Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 386205 / HA ZA 11-1859
Vonnis van 6 juni 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in het incident,
hierna: ABN AMRO,
advocaat mr. M.A. Blom,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJNKADE BEHEERSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: Wijnkade,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOPLAN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: InnoPlan,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNO HOFDIJK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: Inno Hofdijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNONED B.V.,
gevestigd te Schiedam,
hierna: InnoNed,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNO ARNHEM BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: Inno Arnhem Beheer,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNO ARNHEM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: Inno Arnhem,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S’ENERGY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: S’Energy,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOPLAN I B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: InnoPlan I,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOPLAN II B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: InnoPlan II,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOPLAN III B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: InnoPlan III,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOPLAN V B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: InnoPlan V,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUNERGY W60 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: Sunergy,
13. [gedaagde 13],
wonende te Rotterdam,
hierna: [gedaagde 13],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
eisers in het incident,
advocaat mr. H.J. Smit.
Partijen worden hierna aangeduid als: ABN AMRO en Wijnkade c.s.
1 Het verloop van het geding in de hoofdzaak en in het incident
1.1. De rechtbank heeft in de hoofdzaak en in het incident kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 16 en 17 augustus 2011 en de door ABN AMRO overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 september 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- de akte houdende rectificatie en vermeerdering van eis, van Wijnkade c.s.;
- de incidentele conclusie van Wijnkade c.s. ter fine van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met producties;
- de akte houdende aanvulling grondslag in conventie tevens aanvulling verweer in reconventie van ABN AMRO, met productie;
- de antwoordakte betreffende rectificatie en aanvulling van eis tevens houdende conclusie van antwoord ten aanzien van incidentele conclusie ter fine van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 november 2011, alsmede de aantekeningen ten behoeve van die comparitie van ABN AMRO;
- de reacties van partijen op het proces-verbaal, zoals vervat in de brief van mr. Smit d.d. 13 december 2011 en de brieven van 13 en 19 december 2011 van mr. Frederiks;
- beslagstukken.
1.2. Het vonnis in zowel het incident als de hoofdzaak is bepaald op heden.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Gedaagden sub 1 tot en met 12 in conventie behoren tot een groep van vennootschap¬pen die zijn opgericht door en waarvan de aandelen (indirect) eigendom zijn van [gedaagde 13]. