Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/2328
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaak tussen
Radio 538 B.V., te Hilversum, eiseres,
gemachtigde: mr. M.I. Robichon,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. L. Ensing en mr. drs. R.A. Diekema.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2011 heeft verweerder de FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep van eiseres verlengd, aan haar een vergunning verleend voor digitale radio-omroep en haar verplicht tot het betalen van een eenmalig bedrag.
Eiseres heeft tegen dit besluit (het bestreden besluit), gezamenlijk met Q-music Nederland B.V. (zaaknummer: AWB 11/2329) en Sky Radio Nederland B.V. (zaaknummers: AWB 11/2330 en AWB 11/2331), beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2012. De zaak is gevoegd behandeld met de beroepen geregistreerd onder de zaaknummers AWB 11/2329, AWB 11/2330, AWB 11/2331, AWB 11/3301, AWB 11/3056 en AWB 11/3582. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. Q.J. Tjeenk Willink, kantoorgenoot van de gemachtigden van Q-music Nederland B.V.. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door J. Poort, werkzaam bij SEO Economisch Onderzoek.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 3.3a van de Telecommunicatiewet (Tw) luidt als volgt:
“1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij:
a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.
(…)”
2. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 (regeling van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 17 maart 2011, nummer WJZ/11039880, houdende regels met betrekking tot het eenmalig bedrag verschuldigd door verkrijgers of houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep, Stcrt. van 22 maart 2011, nr. 5069, hierna: de Regeling vaststelling), is de verkrijger of houder van een vergunning voor landelijke commerciële radio die verleend is respectievelijk waarvan de geldigheidsduur is verlengd met toepassing van de Regeling verlenging en digitalisering landelijke commerciële radio-omroep (Stcrt. van 22 maart 2011, nr. 5064, hierna: de Regeling verlenging) voor het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte gedurende de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 een eenmalig bedrag verschuldigd, waarvan de hoogte is:
a. voor de vergunning voor kavel Al en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 25.726.000;
b. voor de vergunning voor kavel A2 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 20.385.000;
c. voor de vergunning voor kavel A3 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 26.935.000;
d. voor de vergunning voor kavel A6 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 26.581.000.
Op grond van artikel 4 van de Regeling vaststelling ontvangt de houder van een vergunning voor digitale radio-omroep, indien het aantal vergunningen voor digitale radio-omroep in de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 gedurende ten minste vier weken kleiner is dan negen, over het verschuldigde en betaalde bedrag een restitutie, waarbij de hoogte van het bedrag van de restitutie wordt bepaald overeenkomstig de volgende formule:
[(9 - n) : n ] * € 8.000,– * m
waarbij
n: het aantal vergunningen voor digitale radio-omroep is waarover de vergunninghouders in de desbetreffende periode beschikken; en
m: het aantal aaneengesloten perioden van vier weken is gedurende welke het aantal vergunningen voor digitale radio-omroep n is.
Bestreden besluit
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep met dossiernummer 5055303 (kavel A6), waarvan eiseres thans de houder is, verlengd tot 1 september 2017 en deze vergunning per 1 september 2011 gewijzigd. Voorts is aan eiseres een vergunning verleend voor digitale radio-omroep voor de periode tot 1 september 2017. Daarbij heeft verweerder bepaald dat eiseres voor de verlenging en de verlening een eenmalig bedrag als bedoeld in artikel 3.3a van de Tw in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Regeling vaststelling verschuldigd is ter hoogte van € 26.581.000. Eiseres dient uiterlijk op 1 september 2011 € 4.430.167 van het verschuldigde bedrag te betalen.
4. Het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartoe is op 10 november 2010 in de Staatscourant het besluit en de kennisgeving gepubliceerd over de start van de openbare voorbereidingsprocedure voor de conceptbesluiten tot verlenging van de landelijke commerciële FM-vergunningen, de verlening van zeven vergunningen voor digitale radio-omroep en het al dan niet in rekening brengen van een financieel instrument. In het besluit/de kennisgeving is tevens de hoogte van de eenmalige bedragen aangegeven.
Om de hoogte van het eenmalig bedrag per kavel te kunnen bepalen is voorafgaande aan de publicatie door een samenwerkingsverband, bestaande uit SEO Economisch Onderzoek, het Instituut voor Informatierecht (IViR) en TNO Informatie- en communicatietechnologie (hierna gezamenlijk te noemen: SEO), onderzoek gedaan naar de economische waarde die de te verlengen vergunningen vertegenwoordigen. Hierbij is onder meer gebruik gemaakt van input verstrekt door, alsmede feedback op de gekozen methodiek vanuit de betrokken marktpartijen. Het resultaat van dit onderzoek is neergelegd in het rapport “Waarde commerciële vergunningen” van 28 april 2010 (het SEO rapport), dat deel uitmaakte van de openbare voorbereidingsprocedure.
