Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 401796 / KG ZA 12-402
Vonnis in kort geding van 28 juni 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te Barendrecht,
eiser in conventie,
(voorwaardelijke) verweerder in reconventie,
advocaat mr. H.A. Bravenboer,
tegen
[gedaagde ],
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
(voorwaardelijke) eiser in reconventie,
advocaat mr. D.J. Moll.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte vermeerdering van eis;
- de (mondelinge) aanvullende vermeerdering van eis;
- de pleitnota van mr. Bravenboer;
- de (voorwaardelijke) eis in reconventie;
- (fax)brief d.d. 11 juni 2012 met producties van mr. Moll;
- de pleitnota van mr. Moll;
- de mondelinge behandeling d.d. 14 juni 2011.
2. De feiten
2.1. Op 27 mei 2009 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage vonnis gewezen in een procedure tussen enerzijds [eiser] als opposant in de hoofdzaak en Essent Netwerk B.V. (“Essent”) als geopposeerde in de hoofdzaak en anderzijds [eiser] als eiser in vrijwaring en [gedaagde] als gedaagde in vrijwaring. De rechtbank heeft in de hoofdzaak (onder meer) [eiser] veroordeeld om aan Essent te betalen een bedrag van € 3.548,79 vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank in de vrijwaringszaak [gedaagde] veroordeeld om aan [eiser] in vrijwaring te betalen al hetgeen waartoe [eiser] is veroordeeld in de hoofdzaak en [gedaagde] veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser].
2.2. [gedaagde] is in hoger beroep gegaan van het vonnis in de vrijwaringszaak als hiervoor bedoeld onder 2.1. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft bij arrest d.d. 30 augustus 2011 het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage d.d. 27 mei 2009 vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daarnaast heeft zij [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3. In een procedure tussen [gedaagde] als eiser en [eiser] als gedaagde is [eiser] bij verstekvonnis d.d. 25 november 2009 van de rechtbank Rotterdam (onder meer) veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 30.000,00 aan [gedaagde].
2.4. [eiser] is bij verzetdagvaarding d.d. 11 december 2009 in verzet gegaan van het verstekvonnis als hiervoor onder 2.3. bedoeld. Daarnaast heeft [eiser] bij die gelegenheid een incidentele vordering tot zekerheidstelling en een eis in reconventie, (onder meer) inhoudende een veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser] een bedrag van € 75.000,00 te betalen, ingesteld.
2.5. Op 24 december 2009 heeft [eiser] conservatoir eigenbeslag doen leggen op al hetgeen [eiser] aan [gedaagde] verschuldigd mocht zijn of worden; in de beschikking van die datum van de voorzieningenrechter is de vordering begroot op € 97.500,00.
2.6. Het dictum van het vonnis d.d. 17 februari 2010 inzake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding (artikel 223 Rv Pro) alsmede inzake de vordering tot het stellen van zekerheid (artikel 235 Rv Pro) van de rechtbank Rotterdam luidt, voor zover van belang:
“De rechtbank,
in het incident
verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van deze rechtbank van 25 november 2009 gewezen in de zaak met zaak-/rolnummer 340715 / HA ZA 09-2922 de voorwaarde dat voldoende zekerheid wordt gesteld tot een bedrag van € 35.000,= (zegge: vijfendertigduizend euro), in voorkomend geval aan te bieden vóórdat [gedaagde] overgaat tot tenuitvoerlegging van voormeld vonnis en alsdan binnen acht dagen nadien door [eiser] aan te nemen of te betwisten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
reserveert de uitspraak over de kosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
wijst af het meer of anders gevorderde;
(…)”
De rechtbank Rotterdam heeft het primair gevorderde verbod tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis door [gedaagde] respectievelijk de schorsing van dat vonnis, afgewezen.
2.7. Bij eindvonnis d.d. 28 maart 2012 heeft de rechtbank Rotterdam, na bewijslevering door [gedaagde], het verstekvonnis d.d. 25 november 2009 bekrachtigd en de vordering van [eiser] in reconventie afgewezen en [eiser] in conventie onder meer in de kosten van het incident veroordeeld.
2.8. [gedaagde] heeft op 11 april 2012 executoriaal beslag doen leggen op panden van [eiser] aan de [adres 1], [adres 2], [adres 3], [adres 4], [adres 5], [adres 6] en [adres 7] voor een bedrag van € 34.393,02.
