoerd: de 74 zorgwoningen zijn gerealiseerd en aan GGZ verkocht; de marktwoningen zijn niet gerealiseerd. Dit heeft geleid tot een geschil met GGZ. Bij brief d.d. 2 juni 2010 heeft GGZ het voornemen kenbaar gemaakt de overeenkomst te ontbinden en BLEW aansprakelijk te houden voor een bedrag van € 4.169.022,19 te vermeerderen met de boetes als bedoeld in artikel 20.1 van de overeenkomst (te weten de boete op het niet afnemen van de grond).

3.18. In een notitie d.d. 26 februari 2010 heeft [gedaagde] namens de directie de RvC als volgt bericht:

“Allereerst kan worden vastgesteld dat voor dit project op basis van de huidige contractvoorwaarden geen financier te vinden zal zijn. Dat gold ook reeds bij de verwerving van dit project, hetgeen reden was om de (grond)financiering te verkrijgen van GGZ zelf.

Indien we nu de gronden zouden willen afnemen en daarvoor externe financiering willen verkrijgen dient dus allereerst de bouwplicht (en daarmee de boetebepalingen) uit het contract geschrapt te worden.”.

alleen in de hoofdzaak met rolnummer HA ZA 10-2891 en de zaak met rolnummer HA ZA 11-1891

3.19. Voorafgaande aan de jaarvergadering van 10 juni 2009 heeft, naar aanleiding van de jaarcijfers over 2008, op 3 juni 2009 een voorvergadering plaatsgevonden tussen een delegatie van de RvC en de accountant van het [eisers] concern. Bij de vergadering waren onder andere de heren [A] en [B] (beiden lid RvC en audit committee) aanwezig.

3.20. Op de jaarvergadering van de directie, de RvC en de AvA op 10 juni 2009 is [gedaagde ] ontslagen als bestuurder. Tevens is tijdens die vergadering door Valzoom IV, NPM Capital, [gedaagde 1], [eisers] en [gedaagde ] de vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“21. Valzoom en NPM respectievelijk [gedaagde 1] zullen de heer [gedaagde ] uiterlijk 1 februari 2010 decharge verlenen. De heer [gedaagde ] verklaart door ondertekening van de onderhavige overeenkomst dat voor zover hem bekend er op het moment van ondertekening geen feiten en omstandigheden aanwezig zijn die er toe leiden dat deze decharge niet zou dienen te worden verleend. De heer [gedaagde ] zal een zelfde verklaring afgegeven op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt.

(...)

27. Behoudens voor zover het de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, heeft de heer [gedaagde ] niets meer van de Werkgever [rb: [eisers]] te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan of anderszins, terwijl de Werkgever terzake niets meer van de heer [gedaagde ] te vorderen heeft en verlenen partijen elkaar te dier zake over en weer finale kwijting. (...)”.

3.21. De in artikel 21 van de vaststellingsovereenkomst toegezegde decharge is niet ver¬leend.

3.22. [gedaagde ] is uiteindelijk op verzoek van de directie van [eisers 1 ,2 en 3] tot oktober 2010 (buiten dienstverband) werkzaamheden voor [eisers 1 ,2 en 3] blijven verrichten.

alleen in de hoofdzaak met rolnummer HA ZA 10-3105

3.23. Over 2009 bedroeg het jaarinkomen van [gedaagde], geboren op [datum], met inachtneming van de voor hem geldende emolumenten, in totaal € 213.015,96 bruto. De arbeidsovereenkomst is na opzegging geëindigd op 1 november 2010.

3.24. Voorafgaande aan het ontslagbesluit is [gedaagde] op 11 maart 2010 geschorst. Deze schorsing vond plaats daags nadat [gedaagde] en [D], een andere statutaire bestuurder, in een brief aan de RvC kenbaar hadden gemaakt dat diens voorstel ten aanzien van een vennootschappelijke herstructurering niet akkoord was.

3.25. Blijkens het ontslagbesluit is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2010. In de oproepingsbrief voor de buitengewone AvA wordt het volgende ten aanzien van het ontslag aan [gedaagde] bericht:

“De reden voor het voorstel tot ontslag is, kort samengevat, gelegen in het ontbreken van het benodigde onderlinge vertrouwen en gebleken verschil van inzicht ter zake van het uit te voeren beleid. Er is naar de mening van de Raad van Commissarissen sprake van wanbeleid (daterend uit 2006 en 2007). Tevens is de Raad van Commissarissen tot het inzicht gekomen dat u heeft gehandeld in strijd met het vaste risicobeleid van [eiser 1]”

3.26. In het ontslagbesluit wordt verwezen naar de aangehechte e-mail van mr. Bruynincks (advocaat van [eisers]) aan mr. Duk (advocaat van [gedaagde]) d.d. 7 april 2010. Daarin wordt als samengevatte ontslagreden opgegeven:

“Uw cliënt wordt - kort en goed - verweten dat hij niet transparant heeft gehandeld, in strijd met de statuten, het directiereglement en de toetredingsovereenkomst heeft gehandeld en in strijd met het afgesproken beleid in het kader van risicomanagement. Oplossingen van de RvC, ingegeven door de Road map opgesteld door mr Hendrik-Jan Portengen van Loyens & Loeff, om de door uw cliënt bewust genomen risico's in het kader van het project Venray zoveel mogelijk af te dekken, stuitten op tegenstand van uw cliënt en uiteindelijk op een weigering om daaraan als directielid uitvoering te geven. Dit tezamen zijn redenen die niet alleen een schorsing rechtvaardigen maar ook de grondslag vormen voor het voorgenomen besluit uw cliënt te ontslaan. “.

3.27. [gedaagde] is decharge verleend voor de jaren 2006 en 2007.

4 De geschillen

4.1. [eisers 1 ,2 en 3] vordert in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891 in conventie - verkort weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat [gedaagde ] tekortgeschoten is in zijn plicht jegens [eisers] en BLEW tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak;

b. [gedaagde ] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [eisers 1 ,2 en 3] heeft geleden c.q. zal lijden ten gevolge van zijn tekortschieten in zijn plicht als bestuurder, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. [gedaagde ] veroordeelt in de kosten van dit geding.

4.2. Het verweer van [gedaagde ] strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eisers 1 ,2 en 3], met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers 1 ,2 en 3] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, zulks vermeerderd met rente.

4.3. [gedaagde ] vordert in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891 in reconventie - na herhaalde eiswijziging en verkort weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst door geen decharge te verlenen althans door het besluit tot het verlenen van decharge niet te agenderen op een aandeelhoudersvergadering voor 1 februari 2010 en door, ondanks de in de vaststel¬lings¬overeenkomst opgenomen finale kwijting, [gedaagde ] in rechte te betrekken inzake project Venray;

b. [eisers 1 ,2 en 3] veroordeelt tot het betalen van:

(i) € 30.000,00 als voorschot op een aan [gedaagde ] toe te wijzen schade¬vergoeding voor materiële schade als gevolg van de kosten van het voeren van verweer;

(ii) € 2.823,36 in verband met rentederving;

(iii) € 24.690,00, € 3.397,96, € 1.154,15, € 6.567,35 en € 707,65 (vermeerderd met rente) als voorschot op een aan [gedaagde ] toe te wijzen schade¬vergoeding in ver¬band met de kosten ter inning van zijn ontslagvergoeding;

(iv) € 10.000,00 als voorschot in verband met immateriële schadevergoeding;

c. [eisers] veroordeelt om binnen een maand na het te wijzen vonnis een aandeel¬houdersvergadering uit te schrijven en de decharge van [gedaagde ] ten behoeve van deze aandeelhoudersvergadering te agenderen, de aandeelhouders positief te adviseren over deze decharge en [gedaagde ] 14 dagen voor de datum van deze aandeelhoudersvergadering schriftelijk op de hoogte stellen van deze aandeelhoudersvergadering, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat [eisers] daarmee in gebreke blijft;

d. [eisers 1 ,2 en 3] gebiedt dat zij binnen tien dagen na het te wijzen vonnis haar werk¬nemers schriftelijk informeert (i) dat de aansprakelijkstelling van [gedaagde ] op een misverstand berustte, (ii) dat [gedaagde ] zijn taken naar behoren heeft vervuld, (iii) dat [gedaagde ] zich op expliciet verzoek van de raad van commissarissen zelfs tot oktober 2010 werkzaamheden voor [eisers 1 ,2 en 3] is blijven verrichten en (iv) dat [eisers 1 ,2 en 3], de raad van commissarissen en hun aandeelhouders de tegen [gedaagde ] ingestelde procedure intrekken en zich jegens [gedaagde ] verontschuldigen voor de ontstane misverstanden, een en ander zoals verwoord in een conceptbrief die door [gedaagde ] in deze procedure nog zal worden overgelegd en zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;

e. [eisers] veroordeelt tot vergoeding van de door [gedaagde ] geleden schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming door [eisers] van haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

f. [eisers 1 ,2 en 3] veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met rente.

