Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/1511
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2012 in de zaak tussen
T-Mobile Netherlands B.V. (T-Mobile), te Den Haag, eiseres,
gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. D.S. Postma,
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder.
Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
- KPN B.V. (KPN), te Den Haag, en Telfort B.V. (Telfort), te Amsterdam,
beiden vertegenwoordigd door mr. P.V. Eijsvoogel,
- Vodafone Libertel B.V. (Vodafone), te Maastricht,
vertegenwoordigd door mr. P.M. Waszink.
Procesverloop
Bij besluit van 22 april 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van
T-Mobile van 24 december 2009 om wijziging van haar vergunningvoorschriften afgewezen.
Bij besluit van 25 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van
T-Mobile ongegrond verklaard.
T-Mobile heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben KPN, Telfort en Vodafone aan deze procedure deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 24 februari 2012 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
KPN, Telfort, Vodafone en T-Mobile hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2012. T-Mobile heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [namen]. Namens verweerder zijn mr. L. Ensing en mr.drs. R.A. Diekema verschenen. Vodafone heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. KPN en Telfort hebben zich niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
Ingevolge het negende lid van artikel 3.3 van de Tw, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen (…).
Artikel 3.6, eerste en tweede lid, van de Tw luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;
(…).
2. Een vergunning kan door Onze Minister worden geweigerd, indien:
a. een eerder verleende vergunning is ingetrokken wegens overtreding van bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel van de aan de vergunning verbonden voorschriften;
b. de aanvrager niet heeft voldaan aan op hem rustende verplichtingen, voortvloeiend uit een eerder aan hem verleende vergunning;
c. de aanvraag of de aanvrager niet voldoet aan de daarvoor bij of krachtens deze wet gestelde regels, of
d. door het verlenen van de vergunning aan de aanvrager de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou worden beperkt, met dien verstande dat naar redelijkheid rekening wordt gehouden met gerechtvaardigde belangen bij het gebruik van nieuwe technologie, of
(…).”
Artikel 3.7 van de Tw luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. (…);
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. (…);
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of
f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken;
g. (…)
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
Ingevolge artikel 17 van Pro het Frequentiebesluit (Fb) kan onze Minister een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;
c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en
d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen.
2. Op 15 mei 2008 zijn T-Mobile en Orange samengevoegd en zijn alle activa en passiva, waaronder de oud-Orangevergunning bij T-Mobile ondergebracht. T-Mobile beschikt hierdoor over twee IMT-2000 vergunningen, een vergunning voor kavel C (oud-Orange vergunning) en een vergunning voor kavel E (T-Mobile vergunning).
Verweerder heeft bij besluit van 2 november 2009 aan T-Mobile een last onder dwangsom opgelegd omdat bij metingen in de periode van 26 oktober tot 25 december 2008 is gebleken dat T-Mobile op 300 van de 300 meetlocaties geen dekking had en daarmee geen UMTS-dienst aanbood op de aan haar vergunde frequentie (kavel C).
Bij aanvraag van 24 december 2009 (de aanvraag) heeft T-Mobile om de volgende wijzigingen verzocht:
- het toevoegen van het gepaarde spectrum 1954,7 MHz - 1959,7 MHz, gecombineerd met 2144,7 - 2149,7 MHz (thans onderdeel van kavel C) aan kavel E;
- het toevoegen van het gepaarde spectrum 1969,7 MHz - 1974,7 MHz, gecombineerd met 2159,7 - 2164,7 MHz, (thans onderdeel van kavel E) aan kavel C.
Wat hiermee zou veranderen is dat de frequenties die horen bij de vergunning voor de kavels C en E voor de helft (5 MHz) worden omgewisseld. Carrier 8 gaat van de vergunning voor kavel C naar de vergunning voor kavel E, en carrier 11 gaat onderdeel uitmaken van de vergunning voor kavel C, in plaats van de vergunning voor kavel E.