Daarnaast heeft [gedaagde] executoriaal beslag doen leggen onder de huurders van de panden aan de [adres 3] en [adres 4 en 5], met name op de huurpenningen.
2.9. [eiser] heeft bij exploot van 4 mei 2012 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis d.d. 28 maart 2012 van de rechtbank Rotterdam. [gedaagde] is gedagvaard tegen de zitting van 14 augustus 2012.
2.10. Een ‘Waardeverklaring (o.b.v. indexatie van taxatiewaarde uit het verleden)’ d.d. 16 mei 2012 van Garant Makelaardij luidt, voor zover van belang:
“(…)
Ondergetekende, verklaart, ten verzoeke van:
De h[adres 1].
Aangezocht als deskundige met betrekking tot het afgeven van een actuele waardeverklaring per heden, inzake de navolgende objecten:
- [adres 2 en 3] (taxatierapport 06 juli 2007)
Onderhandse verkoopwaarde : € 440.000,00
Executiewaarde : € 350.000,00
- [adres 4 en 5] (taxatierapport 29 juni 2007)
Onderhandse verkoopwaarde : 410.000,00
Executiewaarde : 330.000,00
- [adres 6 en 7 ] (taxatierapport 27 mei 2009)
Onderhandse verkoopwaarde : 360.000,00
Executiewaarde : 290.000,00
- [adres 1] (aanvang verkoop 24 september 2009) Onderhandse verkoopwaarde : € 535.000,00
Executiewaarde : € 430.000,00
Geadviseerde vraagprijs : 595.000,00
(…)”
2.11.1. Blijkens het uittreksel uit het Kadaster d.d. 10 mei 2012 rust op het pand aan de [adres 1] een drietal hypotheken van in totaal (€ 430.000,00 +
€ 15.000,00 + € 150.000,00 =) € 595.000,00, alsmede een executoriaal beslag van de Belastingdienst.
2.11.2. Op het pand aan de [adres 2] rust blijkens het Kadaster d.d. 10 mei 2012 een viertal hypotheken van in totaal (€ 64.000,00 + € 695.000,00 + € 200.000,00 + € 200.000,00 =) € 1.159.000,00. Daarnaast ligt op dit pand (naast het door [gedaagde] gelegde executoriale beslag d.d. 11 april 2012 ) een door de Belastingdienst Rotterdam op 13 april 2012 gelegd executoriaal beslag.
2.11.3. Op het pand aan de [adres 3] met als koopsom € 450.000 (met meer onroerend goed verkregen) rust blijkens het uittreksel uit het Kadaster d.d. 10 mei 2012 eveneens een viertal hypotheken van in totaal een bedrag van € 1.159.000,00. Daarnaast heeft de Belastingdienst Rotterdam (naast [gedaagde]) ook op dit pand op 13 april 2012 executoriaal beslag doen leggen.
2.11.4. Blijkens het uittreksel uit het Kadaster d.d. 10 mei 2012 rust op het pand aan de [adres 4] met als koopsom € 356.000 (met meer onroerend goed verkregen) een viertal hypotheken van in totaal (€ 695.000,00 + € 74.199,00 + € 200.000,00 + € 200.000,00 =) € 1.169.199,00. Daarnaast ligt op dit pand (naast het door [gedaagde] gelegde executoriale beslag d.d. 11 april 2012 ) een door de Belastingdienst Rotterdam op 13 april 2012 gelegd executoriaal beslag.
2.11.5. Op het pand [adres 5] met als koopsom € 356.000 (met meer onroerend goed verkregen) rust blijkens het uittreksel uit het Kadaster d.d. 10 mei 2012 een tweetal hypotheken van in totaal (€ 695.000,00 + € 74.199,00 =) € 769.199,00. Daarnaast heeft de Belastingdienst Rotterdam ook op dit pand op 13 april 2012 executoriaal beslag doen leggen.
2.11.6. Op het pand aan de [adres 6] met als koopsom een bedrag van € 135.000,00 rust blijkens het uittreksel uit het Kadaster d.d. 10 mei 2012 een tweetal hypotheken van in totaal (€ 250.000,00 + € 280.000,00 =) € 530.000,00. Daarnaast heeft de Belastingdienst Rotterdam ook op dit pand op 13 april 2012 executoriaal beslag doen leggen.
2.11.7. Op het pand aan de [adres 7] met een koopsom van
€ 135.000,00 rust blijkens het uittreksel uit het Kadaster d.d. 10 mei 2012 een tweetal hypotheken van in totaal (€ 250.000 + € 280.000 =) € 530.000,00. Daarnaast ligt op dit pand (naast het door [gedaagde] gelegde executoriale beslag d.d. 11 april 2012 ) een door de Belastingdienst Rotterdam op 13 april 2012 gelegd executoriaal beslag.
2.11.8. Blijkens de kadastrale gegevens zijn zowel (sommige van) de hypotheken als het fiscale beslag op meerdere objecten gevestigd/gelegd voor dezelfde schuld(en).
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser] heeft – na dubbele eiswijziging – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. opheffing van de door [gedaagde] gelegde executoriale beslagen op de onroerende zaken:
- [adres 1];
- [adres 2];
- [adres 3];
- [adres 4];
- [adres 5];
- [adres 6];
- [adres 7],
althans [gedaagde] te veroordelen tot opheffing van de gelegde executoriale beslagen, zulks binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat [gedaagde] aan die veroordeling niet mocht voldoen;
II. Da Silva te verbieden tot executie van het vonnis van 28 maart 2012 en het daarbij bevestigde verstekvonnis over te gaan totdat a. het ten laste van [gedaagde] gelegde beslag is opgeheven en b. [gedaagde] voorafgaande zekerheid heeft gesteld tot een bedrag van € 35.000,00;
III. [gedaagde] op de voet van artikel 616 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te veroordelen de bij incidenteel vonnis d.d. 17 februari 2010 bevolen zekerheid voor een bedrag van € 35.000,00 aan te bieden, dan wel te stellen binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verval van de bevoegdheid met het oog op welker uitoefening de zekerheidsstelling is bevolen;
IV. opheffing van het onder de huurders van de woningen aan de [adres 4] en [adres 3] gelegd executoriaal beslag;
V. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1. [gedaagde] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. opheffing van het door [eiser] gelegde conservatoir eigenbeslag, althans [eiser] te veroordelen tot opheffing van het gelegde conservatoir eigen beslag, zulks binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag dat [eiser] niet aan die veroordeling mocht voldoen;
II. opheffing van de voorwaarde dat [gedaagde] voorafgaande zekerheid moet stellen tot een bedrag van € 35.000,00 alvorens tot executie van het vonnis van 28 maart 2012 en het daarmee bevestigde verstekvonnis over te gaan;
III. veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
4.2. [eiser] voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. [eiser] vordert opheffing van het door [gedaagde] gelegde executoriale beslag op de onder 2.6. genoemde panden. [eiser] is van oordeel dat deze executoriale beslagen onrechtmatig zijn omdat a) [gedaagde] heeft verzuimd voorafgaand aan het beslag zekerheid te stellen, b) op de vordering van [gedaagde] conservatoir eigenbeslag ligt en c) op voorhand vaststaat dat executie van de panden nooit tot enige opbrengst voor [gedaagde] zal leiden.
5.2. Met betrekking tot het in 5.1. onder a) genoemde punt heeft [eiser] gesteld dat bij het incidenteel vonnis d.d. 17 februari 2010 als hiervoor onder 2.6. bedoeld aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het verstekvonnis d.d. 25 november 2009 (zie 2.3.) de voorwaarde is verbonden dat [gedaagde], voordat door hem executiemaatregelen zouden mogen worden getroffen, zekerheid tot een bedrag van € 35.000,00 moet stellen. Naar het oordeel van [eiser] geldt deze voorwaarde nog steeds onverkort, omdat deze voorwaarde bij eindvonnis d.d. 28 maart 2012 (zie 2.7.) niet vervallen is verklaard.
5.3. [gedaagde] betwist dat de voorwaarde van zekerheidstelling nog steeds van toepassing is. Hij legt daaraan ten grondslag dat het incidenteel vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 17 februari 2010, waarin de voorwaarde van zekerheidstelling aan [gedaagde] is opgelegd, slechts werking heeft gehad totdat in de hoofdzaak eindvonnis is gewezen. Aangezien op 28 maart 2012 eindvonnis gewezen, is de voorwaarde van zekerheidstelling naar het oordeel van [gedaagde] dan ook komen te vervallen.