4.4. [eisers 1 ,2 en 3] vordert in de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105 in conventie - verkort weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat [gedaagde] tekortgeschoten is in zijn plicht jegens [eisers] en BLEW tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak;

b. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [eisers 1 ,2 en 3] heeft geleden c.q. zal lijden ten gevolge van zijn tekortschieten in zijn plicht als bestuurder, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding.

4.5. Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van [eisers 1 ,2 en 3], met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers 1 ,2 en 3] in de kosten van het geding.

4.6. [gedaagde] vordert in de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105 in reconventie dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [eisers] veroordeelt om aan [gedaagde] ex art. 7:681 BW en/of art. 7:611 BW te betalen € 300.000,-- (bruto), althans zodanig bedrag als de Rechtbank juist zal achten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eisers 1 ,2 en 3] in de kosten van het geding.

4.7. Het verweer van [eisers 1 ,2 en 3] strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde], met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding.

4.8. [gedaagde ] vordert in de zaak met rolnummer HA ZA 11-1891 - na eiswijziging en verkort weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. [gedaagde 1], Valzoom IV en NPM Holding hoofdelijk veroordeelt om aan [gedaagde ] datgene te betalen waartoe [gedaagde ] in de hoofdzaak jegens [eisers 1 ,2 en 3] mocht worden veroordeeld, de kostenveroordelingen daaronder begrepen;

b. [gedaagde 1], Valzoom IV en NPM Holding hoofdelijk veroordeelt om aan [gedaagde ] datgene te betalen waartoe [eisers 1 ,2 en 3] in reconventie in de hoofdzaak jegens [gedaagde ] mochten worden veroordeeld, de kostenveroordelingen daaronder begrepen;

c. [gedaagde 1], Valzoom IV en NPM Holding hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, zulks te vermeerderen met rente;

d. [gedaagde 1] als aandeelhouder van [eisers] te gebieden om op de eerst¬volgende aandeelhoudersvergadering van [eisers] een aandeelhoudersbesluit te nemen strekkende tot, althans te stemmen voor, decharge van [gedaagde ] voor het door hem gevoerde beleid binnen [eisers] in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde 1] daarmee in gebreke blijft;

e. Valzoom IV als aandeelhouder van [gedaagde 1] te gebieden om op de eerst¬volgende aandeelhoudersvergadering van [gedaagde 1] een aandeelhouders¬besluit te nemen strekkende tot, althans te stemmen voor, decharge van [gedaagde ] voor het door hem gevoerde beleid binnen [gedaagde 1] in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Valzoom IV daarmee in gebreke blijft;

f. NPM Capital als aandeelhouder van [gedaagde 1] te gebieden om op de eerst¬volgende aandeelhoudersvergadering van [gedaagde 1] een aandeelhouders¬besluit te nemen strekkende tot, althans te stemmen voor, decharge van [gedaagde ] voor het door hem gevoerde beleid binnen [gedaagde 1] in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat NPM Capital daarmee in gebreke blijft.

4.9. Het verweer van [gedaagde 1], Valzoom IV en NPM Capital, ieder voor zich, strekt tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde ], met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde ] in de kosten van het geding.

5 De beoordeling

A Inleiding in alle zaken

5.1. In de kern genomen gaan de geschillen tussen partijen over het volgende. [eisers 1 ,2 en 3] verwijt aan [gedaagde ] en [gedaagde] dat zij in strijd met het in het [eisers] concern geldende risicobeleid onverantwoorde risico’s hebben genomen met het aangaan van de realisatieovereenkomst en de allonge. In strijd met het geldende beleid bevatten deze overeenkomsten geen voor¬verkoopnorm voor de grondgebonden woningen, wat wil zeggen een voorwaarde waarbij de verplichting tot afname van de grond en om te beginnen met bouwen afhankelijk was van de daadwerkelijke verkoop van een deel van de woningen. Bovendien is verzuimd om het project Venray op te nemen in PKR, het risicobeheersings- en sturingsinstrument van het [eisers] concern, zijn de risico’s van het project Venray niet gecommuniceerd met de RvC en is geen toe¬stemming van de RvC gevraagd, aldus [eisers 1 ,2 en 3]

5.2. [gedaagde ] en [gedaagde] bestrijden, ieder voor zich, deze verwijten. Daarnaast beroepen zij zich op jaarlijks verleende decharge(s) over de jaren 2006-2007 en, in het geval van [gedaagde ], op de vaststellings¬overeen¬komst met daarin een toegezegde decharge en een finale kwijting. [gedaagde ] vordert op zijn beurt, zeer beknopt weergegeven, schadevergoeding wegens niet nakoming van de vaststellings¬overeenkomst en dechargeverlening; [gedaagde] vordert een vergoeding wegens niet gerechtvaardigd althans kennelijk onredelijk ontslag.

B Algemene opmerkingen

B.1 Onderbouwing van vorderingen en verweren

5.3. Van partijen in een civiele procedure mag verwacht worden dat zij hun vor¬deringen c.q. verweren naar behoren onderbouwen en dat een betwisting van een stelling van de weder¬partij voldoende gemotiveerd is. Er is geen algemene norm te geven wanneer een vordering of verweer voldoende onderbouwd is of wanneer een betwisting voldoende gemotiveerd is, behalve dan dat dit beoordeeld moet worden in het licht van het gehele procesdebat. Indien de ene partij een voldoende concreet (en relevant) standpunt inneemt en dit onder¬bouwt met stukken die dit standpunt geheel of ten dele ondersteunen, dan mag van de andere partij ver¬wacht worden dat deze hierop zo veel mogelijk inhoudelijk ingaat en zich niet beperkt tot algemeenheden. Dit gaat niet zover dat er altijd meteen schriftelijk of ander bewijs in het geding gebracht moet worden, maar een inhoudelijke reactie mag (en gelet op de eisen van een behoorlijke procesvoering: moet) minst genomen verlangd worden. Indien een der¬gelijke reactie ontbreekt zal veelal geen aanleiding of ruimte zijn voor bewijs¬voering, maar zal een standpunt gepasseerd worden, ook als dit betekent dat een vordering wordt toe- of afgewezen.

5.4. Dit algemene uitgangspunt is in deze zaak van belang, omdat, zoals hierna zal blijken, [eisers 1 ,2 en 3] haar vor¬deringen op onderdelen bepaald summier heeft onderbouwd en ook haar reactie op sommige verweren summier is. Dit klemt omdat [eisers 1 ,2 en 3] [gedaagde ] en [gedaagde] ernstige verwijten maakt, in een zaak met een substantieel financieel belang, en [gedaagde ] en [gedaagde] uitvoerig verweer hebben gevoerd. De rechtbank onderkent dat dit tot gevolg kan hebben dat in dit vonnis bepaalde stellingen van [eisers 1 ,2 en 3] mogelijk niet uit de verf komen, maar dat komt voor haar rekening en risico (vergelijk artikel 24 en 149 Rv).

B.2 De positie van [eisers] en [eiser 3] als eisers in de beide hoofdzaken

5.5. De realisatieovereenkomst met GGZ is door BLEW aangegaan en niet door Blauw¬hoed of [eiser 3]. Over de positie van de twee laatstgenoemde vennootschappen wordt het volgende overwogen.