Na het primaire besluit, waarbij verweerder heeft geweigerd de aanvraag te honoreren omdat T-Mobile niet aan haar verplichtingen voldeed, heeft T-Mobile op 11 augustus 2010 een nieuwe gelijke aanvraag ingediend voor het wijzigen van de vergunning(en). Deze nieuwe aanvraag heeft verweerder op 15 oktober 2010 gehonoreerd.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich kort samengevat op het standpunt gesteld dat hij, als het gaat om wijzigingen van vergunningen, een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid heeft en dat hij de belangen zorgvuldig heeft afgewogen. Ten tijde van het primaire besluit voldeed T-Mobile noch aan de last onder dwangsom van 2 november 2009 noch aan artikel 3 van Pro haar vergunningvoorschriften (de uitrolplicht). Nu van een concreet zicht op legalisatie geen sprake was, bestond er ten tijde van het primaire besluit op basis van verweerders vaste gedragslijn geen aanleiding de aanvraag te honoreren.
4. Nu verweerder ten tijde van het bestreden besluit een gelijke aanvraag reeds had toegewezen, heeft T-Mobile (uiteindelijk) datgene gekregen waar zij om heeft gevraagd. De rechtbank stelt vast dat T-Mobile nog steeds een procesbelang heeft, nu zij gesteld en aannemelijk heeft gemaakt schade geleden te hebben als gevolg van het feit dat eerst op
15 oktober 2010 en niet al op 22 april 2010 positief door verweerder op haar aanvraag is beslist. Deze schade wil zij zo mogelijk verhalen. Hierbij merkt de rechtbank op dat voor de beoordeling van het procesbelang het niet gaat om de vraag of een aangevoerd betoog kans van slagen heeft, maar uitsluitend of een partij bij vernietiging van het bestreden besluit een voordeel kan behalen.
5. Vodafone heeft opgeworpen dat verweerder T-Mobile in haar bezwaar op basis van een ex nunc toetsing, zoals deze in bezwaar gebruikelijk is, wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Er was op dat moment immers al sprake van een inhoudelijke beslissing op het tweede verzoek. Van twee inhoudelijke beslissingen, zoals nu het geval is, kan nimmer sprake zijn.
5.1 De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het kader van de heroverweging in dit geval op goede gronden bij het bestreden besluit geen beoordeling ex nunc heeft toegepast, maar een ex tunc beoordeling ter zake van de rechtmatigheid van het primaire besluit. Nu het enige resterende procesbelang in bezwaar is het mogelijk in aanmerking komen voor schadevergoeding, heeft verweerder met inachtneming van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het nemen van het primaire besluit terecht enkel beoordeeld of het primaire besluit wel rechtmatig is genomen, derhalve een beoordeling ex tunc.
5.2 In dit kader kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden gesproken van twee dezelfde inhoudelijke beslissingen. De beslissing van 15 oktober 2010 ziet op de vraag of de aanvraag (alsnog) kan worden toegewezen, terwijl het bestreden besluit ziet op de vraag of verweerder op goede gronden heeft gemeend op 22 april 2010 de aanvraag af te moeten wijzen.
6. T-Mobile stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de aanvraag slechts artikel 17 van Pro het Fb relevant is en dat verweerder hierbij ten onrechte artikel 3.6, tweede lid, van de Tw heeft betrokken. Artikel 17 van Pro het Fb ziet op de wijziging van een lopende vergunning en artikel 3.6 van de Tw beschrijft onder welke omstandigheden verweerder de uitgifte van een (nieuwe) vergunning kan weigeren. T-Mobile stelt zich verder op het standpunt dat de kan-bepaling uit artikel 17 van Pro het Fb geen vrijbrief voor verweerder kan inhouden. Artikel 17 Fb Pro geeft alleen weer in welke gevallen verweerder een vergunning kan wijzigen. De kan-bepaling vormt een begrenzing van de mogelijkheden van verweerder in plaats van een beschrijving van de discretionaire bevoegdheid. In dit geval gaat het slechts om een administratieve wijziging van vergunningen waar T-Mobile zelf over beschikt, zodat verweerder, nu erom wordt gevraagd, de vergunning gewoon kan wijzigen. T-Mobile stelt zich daarnaast op het standpunt dat geen sprake is van een voldoende wettelijke grondslag voor de conclusie dat niet wordt voldaan aan de op T-Mobile rustende vergunning-voorschriften. Voorts meent zij dat van een bestendige gedragslijn geen sprake is. De gedragslijn waar verweerder naar verwijst ziet op een geheel andere situatie, namelijk een verzoek van een vergunninghouder in het kader van de recent mogelijk gemaakte flexibilisering van frequentievergunningen. Een dergelijk verzoek strekt ertoe de aard van de vergunning te wijzigen, welke situatie zich hier in het geheel niet voordoet. Verweerder heeft niet kunnen volstaan met het verwijzen naar de gedragslijn, die overigens voor het eerst kenbaar is gemaakt in de Staatscourant van 19 januari 2010, Stcrt. 2010, 668, terwijl het verzoek van T-Mobile al dateert van 24 december 2009. Bovendien volgt uit artikel 4:82 van Pro de Awb dat verweerder bij de motivering van een besluit alleen dan kan volstaan met een verwijzing naar een bestendige gedragslijn, wanneer die gedragslijn is vastgelegd in een beleidsregel.
6.1 De rechtbank overweegt in dit kader dat het verzoek van T-Mobile is aan te merken als een verzoek tot wijziging van de vergunningsvoorschriften zoals omschreven in artikel 17, aanhef en onder a, van het Fb. Van een enkele administratieve wijziging is in dit geval allerminst sprake, zodat verweerder terecht het verzoek inhoudelijk heeft beoordeeld.
6.2 Uit de toelichting op artikel 17 van Pro het Frequentiebesluit, Stb. 1998, 638, p. 21, volgt dat terughoudend moet worden omgegaan met de bevoegdheid tot wijziging van de vergunning. Het wijzigen van een vergunning op verzoek van de vergunninghouder zal mogelijk zijn als het geen afbreuk doet aan op hem rustende verplichtingen voor zover die een belangrijke rol hebben gespeeld bij het besluit om de betreffende vergunning te verlenen en overigens de wijziging geen nadelige gevolgen heeft voor derden.
6.3 Verweerder beschikt bij de beoordeling van het verzoek van T- Mobile over beleidsvrijheid, hetgeen betekent dat de wijze waarop verweerder het verzoek dat hier aan de orde is heeft beoordeeld, door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst. Verweerder is de hem toekomende bevoegdheid niet te buiten gegaan door zich bij de beoordeling van het verzoek te richten op de weigeringsgronden van artikel 3.6 van de Tw. Daarbij heeft verweerder voorts gewezen op de vaste gedragslijn, dat geen toestemming wordt verleend voor overdracht indien de verzoeker niet heeft voldaan aan een essentiële verplichting uit zijn vergunning. Dit uitgangspunt wordt ondersteund door het flexibiliseringsbeleid. Dit beleid is in de Toelichting van de wijziging van het Nationaal Frequentieplan in de Stcrt. 2010, 668, vastgelegd. Voorts is dit beleid weergegeven in de Nota van Toelichting bij het besluit van 13 juli 2010, houdende wijziging van het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie in verband met de flexibilisering van bestaande vergunningen voor GSM, GSM gecombineerd met DCS1800, en DCS1800 en wijziging van het Fb (Stb. 2010, 313). Het beleid is erop gericht om op de markt voor mobiele communicatie een gelijk speelveld te creëren, naleving van de uitrolplicht te stimuleren en te voorkomen dat ondernemingen voordelen hebben van een overtreding. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk. De rechtbank verwijst naar haar eerdere uitspraken, waaronder die van 14 april 2011, LJN: BQ1298 en naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 2 september 2010, LJN: BN6822.