Op basis van de reacties, die in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure onder meer door eiseres naar voren zijn gebracht (consultatieronde), heeft SEO vervolgens een addendum opgesteld waarin zij de aanpassingen in het SEO rapport bespreekt die op basis van de ter beschikking gestelde reacties zijn aangebracht (het Addendum). Tevens heeft op basis van de aanpassingen een herijking plaatsgevonden van de waarde van de vergunningen.
Het Addendum is op 18 maart 2011 aan de Tweede Kamer gezonden en ter beschikking gesteld aan de vergunninghouders.
Vervolgens zijn op 22 maart 2011 de Regeling vaststelling en de Regeling verlenging gepubliceerd. In de Regeling vaststelling is de hoogte van het eenmalig bedrag conform het Addendum vastgesteld.
Beroepsgronden
5. Eiseres heeft in beroep - op gezamenlijke gronden met Q-music Nederland B.V. en Sky Radio Nederland B.V. - aangevoerd dat de eenmalige bedragen te hoog zijn vastgesteld. Eiseres is bereid het voor haar kavel vastgestelde eenmalige bedrag van € 26.581.000 te accepteren, maar alleen als dit bedrag neerwaarts zal worden bijgesteld indien de nog te verdelen ongeclausuleerde kavel A7 aan een concurrent wordt vergund voor een prijs die wordt vastgesteld onder 80% van de door SEO voor deze kavel in het Addendum berekende waarde van € 21.954.000 of indien kavel A7 niet wordt vergund. In het bestreden besluit is echter een dergelijk correctiemechanisme ten onrechte niet opgenomen. De omstandigheid dat kavel A7 ook tegen een bedrag dat lager is dan 80% van de thans berekende waarde niet is vergund, vormt naar de mening van eiseres al een sterke indicatie dat deze waarde significant te hoog is bepaald. Eiseres acht het in strijd met de toepasselijke regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat van haar een substantieel hogere vergoeding worden gevraagd voor het gebruik van frequentieruimte dan een markttoetreder bereid is te betalen en vreest een verstoring van de eerlijke mededinging indien kavel A7 wordt vergund voor een totaalbedrag dat ligt onder de daarvoor op basis van het SEO rapport met Addendum berekende waarde.
Eiseres wijst er verder op dat tijdens het algemeen overleg op 27 april 2011 naar aanleiding van de brief van 22 maart 2011 aan de Tweede Kamer over de uitkomsten van de herberekening van de waarden van de commerciële radiovergunningen, door verweerder is toegezegd dat de eenmalige bedragen voor de andere vergunningen worden aangepast indien uit de verdeling van kavel A7 zou blijken dat die eenmalige bedragen significant te hoog zijn vastgesteld. Om deze toezegging zeker te stellen had verweerder een correctiemechanisme moeten ontwikkelen en dat in het bestreden besluit moeten opnemen.
6. Bij brief van 23 december 2011 heeft eiseres haar individuele beroepsgrond, inhoudend dat bij de bepaling van het eenmalig bedrag voor kavel A6 ten onrechte geen rekening is gehouden met de verplaatsingskosten die zij zal moeten maken ter oplossing van bestaande grootsignaalklachten in Groningen, ingetrokken.
7. Ter zitting is in aanvulling op de gezamenlijke gronden aangevoerd dat juist de onzekerheid over de vergunning van kavel A7 aanleiding had moeten zijn om voor de eenmalige bedragen van de overige vergunninghouders een correctiemechanisme in de bestreden besluiten op te nemen. Het niet opnemen van een dergelijk mechanisme en het enkel volstaan met het overnemen van de door SEO berekende waarden in de vergunningen leidt ertoe dat vergunninghouders nu niet in staat zijn de omvang van hun financiële verplichtingen tevoren in te schatten. In dit verband wijst eiseres op artikel 4 van de Regeling vaststelling, waarin een correctiemechanisme is opgenomen voor de kosten van vergunningen voor digitale radio-omroep. Ook die kosten stonden niet op voorhand vast.
Nu geen enkele partij bereid is gebleken om in een economisch gelijkwaardige situatie ten minste 80% van de door SEO berekende waarde voor kavel A7 te betalen, dient op dit moment reeds een neerwaartse correctie van 20% op de eenmalige bedragen van de overige vergunninghouders worden toegepast, aldus eiseres.