5.6. Voor zover de vorderingen van [eisers 1 ,2 en 3] zijn ingesteld namens [eisers] kunnen deze niet worden toegewezen. Blijkens de inleidende dagvaardingen in de beide hoofdzaken wil [eisers] vergoeding voor schade die zij als aandeelhouder van BLEW lijdt omdat de schade van BLEW ook voor haar als aandeelhouder ‘repercussies’ heeft. Deze ‘repercussies voor [eisers] als aandeelhouder’ zijn door [eisers] echter niet nader omschreven of onderbouwd, zodat de vorderingen van [eisers] op dit punt niet toewijsbaar zijn. Bovendien moet bij gebreke van een nadere toelichting aangenomen worden dat het gaat om afgeleide schade in de zin van de Poot/ABP jurisprudentie (waardeverlies aandelen). Afgeleide schade komt echter alleen voor vergoeding in aanmerking bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder en op een dergelijke schending beroept [eisers] zich niet. Verder stelt [eisers] dat zij als bestuurder zou kunnen worden aangesproken door (een curator van) BLEW of [eiser 3]. Gesteld noch gebleken is echter dat het faillissement van BLEW of [eiser 3] een meer dan theoretische mogelijkheid is. In dit verband betrekt de rechtbank dat het geschil met GGZ inmiddels is geschikt. Dat BLEW of [eiser 3] buiten faillissement [eisers] in rechte zouden willen betrekken, is niet onderbouwd en is niet geloofwaardig.

5.7. In de nadere conclusies van [eisers 1 ,2 en 3] ter voorbereiding van de comparitie is aangegeven dat [eiser 3] ‘als belang¬hebbende in deze procedure is komen te vervallen’. De rechtbank verstaat dit als een intrekking van de vorderingen in conventie voor zover het [eiser 3] betreft.

5.8. Er is geen aanleiding voor een separate proceskostenveroordeling in conventie in de beide hoofdzaken ten aanzien van [eisers] of [eiser 3].

C De vorderingen van [eisers 1 ,2 en 3] op [gedaagde ] in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891

5.9. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde ] is dat hij is gedechargeerd over de jaren 2006-2007, dat hem in de vaststellingsovereenkomst een decharge is toegezegd en dat hem in diezelfde overeenkomst een finale kwijting is verleend. [eisers 1 ,2 en 3] betwist dat [gedaagde ] hierop een beroep kan doen. Zij voert hiertoe kort gezegd aan dat zij pas in septem¬ber 2009 bekend is geworden met de hiervoor onder 5.1. bedoelde omstandigheden. Daar¬naast voert zij aan dat de finale kwijting uit de vaststellingsovereen¬komst alleen ziet op de arbeidsrechtelijke relatie tussen [eisers] en [gedaagde ].

5.10. Over de in de vaststellingsovereenkomst toegezegde decharge wordt als volgt over¬wogen. [gedaagde ] stelt onbetwist dat op 3 juni 2009, naar aan¬leiding van de jaarcijfers over 2008, een zogenoemde voorvergadering heeft plaatsgevonden tussen een delegatie van de RvC en de accountant van het [eisers] concern. Bij die vergadering waren, naar [gedaagde ] eveneens onbetwist stelt, onder andere de heren [A] en [B] (beiden lid van de RvC en van de audit committee) aanwezig, alsmede de accountant. Vervolgens vond op 10 juni 2009, naar [gedaagde ] voorts onbetwist stelt, de jaarvergadering van de directie, de RvC en de AvA plaats. Eveneens op 10 juni 2009 is de vaststellings¬over¬eenkomst door de partijen daarbij ondertekend.

5.11. [gedaagde ] stelt dat tijdens de vergadering op 3 juni 2009 het project Venray is besproken: de accountant heeft tijdens deze bespreking de niet uit de balans blijkende verplichtingen, waaronder verplichtingen terzake het project Venray, toegelicht. [gedaagde ] stelt voorts dat de directie tijdens de vergadering van 10 juni 2009 het project Venray heeft toegelicht en dat daarbij de bouwplicht en het PKR beslag zijn besproken. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij allereerst naar de notulen van de RvC van 10 juni 2009, zoals geciteerd in een conceptrapport van Ernst & Young (productie 1 bij conclusie van antwoord/eis). Deze - door [eisers 1 ,2 en 3] onbetwiste - samenvatting luidt:

“Venray: dit project is niet in de PKR opgenomen. Dit zou volgens GP we1 moeten. We hebben wel een afnameverplichting voor 7 mln, maar het wordt niet opgenomen in de PKR? MvG en GP vragen waarom niet? JPS zal m.b.t. Venray nog even uitzoeken hoe het zit. GP voegt nog toe dat de PKR een intern bewakingsinstrument is. 1n de jaarrekening wordt het niet opgenomen.”.

Voorts verwijst [gedaagde ] naar een e-mail d.d. 1 juli 2009 van [B] aan [gedaagde], waarin deze schrijft:

“In het gesprek, dat [-] en ik met de accountants hebben gevoerd met betrekking tot de jaarrekening 2008 zijn de risico's van de off balance verplichtingen aangestipt door de accountant, waarbij hij ons erop attendeerde, dat een aantal verplichtingen weleens snel tot balans verplichtingen zouden kunnen evolueren en derhalve in de PKR zouden moeten worden opgenomen. In de RvC bespreking daaropvolgend heb je o.m. Venray gememoreerd en dan met name de afnameverplichting, die in 2010 op de rol staat.”.

[gedaagde ] stelt onbetwist dat de RvC bespreking waarnaar wordt verwezen in de e-mail d.d. 1 juli 2009, de vergadering van 10 juni 2009 betreft.

5.12. [eisers 1 ,2 en 3] stelt eerst in september 2009 bekend te zijn geworden met de door haar gestelde normschendingen aangaande het project Venray. Zij heeft echter nagelaten om in¬houdelijk te reageren op de stellingen van [gedaagde ] aangaande de vergaderingen die op 3 en 10 juni 2009 plaatsvonden. In het bijzonder heeft zij niet gereageerd op de door [gedaagde ] aangehaalde notulen en de e-mail d.d. 1 juli 2009 met betrekking tot het overleg met een delegatie van de RvC en de jaarvergadering. Daarmee heeft zij deze stellingen van [gedaagde ] onvoldoende gemotiveerd betwist, hoewel zij daartoe voldoende gelegenheid heeft gehad. Uit de als zodanig niet betwiste notulen blijkt dat er met de delegatie van de RvC is gesproken over de afnameverplichting, over niet uit de balans blijkende verplichtingen en over het (nog steeds ontbrekende) PKR-beslag voor project Venray. Uit voornoemde e-mail van 1 juli 2009 blijkt dat dit eveneens is besproken bij de opvolgende bespreking met de RvC, welke - naar [gedaagde ] onbetwist stelt - gecombineerd werd met de jaarvergadering van de AvA. Het had dan ook op de weg van [eisers 1 ,2 en 3] gelegen om voor de rechtbank inzichtelijk te maken dat de RvC en de AvA op 10 juni 2009 geen kennis hadden van de door haar gestelde schending van de voor¬ver¬koopnorm (in de dagvaarding wordt een verbinding gelegd tussen de afnameverplichting en voorverkoopnorm) en het ontbrekende PKR-beslag (wat blijkens de onbetwiste notulen evident bekend was op 10 juni 2009 en niet pas in september 2009 bekend werd). Dit klemt te meer nu in de inleidende dagvaarding onder 17 staat vermeld dat de RvC medio 2009 bekend werd met ‘een en ander’ en dat de directie moest toegeven dat project Venray nooit in PKR was verwerkt. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat dan ook vast dat (in ieder geval) tijdens de jaarvergadering van directie, RvC en de AvA op 10 juni 2009 is besproken dat er voor (een deel van) project Venray een bouwplicht gold en dat het project niet in PKR was verwerkt.