Het volgende wordt overwogen.
5.4. Artikel 235 Rv Pro bepaalt dat indien een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. Dat heeft zich hier voorgedaan ten aanzien van het verstekvonnis van 25 november 2009. De geldigheidsduur van een toegewezen (incidentele) vordering tot zekerheidstelling is, anders dan in het geval van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv Pro, niet in de bepaling zelf aangegeven. Deze geldigheidsduur moet derhalve uit de aard en het doel van het middel worden afgeleid. In de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder het arrest d.d. 30 mei 2008 (LJN: BC5012), wordt binnen dit kort geding aangenomen dat de strekking van artikel 235 Rv Pro meebrengt dat de verplichting tot het stellen van zekerheid blijft gelden totdat onherroepelijk in de hoofdzaak is beslist. Hieraan ligt ten grondslag dat zekerheidstelling een waarborg vormt dat een geëxecuteerde niet met lege handen komt te staan als het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en de executant niet in staat blijkt om terug te betalen en/of de schade te vergoeden. Bij het vonnis van 28 maart 2012 is weliswaar geen overweging gewijd aan de verplichting tot het stellen van zekerheid, doch daaruit kan niet worden afgeleid dat de beslissing van 17 februari 2010 dus geacht moet worden slechts voor de duur van het geding bij de rechtbank te gelden. De motivering van die beslissing en de ratio van de zekerheidsstelling – die in dit geval specifiek lag in de slechte financiële situatie van [gedaagde] – noopt daartoe ook niet.
Gebleken is dat [eiser] tijdig in appel is gegaan van het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 28 maart 2012, zodat dat vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Van een onherroepelijk eindvonnis is op dit moment dan ook geen sprake. Dit betekent dat de voorwaarde dat door [gedaagde] voldoende zekerheid moet worden gesteld tot een bedrag van € 35.000,00 voordat [gedaagde] kan overgaan tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis d.d. 25 november 2009, nog altijd onverkort geldt.
5.5. Gebleken is voorts dat [gedaagde] voorafgaand aan de door hem getroffen executoriale maatregelen, zoals het leggen van executoriaal beslag op de panden van [eiser] en onder de huurders van een aantal van die panden, geen zekerheid heeft gesteld. Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Dit brengt naar voorlopig oordeel met zich dat de executoriale beslagen onrechtmatig door [gedaagde] zijn gelegd. De executoriale beslagen op zowel de panden als genoemd in 2.8., als de huurders van de panden aan de [adres 3] en [adres 4 en 5], zal dan ook reeds om die reden moeten worden opgeheven. Het onder I. en IV. gevorderde zal derhalve worden toegewezen.
De overige stellingen en verweren met betrekking tot het onder I. en IV. gevorderde kunnen als irrelevant buiten beschouwing worden gelaten.
5.6. [eiser] vordert onder II. een verbod voor [gedaagde] om tot executie van het vonnis van 28 maart 2012 en het daarmee bevestigde verstekvonnis over te gaan totdat a. het ten laste van [gedaagde] gelegde beslag is opgeheven en b. [gedaagde] voorafgaande zekerheid heeft gesteld tot een bedrag van € 35.000,00. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.7. Uit het hiervoor onder 5.4. en 5.5. overwogene vloeit reeds voort dat [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de huidige situatie in ieder geval niet tot executie van het vonnis van 28 maart 2012 mag overgaan zolang hij voorafgaand aan de executie geen zekerheid heeft gesteld. Een nieuwe beslissing in die zin is gezien het voorgaande echter niet nodig.
Met betrekking tot de door [eiser] onder a. gestelde voorwaarde dat voor executie van het vonnis ook het ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoir eigenbeslag moet zijn opgeheven, ligt zulks naar voorlopig oordeel anders. Daarbij is het volgende van belang.
5.8. [eiser] stelt zich met betrekking tot het door hem gelegde conservatoire (eigen)beslag op het standpunt dat dit beslag nog immer van kracht is, hetgeen door [gedaagde] wordt betwist. Naar het oordeel van [eiser] heeft het beslag op grond van artikel 724 Rv Pro juncto artikel 475h Rv blokkerende werking en mag [gedaagde] om die reden geen executiemaatregelen treffen.
5.9. De voorzieningenrechter acht, gelet op de tekst van het beslagrekest waarin tot tweemaal de vordering ad € 4.899,10 wordt genoemd, het beslag ook gelegd voor die vordering, anders dan [eiser] stelt.
Het conservatoir eigenbeslag vervalt pas van rechtswege wanneer de beslissing omtrent de aan het beslag ten grondslag liggende vordering in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 704 lid 2 Rv Pro). Het beslag eindigt dan ook niet met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in eerste aanleg wanneer daarvan tijdig in hoger beroep is gegaan. Dit betekent dat het conservatoir eigenbeslag – anders dan [gedaagde] heeft betoogd – vooralsnog voortduurt zolang nog niet is beslist in hoger beroep, behoudens ten aanzien van de vordering ad € 4.844,10. Met betrekking tot de vordering van € 4.899,10 geldt dat deze in hoger beroep door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 30 augustus 2011 (zie 2.2.) is afgewezen. Deze beslissing is naar het zich laat aanzien in kracht van gewijsde gegaan. Dit betekent dat het gelegde conservatoir eigenbeslag in zoverre van rechtswege is vervallen.
5.10. Het door [eiser] gelegd conservatoir eigenbeslag heeft naar het zich laat aanzien in beginsel blokkerende werking als bedoeld in artikel 475h lid 1 Rv. Dit betekent naar voorlopig oordeel evenwel niet dat de blokkerende werking van dit eigenbeslag aan een door [gedaagde] te leggen executoriaal beslag in de weg hoeft te staan, als dat beslag dezelfde vorm aanneemt als de thans gelegde beslagen. Daarbij is van belang dat sprake is van verschillende beslagobjecten. Het conservatoir eigenbeslag rust immers op de geldvordering van [gedaagde] op [eiser], terwijl het door [gedaagde] gelegd executoriaal beslag rust op panden van [eiser] respectievelijk de vorderingen (uit huur) van [eiser] op de huurders van twee van die panden. Voorshands bestaat dan ook geen aanleiding om [gedaagde] te verbieden tot executie van het vonnis van 28 maart 2012 en het daarmee bevestigde verstekvonnis over te gaan totdat het conservatoir eigenbeslag is opgeheven. Daarbij wordt wel opgemerkt dat indien [gedaagde] eventueel te zijner tijd na nieuwe beslaglegging daadwerkelijk tot executoriale verkoop van de panden zal overgaan, het conservatoir eigenbeslag op de geldvordering van [gedaagde] op [eiser] in ieder geval gerespecteerd zal moeten worden, totdat op de daaraan ten grondslag liggende vordering definitief is beslist. Of verkoop van de panden in die situatie toelaatbaar is, zal moeten worden bezien als die situatie zich voortdoet; dit is thans niet van belang voor de te nemen beslissing.
5.11. Gelet op het hiervoor overwogene wordt het onder II. gevorderde afgewezen.
5.12. Hoewel de voorwaarde dat [gedaagde] voldoende zekerheid moet stellen voordat hij overgaat tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis d.d. 25 november 2009 nog altijd onverkort heeft te gelden, heeft [eiser] geen, althans geen rechtens te respecteren, belang bij de onder III. gevorderde zekerheidstelling binnen 8 dagen na dit vonnis. Hij heeft op dat punt ook niets gesteld. Dit deel van de vordering zal daarom eveneens worden afgewezen.
5.13. Nu partijen over en weer in het (on-)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren op hierna te melden wijze.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Ter zitting heeft [gedaagde] aangegeven dat de eis in reconventie uitsluitend is ingesteld voor het geval (een deel van) de vorderingen in conventie zal/zullen worden toegewezen. Nu de vorderingen in conventie gedeeltelijk zijn toegewezen, zal ook op de vorderingen in reconventie worden beslist.
6.2. [gedaagde] vordert opheffing van het door [eiser] gelegde conservatoir eigenbeslag. [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de vorderingen van [eiser] op grond waarvan hij destijds zijn verzoek tot het leggen van conservatoir eigenbeslag heeft gebaseerd (en op grond waarvan zijn verzoek is toegewezen) inmiddels zijn afgewezen, zodat het conservatoir eigenbeslag is/behoort te vervallen.