6.4 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de lezing van T-Mobile van artikel 17, eerste lid, van het Fb niet volgt. De rechtbank volgt verder niet het betoog van T-Mobile, dat verweerder heeft volstaan met een enkele verwijzing naar zijn gedragslijn. Verweerder heeft bij het primaire besluit een duidelijke onderbouwing gegeven van zijn gedragslijn en de wijze waarop hij deze in het algemeen en in dit specifieke geval hanteert. Dat het flexibiliseringsbeleid eerst na het verzoek van T-Mobile doch voor het primaire besluit in een beleidsregel is vastgelegd, maakt niet dat verweerder zijn onderbouwde gedragslijn niet mede aan het primaire besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
7. T-Mobile voert daarnaast aan dat er sprake is van een onvoldoende belangenafweging. De voorwaarden voor wijziging van een vergunning, die uit de toelichting op artikel 17 van Pro het Fb blijken, zijn geen belemmering voor toewijzing van de aanvraag. Verweerder erkent het belang van T-Mobile. Het enige belang dat verweerder hier tegenover stelt is gelegen in het feit dat T-Mobile niet zou voldoen aan haar vergunning-voorwaarden. Volgens verweerder zou T-Mobile worden beloond, maar T-Mobile wijst er in dit verband op dat toewijzing van de aanvraag niets zou wijzigen aan de uitrol-verplichting. Er kan geen sprake zijn van een afbreuk van de op T-Mobile rustende verplichtingen op het moment dat de aanvraag zou worden toegewezen. Overigens meent
T-Mobile dat zij wel aan de vergunningsvoorschriften voldeed, nu deze anders moeten worden gelezen dan verweerder doet. Uit de vergunningsvoorwaarden volgt dat een vergunninghouder die beschikt over meerdere vergunningen, niet is gehouden per vergunning een aparte dienst aan te bieden, waarbij alleen gebruik mag worden gemaakt van de frequenties behorende bij die vergunning. Indien een vergunninghouder nog niet alle frequenties waarover hij beschikt, inzet, handelt hij niet in strijd met het doelmatigheids-vereiste uit de Tw. Voorts wekt verweerders overweging, dat een toewijzing van de aanvraag afbreuk zou doen aan het lopende handhavingstraject, bevreemding. Er kan immers worden afgezien van handhaving als er een concreet zicht op legalisatie is. Door het handhavingstraject als weigeringsgrond te gebruiken, zou deze rechtsregel iedere betekenis verliezen. De aanvraag had aanleiding moeten zijn om te onderzoeken of kon worden afgezien van handhaving.
7.1 Het betoog van T-Mobile, dat het bestreden besluit een voldoende belangenafweging ontbeert, slaagt niet. In het bestreden besluit is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate ingegaan op diverse belangen die een rol spelen bij de beoordeling van het verzoek van T-Mobile tot een “interne spectrumruil”. Naast dat verweerder daarbij heeft gewezen op de vaste gedragslijn, dat een vergunning in beginsel niet mag worden gewijzigd als er sprake is van een lopend handhavingstraject, heeft verweerder in het kader van zijn belangenafweging in redelijkheid in aanmerking kunnen nemen, het niet wenselijk te vinden dat T-Mobile door middel van een spectrumruil voordelen verkrijgt als zij de vergunningsvoorschriften overtreedt om de exploitatiekosten te verlagen. Verweerder heeft zich daarbij voorts terecht op het standpunt gesteld dat de aan de vergunning verbonden verplichtingen zijn gerelateerd aan de belangen die de Tw beoogt te beschermen. Nu een vaste gedragslijn, evenals artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw, geen imperatieve weigeringsgrond omvat, kan er in voorkomende gevallen van worden afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het onderhavige geval in voldoende mate aangegeven dat er in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden, waardoor de afwegingen die aan de vaste gedragslijn ten grondslag liggen, niet op zouden gaan. Het belang van T-Mobile is vervolgens afgezet tegen het belang dat zij dient te voldoen aan de op haar rustende verplichtingen, waarbij een zwaarder belang is toegekend aan de nakoming van de vergunningsvoorschriften.