5.13. Uit de stellingen van [gedaagde ] blijkt dat volgens hem de vaststellingsovereenkomst is onder¬tekend tijdens de hiervoor bedoelde jaarvergadering en na het hiervoor bedoelde overleg over project Venray. Dit is door [eisers 1 ,2 en 3] niet gemotiveerd betwist en staat daar¬mee vast. Deze overeenkomst is dus getekend terwijl bij de aanwezigen van de jaar¬vergadering van directie, RvC en AvA de hiervoor onder 5.12, laatste volzin, bedoelde kennis bestond. Deze kennis moet tevens wor¬den toegerekend aan Valzoom IV, NPM Capital en [gedaagde 1] als partijen bij de vaststellings¬overeen¬komst. De in die overeenkomst vervatte toezegging om [gedaagde ] te dechargeren is dus gedaan in de hiervoor bedoelde wetenschap over de bouwplicht en het ontbrekende PKR-beslag. [gedaagde ] mocht er daarom op ver¬trouwen dat deze twee omstandigheden - die thans door [eisers 1 ,2 en 3] als normschending aan hem worden verweten - waren verdisconteerd in de toezegging tot decharge. In het verlengde ervan mocht hij er tevens vanuit gaan dat het ontbreken van toestemming van de RvC voor het aangaan van de realisatieovereenkomst, niet langer aan hem tegengeworpen zou worden. In de lezing van [eisers 1 ,2 en 3] bracht immers reeds de bouwplicht automatisch met zich dat het project die toestemming behoefde.

Dat [gedaagde ] in artikel 21 van de vaststellings¬overeenkomst verklaart dat er geen omstandig¬heden zijn die aan de decharge in de weg staan en dat hij die verklaring zal herhalen bij het einde van het dienstverband, doet niet af aan dit oordeel. Hij mocht ervan uitgaan dat de zaken die bij ondertekening bij de partijen bij de vaststellings¬overeenkomst bekend waren en die kort daarvoor waren besproken, niet herhaald hoefde te worden.

Het beroep van [gedaagde ] op de toegezegde decharge stuit niet af op de regel die door de Hoge Raad is geformuleerd in zijn arrest van 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman / Van der Ven). De AvA is immers (in ieder geval) tijdens de jaarvergadering van directie, RvC en AvA geïnformeerd.

5.14. Tussen partijen is niet in geschil dat de in de vaststellingsovereenkomst toegezegde decharge zag op het jaar 2009. De door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde normschendingen aangaande het project Venray zijn terug te voeren op de inschrijving door BLEW op de aanbesteding in 2006 en de ondertekening van de realisatieovereenkomst in 2007. Toch staat dit een beroep door [gedaagde ] op de toezegging niet in de weg. [gedaagde ] was reeds gedechargeerd voor de jaren 2006 en 2007, al dan niet met wetenschap van de door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde normschen¬dingen. Hij heeft vervolgens op 10 juli 2009 een decharge toegezegd gekregen bij gelegen¬heid van de (formele) beëindiging van het bestuurderschap, welke toezegging is gedaan in de weten¬schap dat voor de grondgebonden woningen geen voorverkoopnorm gold en dat project Venray nog niet was verwerkt in PKR. Hij mocht er daarom van uitgaan dat hij ook daarvoor zou worden gedechargeerd. Indien [gedaagde 1] en de uiteindelijke aandeelhouders met de toegezegde decharge in juni 2009 beoogd hadden om schade als gevolg van de destijds bekende normschendingen buiten de decharge te houden, dan had het op hun weg gelegen daarvoor een expliciet voorbehoud te maken. Het gaat te ver om - zoals door een van de aandeelhouders op de comparitie van partijen is gedaan - te betogen dat [gedaagde ] mogelijk wel een decharge voor 2009 is toegezegd, maar dat deze niet geldt voor in 2009 bekende problemen die zijn terug te voeren op gebeur¬tenissen uit 2006 en 2007: [gedaagde ] was in 2006 en 2007 gedechargeerd en hem is in juli 2009 voor 2009 een decharge toegezegd, terwijl in ieder geval bij die laatste gelegenheid de onder 5.1 bedoelde norm¬schendingen bekend waren. [gedaagde ] mocht er dan ook op vertrouwen dat de kous hiermee af was.

5.15. Het betoog van [eisers 1 ,2 en 3] dat de decharge slechts is toegezegd aan [gedaagde ] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eisers], terwijl de realisatie¬overeen¬komst is aangegaan door BLEW slaagt niet. Het is een te formele benadering. [gedaagde ] was statutair bestuurder van [gedaagde 1] en [eisers] en niet van BLEW (dat was [eisers]). De aandeelhouders en [gedaagde 1] hebben [gedaagde ] in de vaststellingsovereenkomst een decharge toegezegd, in een overeenkomst waarbij ook [eisers] partij was. Een redelijke contractsuitleg brengt met zich dat beoogd is om [gedaagde ], binnen de grenzen van artikel 21 van de overeenkomst, een decharge toe te zeggen voor zijn werk als bestuurder van [gedaagde 1] en [eisers], inclusief het indirecte bestuur van (voor zover thans relevant) BLEW van wie [eisers] de bestuurder was. Een andere uitleg brengt immers met zich dat [gedaagde ] slechts een decharge werd toegezegd die zag op het besturen van de twee holdingvennootschappen. Dat is geen voor de hand liggen¬de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde ] stelt onbetwist dat zijn taak mede omvatte het (indirect) besturen van de werkmaatschap¬pijen en dat de feitelijke werkzaam¬heden van het [eisers] concern werden verricht op het niveau van de werkmaatschap¬pijen. Indien [eisers] en de aandeelhouders een dergelijk beperkte decharge hadden willen toezeggen, dan hadden zij dit voor sluiting van de vaststellingsovereenkomst duidelijk moeten maken. Dit laatste geldt te meer nu[eisers 1 ,2 en 3] de gegeven finale kwijting uit artikel 27 van de vaststellings¬overeenkomst zo uitlegt dat dit alleen ziet op de arbeids¬rechtelijke relatie tussen Blauw¬hoed en [gedaagde ]. De decharge en de finale kwijting hebben in de door [eisers 1 ,2 en 3] voorgestane uitleg slechts beperkte zelfstandige betekenis en er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat aan¬genomen kan worden dat partijen dat hebben beoogd.

5.16. De conclusie is daarom dat de toegezegde decharge de verwijten dekt die [eisers 1 ,2 en 3] thans aan [gedaagde ] maakt. Dat de gevolgen van de realisatieovereenkomst - naar [eisers 1 ,2 en 3] stelt: een uiteindelijk onder dwang van 650 beslagen getroffen schikking van € 5 miljoen met GGZ - zich pas later hebben gerealiseerd, doet daar niet aan af. Dit geldt ook voor het omstandigheid dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst mogelijk niet bekend waren met alle details van project Venray. Het gaat erom dat de partijen bij de vaststellings¬overeen¬komst bekend waren (c.q. moeten worden geacht) met de kern van het verwijt dat[eisers 1 ,2 en 3] de bestuurders in deze procedure maakt, te weten dat in de realisatie¬overeenkomst geen voorverkoopnorm was opgenomen voor de grondverbonden woningen (zonder dat hiervoor toestemming door de RvC was gegeven) en dat project Venray niet was verwerkt in PKR. Dat het project Venray niet financierbaar was vanwege de bouwplicht en de boetebepalingen en dit niet kenbaar was doordat het project niet in PKR was opgenomen, zoals [eisers 1 ,2 en 3] in feite stelt, ligt te zeer in het verlengde van dit centrale verwijt om [gedaagde ] een beroep op de toegezegde decharge te ontzeggen. Het was bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bekend dat er een afname¬verplichting van € 7 miljoen was die niet in PKR was opgenomen (zie de hiervoor geciteer¬de notulen) en het was dus bekend dat er financiering nodig was, zodat het op de weg van [gedaagde 1] en de aandeelhouders had gelegen geen decharge toe te zeggen indien zij beoogden het project Venray daar niet integraal onder te laten vallen. In dit verband wordt nog overwogen dat het hier niet gaat om een jaarlijkse decharge maar om een dechargetoezegging in een vaststellings¬overeenkomst die wordt gesloten vanwege het - zoals [eisers 1 ,2 en 3] dat eufemistisch noemt - semi¬gedwongen vertrek van [gedaagde ] en dat over het vertrek van [gedaagde ] uitvoerig is onderhandeld.