6.3. Uit het ‘verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag onder zichzelf’ volgt dat aan het verzoek tot beslaglegging ten grondslag ligt een vordering van [eiser] op [gedaagde] uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 27 mei 2009 (zie 2.1.) voor een bedrag van € 4.899,10 alsmede een door [eiser] gestelde vordering op [gedaagde] van € 75.000,00. Ten aanzien van de vordering ad € 4.899,10 is, zoals onder 5.9. al is vastgesteld, dit beslag van rechtswege vervallen, doch voor het overige niet.
Met betrekking tot de pretense vordering van € 75.000,00 geldt dat de beslissing omtrent die vordering nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, nu daarvan tijdig appel is ingesteld (zie 2.9.). Deze appelprocedure is nog aanhangig. Op de uitkomst van die procedure wordt voor wat betreft de beslissing omtrent de gestelde vordering van € 75.000,00 binnen dit kort geding niet vooruitgelopen, maar de enkele afwijzing in eerste instantie betekent niet dat de vordering summierlijk ondeugdelijk is.
6.4. Opheffing zou in elk geval kunnen volgen als sprake is van misbruik van recht. [gedaagde] heeft echter niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat [eiser] het conservatoir eigenbeslag louter zou gebruiken om de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 28 maart 2012 te frustreren en dat om die reden sprake zou zijn van misbruik van recht.
[eiser] heeft nog immer een gerechtvaardigd belang bij het laten voortduren van het conservatoir eigenbeslag, omdat [gedaagde] naar het zich laat aanzien over weinig financiële middelen beschikt zodat, indien de vordering van [eiser] in appel alsnog (gedeeltelijk) zal worden toegewezen, er naast de vordering van [gedaagde] op [eiser] waarop het conservatoir eigenbeslag rust, weinig tot geen concrete verhaalsmogelijkheden op [gedaagde] zullen zijn.
Hoewel het zeker geen harde vordering betreft, kan niet zonder meer worden gezegd dat de vordering summierlijk ondeugdelijk is. [gedaagde] is immers niet geslaagd in het bewijs van de gestelde afwijkende afspraak.
Het komt dus aan op een belangenafweging, die in dit geval niet kan leiden tot opheffing. [gedaagde] heeft immers van het eigenbeslag op zich geen enkele hinder; het effect op zijn eigen verhaalsmogelijkheden jegens [eiser] is hiervoor onder 5.10. reeds besproken. Het eigenbeslag staat niet in de weg aan nieuwe executoriale beslagen.
Het onder I. gevorderde verzoek tot opheffing van het conservatoir eigenbeslag zal daarom worden afgewezen.
6.5. De onder II. gevorderde opheffing van de voorwaarde tot zekerheidstelling wordt eveneens afgewezen. Daarbij is het volgende van belang.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de voorwaarde tot zekerheidstelling slechts bedoeld was gedurende de procedure bij de Rechtbank Rotterdam en dat deze voorwaarde na het eindvonnis d.d. 28 maart 2012 is komen te vervallen. Dit standpunt snijdt onder verwijzing naar hetgeen hierover in conventie onder 5.4 reeds is overwogen, geen hout.
Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat, nu hij door de rechtbank in conventie in het gelijk is gesteld en de reconventionele vordering van [eiser] is afgewezen, het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om van [gedaagde] nog langer te verwachten dat hij voorafgaande zekerheid stelt alvorens tot het treffen van executiemaatregelen over te gaan. [gedaagde] legt daaraan ten grondslag dat de financiële situatie van [eiser] dermate slecht is dat van [gedaagde] onder die omstandigheden geen zekerheidstelling kan worden verlangd en dat [gedaagde] juist door gedragingen van [eiser] financieel niet in staat is om zekerheid te stellen.