Standpunt verweerder
8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het niet wenselijk is een automatisch correctiemechanisme in de besluiten op te nemen, omdat het totaal aan financiële verplichtingen bij de samenloop van een verlenging van een vergunning en een toetreding vergelijkbaar moet zijn. Pas wanneer na uitgifte van kavel A7 vaststaat welke financiële verplichtingen voor de verkrijger van deze kavel bestaan, zal worden getoetst of de financiële verplichtingen voor de huidige vergunninghouders vergelijkbaar zijn, rekening houdend met de relevante verschillen tussen de kavels. De feiten, die voor de beoordeling van de economische gelijkwaardigheid nodig zijn, zijn thans nog niet allemaal bekend.
Kavel A7 kan pas worden verdeeld nadat de door brand beschadigde zendmast in Smilde is hersteld. Tot aan de herbouw van de zendmast kunnen frequenties uit kavel A7 door publieke en commerciële omroepen worden gebruikt. Als gevolg hiervan kan de nieuwe vergunninghouder van kavel A7 in de beginperiode beperkter gebruik maken van de hem vergunde frequenties. Bovendien heeft de vergunning van kavel A7 een kortere looptijd, omdat hij later wordt uitgegeven maar – net als de andere vergunningen – afloopt op 1 september 2017. Deze omstandigheden zorgen ervoor dat de waarde van kavel A7 nu een andere zal zijn dan destijds berekend door SEO. Dit brengt met zich dat het bedrag dat uiteindelijk wordt betaald voor kavel A7 niet één op één vergeleken kan worden met de waarde van de kavels van vergunninghouders, zodat het opnemen van een correctiemechanisme in het besluit prematuur is.
Beoordeling
9. De in het bestreden besluit vastgelegde verplichting tot het betalen van een eenmalig bedrag is gebaseerd op de Regeling vaststelling. Zoals de rechtbank in haar uitspraak van heden in de zaken AWB 11/3301, AWB 11/3056 en AWB 11/3582 heeft overwogen, is deze regeling te kwalificeren als een samenstel van algemeen verbindende voorschriften. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
10. De omstandigheid dat de regelgever in de Regeling vaststelling geen correctiemechanisme heeft opgenomen, zoals door vergunninghouders nodig wordt geacht, acht de rechtbank niet in strijd met de wet en evenmin in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt daartoe dat te veel onbekende variabelen meespelen bij de beoordeling of na de uitgifte van kavel A7 sprake is van economisch gelijkwaardige vergoedingen voor alle vergunninghouders. De vraag of kavel A7 in de toekomst zal worden vergund en voor welk bedrag uitgifte van de vergunning uiteindelijk zal plaatsvinden, is afhankelijk van voortdurend veranderende economische factoren en onvoorspelbare marktomstandigheden. Deze maken de verkoop van kavel A7 feitelijk tot een toekomstige onzekere gebeurtenis, waarmee ten tijde van het vaststellen van de Regeling vaststelling nog geen rekening kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden kan van de regelgever niet in redelijkheid worden gevergd om op voorhand in de Regeling vaststelling de parameters vast te stellen, die bepalend zullen zijn voor de omvang van een eventuele correctie. Gelet hierop is er geen aanleiding om de Regeling vaststelling in zoverre onverbindend te achten en ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de door eiseres verzochte neerwaartse correctie van 20% op de vastgestelde eenmalige bedragen toe te passen.
De rechtbank voegt daaraan nog toe dat er geen aanknopingspunten zijn om te twijfelen aan de toezegging van verweerder om, indien daar in de toekomst aanleiding voor bestaat, op basis van de zich dan voordoende feiten en omstandigheden het eenmalige bedrag neerwaarts bij te stellen.
11. Voor zover eiseres een vergelijking heeft gemaakt met de kosten van vergunningen voor digitale radio-omroep, waarvoor in artikel 4 van de Regeling vaststelling voor de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 wel een correctiemechanisme is opgenomen, overweegt de rechtbank het volgende.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder onweersproken gesteld dat de (netwerk)kosten voor digitale radio-omroep vrij goed te voorspellen zijn en aldus door SEO konden worden berekend. De kosten zijn vervolgens voor de duur van zes jaar vastgesteld en over de vergunninghouders verdeeld. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat dit correctiemechanisme niet te vergelijken valt met het door eiseres gewenste correctiemechanisme.
12. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.