Bij het voorgaande laat de rechtbank in het midden of het project inderdaad niet financier¬baar was. Dit is door [eisers 1 ,2 en 3] wel gesteld, maar nadat dit door [gedaagde ] was betwist heeft [eisers 1 ,2 en 3] aangevoerd dat ‘de financiering geen droomscenario was’, wat bepaald minder ver gaat (zie de nadere conclusie van [eisers 1 ,2 en 3] onder 44). Ook is niet betwist dat in confraternele correspondentie uit 2010 is vermeld dat BLEW de financiering voor de gehele afname van de gronden en de bouw van de eerste fase van de woningen rond heeft gekregen, en dat zij GGZ hiervan op de hoogte heeft gesteld.

5.17. Formeel is de decharge niet verleend. Deze wordt immers door [gedaagde 1] als aandeelhouder van [eisers] geweigerd vanwege de thans in geschil zijnde gestelde tekortkomingen van het project Venray. De decharge had niet mogen worden geweigerd op grond van feiten en omstan¬digheden die ook al bekend waren of behoorden te zijn toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. De weigering om formeel te dechargeren kan [gedaagde ] daarom niet worden tegen¬geworpen (zoals [eisers 1 ,2 en 3] overigens ook lijkt te erkennen in § 84 van haar nadere conclusie).

5.18. Aan bewijsvoering over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst wordt niet toegekomen omdat [eisers 1 ,2 en 3] heeft nagelaten om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die relevant zijn voor die uitleg, zulks mede in het licht van het wel voldoende onderbouwde verweer van [gedaagde ]. De opmerking van mr. Bruijninckx, advocaat van [eisers], tijdens de comparitie van partijen dat zij de vaststellings¬overeen¬komst heeft opgesteld en dat destijds de onder 5.1 benoemde problemen niet bekend waren, is onvoldoende, nu gesteld noch gebleken is dat zij aanwezig was tijdens de hiervoor besproken vergaderingen van 3 en 10 juli 2010.

5.19. De slotsom is dat de vorderingen van [eisers 1 ,2 en 3] op [gedaagde ] zullen worden afgewezen.

D De vorderingen van [eisers 1 ,2 en 3] op [gedaagde] in de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105

D.1 Het beroep van [gedaagde] op decharge

5.20. Ook voor [gedaagde] is het meest verstrekkende verweer een beroep op decharge. Hij beroept zich op de decharge die aan hem is verleend voor het bestuur over de jaren 2006-2007. Het betreft jaarlijks verleende decharges en geen decharge die verleend is bij gelegen¬heid van een vertrek, zoals in het geval van [gedaagde ]. [eisers 1 ,2 en 3] betwist niet dat [gedaagde] decharge is verleend over de jaren 2006 en 2007, maar stelt dat hij daar geen beroep op kan doen omdat de AvA niet bekend was met de onder 5.1. bedoelde norm¬schendingen.

5.21. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat een bij gelegenheid van de vast¬stelling van de jaarrekening verleende decharge zich niet uitstrekt tot informatie waar¬over een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde - buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders - de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de AvA zijn bekendgemaakt voordat deze de decharge verleende (vergelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman / Van de Ven)). Nu in geschil is of de AvA bekend was met de door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde norm¬schendingen, zal [eisers 1 ,2 en 3] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de AvA niet geïnformeerd was over de door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde overtreding van de voorverkoopnorm (zie hierna) ten tijde van de decharge¬verlening over de jaren 2006 en 2007. Op haar rust immers de bewijslast van haar bevrijdende ver¬weer dat de verleende decharge zich hierover niet uitstrekt. Daarbij geldt dat informatie die door de directie aan de RvC is verstrekt als zodanig niet kwalificeert als bekend gemaakt aan de AvA. Informatie die, zoals [gedaagde] stelt, door de RvC bekend werd gemaakt aan de beide aandeel¬houders van het concern doordat notulen van de RvC werden toegezonden aan die aandeelhouders, geldt wel als bekend gemaakt aan de (vergadering van) aandeelhouders. Toezending van die notulen aan de beide aan¬deelhouders heeft te gelden als ‘anderszins bekend gemaakt aan de AvA', nu aan¬genomen moet worden dat dit gebeurde om de aandeelhouders als zodanig te informeren van de ontwikkelingen binnen het concern.

(Bij de bewijsvoering komt niet aan de orde of de AvA ook bekend was met het ont¬brekende PKR beslag, de door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde onfinancierbaarheid en de boete¬bedingen, omdat - zoals hierna zal blijken - deze verwijten in ieder geval niet leiden tot aansprakelijk¬heid van [gedaagde] en dus is niet relevant of hij hiervoor gedechargeerd is.)

5.22. [eisers 1 ,2 en 3] wordt opgedragen de notulen van de AvA waarin de decharges van [gedaagde] over 2006 en 2007 zijn verleend, alsmede de RvC verslagen over de jaren 2006 en 2007 en de afschrif¬ten daarvan aan de aandeelhouders, bij haar eerst volgende proces¬handeling (conclusie of getuigenverhoor) in het geding te brengen.

5.23. Indien [eisers 1 ,2 en 3] niet slaagt in het bewijs, worden de vorderingen op [gedaagde] in ieder geval afgewezen. Dat de decharges formeel niet zijn verleend door/namens BLEW is daarbij niet relevant ([eisers 1 ,2 en 3] maakt zelf in deze zaak geen onderscheid tussen Blauwhoed en BLEW, zie haar nadere conclusie onder 4). Indien [eisers 1 ,2 en 3] wel slaagt in het bewijs, dan is de vervolgvraag of [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is. Daarop wordt hierna nader ingegaan.

D.2 Het persoonlijke ernstige verwijt

D.2.1 Inleiding

5.24. De grondslag van de vorderingen van [eisers 1 ,2 en 3] is artikel 2:9 BW. Op grond van dit artikel is een bestuurder gehouden tot een behoorlijke taakvervulling, waarbij van de bestuurder verwacht mag worden dat hij op zijn taak is berekend en deze nauwgezet ver¬vult. Hij is jegens de vennootschap aansprakelijk indien hij zijn taak niet behoorlijk vervult, met de kanttekening dat het daarbij moet gaan om een tekortkoming waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In algemene zin kan opgemerkt worden dat de drempel voor aansprakelijkheid hoog is. Bestuurders mogen risico’s nemen en (behoudens interne richtlijnen terzake) hoeven zij in het algemeen niet steeds uit te gaan van het ‘zwartste scenario’. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon (i.c. [eisers]) als bestuurder van een andere rechtspersoon (i.c. BLEW) tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid daarvan bestuurder is.

5.25. De kern van het verwijt van [eisers 1 ,2 en 3] is dat [gedaagde], samen met [gedaagde ], in strijd met het risicomanagementbeleid van het [eisers] concern hebben gehandeld door BLEW te laten inschrijven op het project Venray, en later BLEW de realisatieovereenkomst te laten aangaan, terwijl er geen voorverkoopnorm was opgenomen voor de grondgebonden woningen en er wel aanzienlijke boetes waren opgenomen (en voorzienbaar was dat dit er toe zou leiden dat het project niet financierbaar zou zijn). Het risicomanagementbeleid van het [eisers] concern bestaat volgens [eisers 1 ,2 en 3] - voor zover relevant - enerzijds uit een voorverkoopnorm van 70% en anderzijds uit het (verplichte) gebruik van PKR. [gedaagde] betwist deze stellingen.

D.2.2 Het bestaan van een voorverkoopnorm

5.26. Over de voorverkoopnorm wordt het volgende overwogen. [eisers 1 ,2 en 3] gaat blijkens haar nadere conclusie en haar toelichting op de comparitie van partijen (zoals mede blijkend uit de brief van mr. Den Hertog d.d. 25 mei 2012) uit van een ‘harde voorver¬koop¬norm’ van 70%: alleen als aan deze voorwaarde is voldaan mogen er binnen het [eisers] concern overeenkomsten voor project¬ontwikkeling worden gesloten. [gedaagde] betwist dit. Hij voert aan dat er nooit een specifieke voorverkoopnorm heeft gegolden binnen [eisers] en betoogt dat het bestuur gehouden was om het project Venray als geheel te beoordelen, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Gelet op deze stellingen van partijen zal [eisers 1 ,2 en 3] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het risicobeleid van het [eisers] concern in 2006/2007 dwingend voorschreef dat een over¬eenkomst zoals de realisatie¬overeenkomst een voorverkoopnorm van 70% diende te bevatten. Bij die bewijsvoering zal onder meer aan de orde komen of de door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde norm ook zou gelden indien het gaat om een (relatief beperkt) deel van een groter project (zoals in dit geval, waarbij alleen voor de grondgebonden woningen geen voorverkoopnorm overeengekomen was). Verder zal aan de orde komen wat de RvC wist over de afwezigheid van een voorverkoopnorm voor de grondgebonden woningen in de realisatieovereenkomst. Immers, indien de RvC hiermee bekend was, en hierop niet heeft gereageerd, dan laat zich gelet op de niet in geschil zijnde betrokkenheid van de RvC bij de bedrijfsvoering moeilijk denken dat er een harde voorverkoopnorm gold.

5.27. Benadrukt wordt dat het te leveren bewijs aangaande de voorverkoopnorm nauw omschreven is. Het op te dragen bewijs ziet op het bestaan van een binnen het [eisers] concern in 2006-2007 geldende norm van de strekking dat zonder voorverkoopnorm van 70% overeenkomsten niet mocht worden afgesloten, zonder dat de ruimte bestond om de overige voor- en nadelen van een project af te wegen tegen de afwezigheid van een dergelijke norm. Deze beperking van de bewijsopdracht is niet ingegeven door de over¬weging dat een bestuurder die een dergelijke ruimte wel zou hebben, nooit aansprakelijk zou kunnen zijn. Het is immers heel wel denkbaar dat een bestuurder die een dergelijke ruimte heeft, daarvan gebruik kan maken op een wijze die leidt tot aansprakelijkheid. De beperking van de bewijsopdracht is ingegeven door het feit dat [eisers 1 ,2 en 3] het bestaan van een absolute norm stelt als grondslag van de vordering. Bovendien is [eisers 1 ,2 en 3] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, ingaan op het verweer van [gedaagde] dat het project als geheel gezien aantrekkelijk was (behoudens ten aanzien van de voorverkoopnorm (incl. de daaraan gekoppelde boetebepalingen) en de niet-opname in PKR). Het betoog ter comparitie dat de grondgebonden woningen niet verkoopbaar zouden zijn omdat er ‘gekken rondliepen op het terrein waar de woningen zouden staan’ is verder niet uitgewerkt en onderbouwd, terwijl moeilijk voorstelbaar is dat de RvC dit destijds niet heeft geweten, zodat dit kennelijk niet als een overkomelijk probleem werd gezien. Er is dan ook geen aanleiding voor een ruimere bewijsopdracht dan een bewijsopdracht die ziet op het bestaan van een ‘harde’ voorverkoopnorm.

De bewijsopdracht is beperkt tot een voorverkoopnorm van 70% en omvat niet een voor¬verkoop¬norm van 50 tot 70% (zoals [eisers 1 ,2 en 3] bij dagvaarding nog had gesteld). Dit standpunt is kennelijk achterhaald door de latere stellingen van [eisers 1 ,2 en 3] en anders had het op haar weg gelegen om duidelijker te zijn.

5.28. Indien [eisers 1 ,2 en 3] slagen in het bewijs, dan kan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden van de omstandigheid dat BLEW de realisatieovereenkomst is aangegaan zonder dat daarin een voorverkoopnorm van 70% was opgenomen. Bij het bestaan van een dergelijke interne, harde norm, kon de directie geen genoegen nemen met mondelinge uitlatingen van GGZ dat het niet de bedoeling was om voor leegstand te bouwen. Ook had de directie in dat geval niet de mogelijkheid om de afwezigheid van de voorverkoopnorm van 70% af te wegen tegen de goede en kwade kansen en de voordelen die het project overigens bood (welke vrijheid de directie in beginsel wel zou hebben indien het risicobeleid van het [eisers] concern geen voorverkoopnorm van 70% voorschreef).

D.2.3 PKR

5.29. Het is niet in geschil dat project Venray niet is opgenomen in PKR. Duidelijk is dat dit er toe leidt dat PKR een onvolledige weergave gaf van de verplichtingen en risico’s waaraan [eisers] bloot stond. Uit het verslag van het directie - RvC overleg d.d. 8 november 2007 blijkt echter dat dit binnen het [eisers] concern bekend was, ook aan de RvC. De RvC wist wellicht niet de precieze omvang van die verplichtingen en risico’s, maar wist wel dat er een aanzienlijk bedrag gereserveerd moest worden. Het gegeven dat de formele opname in PKR niet heeft plaatsgevonden is onder deze omstandigheden onvoldoende grond voor aansprakelijkheid. Daar komt bij dat er geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat [eisers 1 ,2 en 3] schade hebben geleden door het feit dat project Venray niet was opgenomen in PKR. Gesteld noch gebleken is immers dat [eisers 1 ,2 en 3] na het afsluiten van de realisatieovereenkomst verplichtin¬gen is aangegaan die zij niet zou hebben aangegaan indien PKR wel was bijgewerkt.

D.2.4 De financierbaarheid

5.30. Het verwijt dat (voorzienbaar was dat) het project niet financierbaar was, slaagt niet. Dit is door [eisers 1 ,2 en 3] wel gesteld, maar nadat [gedaagde] hierop gemotiveerd verweer heeft gevoerd - onder andere door te stellen dat BLEW financiering voor de afname van de grond en de eerste fase van de bouw heeft gerealiseerd - heeft [eisers 1 ,2 en 3] haar stellingen onvoldoende nader onderbouwd.

D.2.5 Het aangaan van de overeenkomst zonder toestemming van de RvC en het informeren van de RvC

5.31. Het verwijt dat de directie geen toestemming heeft gevraagd aan de RvC valt samen met het verwijt dat er geen voorverkoopnorm was opgenomen en behoeft dus geen afzonderlijke behandeling. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat het directie¬reglement, voor zover relevant, alleen toestemming van de RvC vereist voor een besluit dat een belangrijke afwijking van de normen van risicomanagement behelst. Het betoog van [eisers 1 ,2 en 3] dat de directie ook bij twijfel hierover gehouden is om toestemming te vragen, slaagt niet.

D.2.6 Boetes en bijkomende verwijten

5.32. Voor zover [eisers 1 ,2 en 3] beoogd hebben te stellen dat de enkele aanwezigheid van ‘draconische boetes’ - los van de voorverkoopnorm en de toestemming van de RvC - grond is voor aansprakelijkheid, slaagt dit niet, reeds omdat [eisers 1 ,2 en 3] erkend heeft dat GGZ (uiteindelijk) geen beroep op de boetebedingen heeft gedaan, zodat hierdoor geen schade is geleden.

5.33. [eisers 1 ,2 en 3] verwijt [gedaagde] in de inleidende dagvaarding verder nog dat de accountant en de bank onjuist zouden zijn geïnformeerd. Dit is door [gedaagde] gemotiveerd betwist en [eisers 1 ,2 en 3] heeft haar standpunt op dit punt niet voldoende nader onderbouwd, zodat hieraan voorbijgegaan wordt.

D.2.7 Overige geschilpunten in conventie

5.34. Alle overige geschilpunten worden aangehouden.

E De vorderingen van [gedaagde ] in reconventie in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891

E.1 De gevorderde verklaring voor recht over de nakoming van de vaststellings¬overeenkomst en schadevergoeding nader op te maken bij staat.

5.35. [gedaagde ] vordert een verklaring voor recht dat [eisers] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door niet mee te werken aan een decharge en door [gedaagde ] in rechte te betrekken inzake project Venray. Ook vordert hij schadevergoeding nader op te maken bij staat (zie hiervoor onder 4.3. sub a en e). Deze vorderingen worden afgewezen omdat [gedaagde ] hierbij onvoldoende zelfstandig belang heeft naast de hiervoor gegeven beoordeling in conventie en de hierna volgende beoordeling van de overige vorderingen in reconventie.