6.6. Wat daarvan ook zij, de voorzieningenrechter kan niet een voorwaarde die de bodemrechter gesteld heeft, opheffen. Dat verdraagt zich niet met de verhouding tussen de bodemprocedure en het kort geding. Het is aan de appelrechter om te bezien of er – al dan niet vóór de einduitspraak – reden is om deze voorwaarde op te heffen. Artikel 616 Rv Pro kan niet geacht worden zich uit te strekken tot een opheffing als thans gevorderd. In voorkomend geval kan wel, indien daarvoor aanleiding bestaat en de beslissing van de appelrechter in redelijkheid niet kan worden afgewacht, een schorsing worden gevorderd (en eventueel toegewezen). De voorzieningenrechter beschouwt de reconventionele eis als daartoe strekkend.
6.7. Aan de bij vonnis van 17 februari 2010 genomen beslissing van de rechtbank Rotterdam om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis d.d. 25 november 2009 de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden ligt een belangenafweging ten grondslag. De rechtbank heeft in dat kader meegewogen dat [eiser] zijn beweerde
(tegen-)vorderingen op [gedaagde] voldoende concreet had onderbouwd en dat [gedaagde] deze vorderingen onvoldoende concreet had betwist. Daarnaast heeft de rechtbank het door [eiser] gestelde belang laten meewegen dat [eiser] niet gedwongen wordt tot betaling van een groot bedrag in een geval waarin niet op voorhand onaannemelijk is dat hij dit bedrag als gevolg van verrekening niet verschuldigd was. Daarbij heeft de rechtbank laten meespelen dat de door [eiser] gestelde tegenvordering op dat moment nog niet inhoudelijk door een rechter was beoordeeld. Ook het door [eiser] gestelde en door [gedaagde] onvoldoende weersproken restitutierisico aan de zijde van [gedaagde] heeft de rechtbank van belang geacht.
6.8. Inmiddels zijn de omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij het opleggen van de voorwaarde van zekerheidstelling gewijzigd, in die zin dat de posities nader zijn uitgewerkt, bewijslevering heeft plaatsgevonden en de rechtbank Rotterdam inmiddels inhoudelijk op de gestelde vordering van [eiser] heeft beslist en deze vordering heeft afgewezen. Daarbij komt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de panden van [eiser], waarop thans de executoriale beslagen rusten, zwaar belast zijn met hypothecaire leningen die de waarde van die panden voorshands lijken te overstijgen (zie hiervoor 2.10 en 2.11.). Ook [eiser] beschikt kennelijk niet over vrij beschikbaar vermogen waarop [gedaagde] verhaal kan nemen. Het is dan ook de vraag of onder die omstandigheden van [gedaagde] kan worden gevergd dat hij voor zekerheidstelling zorg draagt terwijl [eiser] dat niet hoeft, te meer nu [gedaagde] thans ook heeft aangevoerd dat hij deze zekerheid vanwege financiële problemen niet kan stellen hetgeen voorshands voldoende aannemelijk wordt geacht. Vooralsnog is dan ook niet uitgesloten dat een belangenafweging in het voordeel van [gedaagde] zou kunnen uitvallen.
Dat is echter niet voldoende voor een schorsing in kort geding. [gedaagde] heeft immers thans geen (nieuwe) feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat met betrekking tot de voorwaarde van zekerheidsstelling de beslissing in hoger beroep, waarbij dit punt opnieuw aan de orde kan worden gesteld, niet kan worden afgewacht. Daarbij is meegewogen dat zijn belang – dat hij zich zonder eerst zekerheid te stellen, kan verhalen op de opbrengst van de panden – op dit moment zeer beperkt is, omdat uiterst twijfelachtig is of, gelet op de hypotheken en het fiscale beslag, voor hem enig bedrag uit die verkoop zal overschieten. Niet gebleken is dan ook dat [gedaagde] op dit punt een –rechtens te respecteren – belang heeft bij het treffen van een onverwijlde voorziening. De voorzieningenrechter wijst derhalve het onder II. gevorderde af.
6.9. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten te compenseren op hierna te melden wijze.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie
7.1. heft per onmiddellijk op de door [gedaagde] ten laste van [eiser] gelegde executoriale beslagen op de onroerende zaken:
- [adres 1];
- [adres 2];
- [adres 3];
- [adres 4];
- [adres 5];
- [adres 6];
- [adres 7],
alsmede het onder de huurders van de woningen aan de [adres 4] en [adres 3] gelegd executoriaal beslag;
7.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
7.3. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
7.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
7.5. wijst het gevorderde af;
7.6. compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
7.7. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L. van Gulick, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
2021/106