7.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het kader van de belangenafweging bij het bestreden besluit in redelijkheid tevens de last onder dwangsom van 2 november 2009 mee kunnen laten wegen. Bij toewijzing van de aanvraag zou de prikkel van de herstelsanctie (deels) worden teniet gedaan, terwijl de last juist is opgelegd om T-Mobile aan te zetten tot het zo spoedig mogelijk nakomen van de uitrolverplichting. In de voornoemde last onder dwangsom is aangegeven waarom daaraan zoveel waarde wordt gehecht.
7.3 De stelling van T-Mobile, dat zij op het moment van het nemen van het primaire besluit wel degelijk aan de last onder dwangsom voldeed, wordt verworpen. Bij hermetingen op 5 maart en 22 april 2010 is vastgesteld dat T-Mobile op 27 van de 300 punten geen dekking bood op de frequenties behorende bij de vergunning waar de last op zag. Ter zake van het standpunt van T-Mobile, dat zij niet verplicht kan worden om over haar beide vergunningen een aparte dienst aan te bieden, verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 14 april 2011, LJN: BQ1298, ter zake van de opgelegde last onder dwangsom van 2 november 2009. Daarbij heeft zij - kort samengevat - geoordeeld dat het betoog van T-Mobile dat, indien zij voor één van beide frequentiepakketten voldoet, ook automatisch voldoet voor het andere frequentiepakket, niet slaagt. T-Mobile moet met elk van haar vergunningen tenminste een dienst leveren met een bepaalde dekking en een bepaald serviceniveau en het is niet toegestaan om dekking te bieden met behulp van de frequentieruimte van de andere vergunning. Het gaat dus om de combinatie van de aanwezigheid van een signaal enerzijds en de bruikbaarheid van het signaal anderzijds. Het enkele aanbieden van een signaal is dus niet voldoende. Het aangeboden signaal moet bruikbaar zijn en dus niet worden overruled door een ander, sterker signaal. Deze uitspraak van de rechtbank heeft het CBb op dit punt op 22 juni 2012, LJN: BW9146, bevestigd.
7.4 De rechtbank volgt T-Mobile voorts niet in haar betoog dat het handhavingstraject wordt gehanteerd als weigeringsgrond om te legaliseren. In het onderhavige geval was geen zicht op legalisatie omdat op geen enkele wijze het niet in gebruik nemen van de vergunde frequenties kon worden gelegaliseerd, anders dan op de wijze dat T-Mobile aan de last zou voldoen. Dat naar de mening van T-Mobile hierdoor het arsenaal aan handhavingsmiddelen wordt uitgebreid, mist gelet hierop eveneens doel. Dat de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag ertoe leidt dat deze wordt afgewezen, brengt niet met zich dat dit te vereenzelvigen is met een handhavingsmiddel. Voorts blijkt geenszins uit de gevoerde procedure dat het de bedoeling van verweerder is geweest T-Mobile te straffen, zoals T-Mobile dit in subjectieve zin kennelijk ervaart.
8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, na de relevante belangen van T-Mobile te hebben afgewogen tegen het algemeen belang en die van derden, zoals Vodafone, Telfort en KPN, in redelijkheid meer gewicht kunnen toekennen aan het belang van nakoming van de ingebruiknameplicht dan aan het belang van T-Mobile bij het behalen van financiële voordelen. Van strijd van het bestreden besluit met enige wettelijke bepaling is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Ook anderszins is niet gebleken dat aan het bestreden besluit gebreken kleven op grond waarvan het niet in stand kan blijven. Het beroep van T-Mobile dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
8.1 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en
mr. M. de Rooij, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.