E.2 Vorderingen tot schadevergoeding

E.2.1 Kosten van verweer

5.36. De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten van verweer wordt afgewezen. Slechts in zeer bijzondere gevallen is er plaats voor vergoeding van de reële, daadwerkelijke gemaakte proceskosten. Daarbij dient te worden gedacht aan het geval dat de proceskosten zijn veroorzaakt door onrechtmatig procederen en er aldus misbruik van procesrecht is gemaakt. Deze situatie doet zich niet voor; de summiere onderbouwing van de stellingen van [eisers 1 ,2 en 3] is hiervoor onvoldoende. De proceskostenveroordeling in conventie zal daarom worden gebaseerd op het gebruikelijke liquidatietarief van de recht¬banken en de reconventionele vordering op dit punt zal worden afgewezen.

E.2.2 Rentederving

5.37. [gedaagde ] vordert een rentevergoeding van € 2.823,36 omdat de hem toegezegde ontslagvergoeding van € 212.875,38 niet op 1 januari 2010 maar op 13 augustus 2010 is uitbetaald (op welk bedrag reeds een van de notaris ontvangen rentevergoeding van € 1.113,37 in mindering is gebracht). Deze vordering wordt toegewezen omdat [eisers] inderdaad te laat heeft betaald en de reden die zij hiervoor had - de verwijten die zij [gedaagde ] maakt - afstuit op de beoordeling in conventie.

E.2.3 Incassokosten van de ontslagvergoeding

5.38. [gedaagde ] vordert een voorschot voor kosten van de incasso van zijn ontslagvergoeding. [eisers 1 ,2 en 3] heeft de uitbetaling daarvan in eerste instantie opgeschort, zulks in verband met de verwijten die zij [gedaagde ] maakt in verband met project Venray. Uit de beoordeling in conventie volgt dat die weigering ten onrechte was. Dat [gedaagde ] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, is voldoende aannemelijk geworden: er is gesommeerd, er is beslag gelegd en er is na overleg met [eisers] een escrowregeling tot stand gekomen. Deze werkzaamheden vallen niet onder de werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen te bevatten (de proceskostenveroordeling in conventie). [eisers] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding, gebaseerd op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (vergelijk de gebruikelijke vergoeding voor buitengerechtelijke incasso¬kosten onder rapport Voorwerk II), te vermeerderen met de kosten van beslag (één liquidatie¬punt + de kosten van de deur¬waarder, voor zover blijkend uit de producties). Voor de vaststelling van het toepas¬selijke liquidatietarief zal uitgegaan worden van de hoogte van de ontslagvergoeding. Dit leidt tot een vergoeding van 3 x € 2.000,00 + € 217,43 + € 103,00 (zie productie 23B bij conclusie van antwoord / eis), zijnde € 6.320,43.

5.39. Voor een hogere vergoeding, gebaseerd op daadwerkelijke kosten, is geen aanleiding. Het geschil over de uitbetaling van de ontslagvergoeding hangt samen met het geschil over de verwijten die [eisers 1 ,2 en 3] [gedaagde ] maakt en hiervoor is reeds overwogen dat er geen aanleiding is voor een reële schadevergoeding omdat er geen sprake is van onrechtmatig procederen. Bovendien is de vordering voor het niet toegewezen gedeelte bovenmatig, onder meer doordat [gedaagde ] een vergoeding van € 24.690,00 vordert voor tijd die hij zelf heeft besteed aan de incasso, van welke tijd gesteld noch gebleken is dat die anders in rekening gebracht had kunnen worden bij derden.

E.2.4 Immateriële schadevergoeding

5.40. [gedaagde ] stelt dat zijn reputatie is beschadigd in de vastgoedmarkt en bij de werknemers van [eisers] en stelt hierdoor immateriële (imago)schade te leiden. Hij begroot deze op € 50.000,00. Deze vordering wordt afgewezen bij gebrek aan voldoende onderbouwing. De enkele omstandigheid dat er tijdens sollicitatieprocedures vragen zijn gesteld over zijn vertrek bij [eisers], is onvoldoende om aan te nemen dat hij daadwerkelijke schade heeft geleden. Dat [gedaagde ] de wijze waarop hij bij [eisers] heeft moeten vertrekken, als ongepast en zelfs vernederend beschouwt, is onvoldoende voor een ver¬goeding.

E.3 De decharge

5.41. Uit de beoordeling in conventie volgt dat [gedaagde ] aanspraak heeft op de hem toegezegde decharge. De vordering om [eisers] te bevelen, kort gezegd, mee te werken aan de afgesproken decharge, zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom van € 10.000,00 per dag is overmatig en zal daarom worden gematigd tot een dwangsom van € 5.000,00 per week, ingaand vier weken na het te wijzen (eind)vonnis, met een maximum van € 50.000,00.

E.4 ‘Excuusbrief’

5.42. [gedaagde ] vordert voorts een bevel aan [eisers 1 ,2 en 3] dat zij een brief aan hun werk¬nemers stuurt waarin staat dat (i) de aansprakelijkstelling van [gedaagde ] op een misverstand berustte, (ii) dat [gedaagde ] zijn taken naar behoren heeft vervuld, (iii) dat [gedaagde ] op expliciet verzoek van de RvC zelfs tot oktober 2010 werkzaamheden voor [eisers 1 ,2 en 3] is blijven verrichten en (iv) dat [eisers 1 ,2 en 3], de RvC en hun aandeelhouders de tegen [gedaagde ] ingestelde procedure intrekken en (v) zich jegens [gedaagde ] verontschuldigen voor de ontstane misverstanden. Deze vordering wordt afgewezen. Onder omstandigheden kan een partij bevolen worden om een publieke rectificatie te doen terzake van eerdere, door de rechter onjuist geachte uitingen, maar de door [gedaagde ] gevorderde ‘excuusbrief’ gaat veel verder en bevat deels elementen die onjuist zijn: de procedure berust niet op een misverstand en de procedure is niet ingetrokken. Voor het overige brengt de vrijheid van meningsuiting met zich dat [eisers 1 ,2 en 3] geen verontschuldigingen hoeft aan te bieden, terwijl bovendien niet valt in te zien welke waarde door de rechtbank te bevelen veront¬schuldigingen in het maatschappelijk verkeer hebben wanneer, zoals voor de hand ligt, bekend wordt dat het niet om een vrijwillige en mogelijk gemeende spijtbetuiging van [eisers 1 ,2 en 3] gaat maar om afgedwongen excuses.

F De vordering van [gedaagde] in de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105 in reconventie

5.43. De beslissingen over de reconventionele vordering van [gedaagde] worden aangehouden. Wel acht de rechtbank het dienstig de standpunten van partijen hieronder kort samen te vatten.

5.44. [gedaagde] legt aan zijn vordering in reconventie, strekkende tot betaling door [eisers] van een schadevergoeding van € 300.000,00 bruto wegens primair kennelijk onredelijke opzegging (artikel 7:681 BW) en subsidiair schending goed werkgeverschap (7:611 BW), het volgende ten grondslag. Aan het ontslagbesluit ligt volgens [gedaagde] geen deugdelijk onderzoek ten grondslag. Nu de feiten dus niet naar behoren zijn vastgesteld (zie de discussie in conventie) kan niet geoordeeld worden dat sprake is van wanbeleid. De RvC heeft [gedaagde] niet gehoord voordat het ontslagvoornemen aan de AvA werd voorgelegd. Gedurende de AvA is [gedaagde] weliswaar in de gelegenheid gesteld zijn verweer te geven maar hierop werd door de aandeelhouders niet gereageerd. [gedaagde] heeft naar behoren gehandeld zodat er geen reden was voor ontslag. Bovendien is het verwijt, zo er al iets feitelijk van zou komen vast te staan, onvoldoende zwaarwegend om ontslag te rechtvaardigen. Daarnaast is het gestelde wanbeleid niet de echte reden. [gedaagde] verwijst naar de hiervoor onder 3.24 aangehaalde brief van zijn mededirecteur Smits en hemzelf van 10 oktober 2010 waaruit blijkt dat zij gemotiveerde bezwaren hadden (onder andere vanwege mogelijke bestuurders¬aansprakelijkheid) tegen de beoogde vennootschappelijke herstructurering. Daags na deze brief werd [gedaagde] geschorst; de snelheid en het schor¬singsbesluit spreken boekdelen. De echte reden van het ontslag is dat de RvC geïrriteerd was over het verzet van de directie. Overigens gaat de schorsing mank aan vennootschap¬s¬rechtelijke en arbeidsrechtelijke gebreken, hetgeen in het kader van artikel 7:681 en 7:611 BW volledig aan [eisers] toerekenbaar is. Tot slot doet [gedaagde] een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 BW. Het verwerven van een vergelijkbare baan is gelet op zijn leeftijd, ervaring en (arbeids)marktsituatie bijna onmogelijk. Hij heeft een baan voor 1 jaar aangenomen, maar daar verdient hij veel minder dan bij [eisers]. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat deze arbeidsovereenkomst inmiddels voor onbepaalde tijd is verlengd. Aldus steeds [gedaagde].

5.45. [eisers] verweert zich als volgt. De redenen voor het ontslag zijn gelegen in de door [gedaagde] genomen onverantwoorde en onaanvaardbare risico’s in het kader van project Venray. [eisers] verwijst naar haar argumenten in conventie. [eisers] heeft [gedaagde] geschorst omdat hij niet wilde meewerken aan de noodzakelijke herstructurering. Deze was ingegeven door de noodzaak de risico’s van het project Venray zo veel als mogelijk te beperken. De schorsing is formeel correct gegeven. [eisers] kon ook niet anders dan [gedaagde] schorsen omdat het niet overgaan tot de herstructurering mogelijk desastreus voor [eisers] zou uitpakken. Er is geen sprake van een valse reden; [eisers] verwijst naar haar stellingen in conventie waaruit volgens haar blijkt dat [gedaagde] wel degelijk een ernstig verwijt treft (het nemen van onverantwoorde en onaanvaard¬bare risico’s in het project Venray). [eisers] betwist dat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de verplichtingen voor [eisers] voortvloeiende uit project Venray. Het is onjuist dat de daadwerkelijke redenen van het ontslag zouden zijn gelegen in de weigering van [gedaagde] om mee te werken aan de herstructurering; dit geldt enkel voor de schorsing.

Evenmin is er sprake van strijd met het gevolgencriterium; het enkele feit dat er geen voorziening is getroffen is onvoldoende om te spreken van strijd met dit criterium. Daarbij geldt dat [gedaagde] een ernstig verwijt treft qua functioneren. Bovendien kan [gedaagde] tot zijn 65e jaar, als hij met pensioen gaat, wel degelijk in zijn inkomen voorzien vanwege zijn kwalificaties en de mogelijkheid interim te werken. Gebleken is dat [gedaagde] reeds per 10 januari 2011 een dienstbetrekking heeft gevonden, zodat dit de stellingen van [eisers] onderschrijft. Het zeer hoge salaris van [gedaagde] kent feitelijk al een vergoedings¬component voor het geval hij zou worden ontslagen. Met de bonussen, die ter discretionaire bevoegdheid van [eisers] stonden, mag geen rekening worden gehouden. Gelet op de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria kan niet worden gezegd dat er enige reden is voor schadevergoeding, althans dient de eventuele schadevergoeding op een aanzienlijk lager bedrag te worden vastgesteld. Verder is van belang dat niet de verwachting bestond dat [gedaagde] tot zijn 65e jaar in dienst zou blijven. Evenmin is sprake van strijd met goed werkgeverschap. Aldus steeds [eisers].

G De vorderingen van [gedaagde ] in de zaak met rolnummer HA ZA 11-1891

5.46. Op de comparitie van partijen is de zaak naar de parkeerrol verwezen in afwachting op het vonnis van de hoofdzaak. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten ten einde met partijen te bespreken in hoeverre verdere procesvoering in de vrijwaringszaak wenselijk is en zo ja, hoe deze moet plaatsvinden. Dit betreft met name de vorderingen zoals hiervoor weergegeven onder 4.8 sub d t/m f. Hoewel niet strikt noodzakelijk, is het wenselijk dat ook de advocaat van [gedaagde] op deze comparitie aanwezig is.

H Slotsom

5.47. De vorderingen van[eisers 1 ,2 en 3] tegen [gedaagde ] in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891 (in conventie) zullen worden afgewezen. [eisers 1 ,2 en 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen van [gedaagde ] in reconventie in dezelfde zaak zullen eveneens worden afgewezen, behoudens de vorderingen terzake de decharge, de rentederving en de buitengerechtelijke incassokosten. Omdat beide partijen in reconventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd. De recht¬bank neemt de daartoe strekkende beslissingen niet thans op in het dictum van dit vonnis, maar houdt deze aan tot een te zijner tijd in alle zaken gezamenlijk te wijzen eindvonnis. Hiermee wordt beoogd dat een eventueel hoger beroep in alle zaken gelijktijdig kan worden ingesteld. Voorkomen dient te worden dat de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891 al bij het gerechtshof kan liggen terwijl de beide andere, gevoegde zaken nog in eerste aanleg worden behandeld.

5.48. In de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105 zal thans bewijsvoering plaatsvinden aangaande de verleende decharges en het risicomanagementbeleid van het [eisers] concern. De data voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [eisers 1 ,2 en 3] (in enquête) en aan de zijde van [gedaagde] (in contra-enquête) zullen aan de hand van verhinderdata worden bepaald, waarbij zowel een datum voor de enquête zal worden gepland als een datum zal worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [gedaagde] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête. In de zaak met rolnummer HA ZA 11-1891 zal een comparitie worden gelast. Alle overige beslissingen in deze zaken worden aangehouden.

6 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

A. in de zaak met rolnummer HA ZA 10-2891

a. houdt alle beslissingen aan;

B. in de zaak met rolnummer HA ZA 10-3105

b. draagt [eisers 1 ,2 en 3] op te bewijzen dat de AvA niet was geïnformeerd over de door [eisers 1 ,2 en 3] gestelde overtreding van de voorverkoopnorm ten tijde van de decharge¬verlening aan [gedaagde] over de jaren 2006 en 2007;

c. draagt [eisers 1 ,2 en 3] op te bewijzen dat het risicobeleid van het [eisers] concern in 2006 en 2007 dwingend voorschreef dat een overeenkomst zoals de realisatie¬overeenkomst een voorverkoopnorm van 70% diende te bevatten (‘een harde voor¬verkoopnorm’);

d. bepaalt dat indien [eisers 1 ,2 en 3] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door een nader aan te wijzen rechter-commissaris;

e. bepaalt dat [eisers 1 ,2 en 3], indien zij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de afdeling planning van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2012 tot en met maart 2013 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

f. bepaalt dat [gedaagde], indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor de contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor in enquête te bepalen dag;

g. bepaalt dat [eisers 1 ,2 en 3], indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven;

h. beveelt [eisers 1 ,2 en 3] de notulen van de AvA waarin de decharges aan [gedaagde] over 2006 en 2007 zijn verleend, alsmede de RvC verslagen over de jaren 2006 en 2007 en de afschriften daarvan aan de aandeelhouders, bij haar eerst volgende proceshandeling (conclusie of getuigenverhoor, in het laatste geval uiterlijk twee weken voor het eerste verhoor) in het geding te brengen;

i. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de recht¬bank en de wederpartij moeten toesturen;

j. houdt alle overige beslissingen aan;

C. in de zaak met rolnummer HA ZA 11-1891

k. beveelt partijen, [gedaagde ] in persoon en [gedaagde 1], Valzoom IV en NPM Capital, ieder voor zich deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor een nader aan te wijzen rechter-commissaris op donderdag 13 december van 13.00 tot 14.00 uur teneinde de verdere procesvoering te bespreken;

l. bepaalt dat de partij die verhinderd is op het hiervoor bedoelde tijdstip, binnen 14 dagen na vonnisdatum dit aan de rechtbank moet doorgeven met opgave van de verhinderdata van alle partijen over de maanden december 2012 en januari 2013;

m. houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, A.J.J. van Rijen en J. Roest.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/2254/1354

Aansprakelijkheid van bestuurders voor onverantwoorde risico's in projectontwikkeling

Uitspraak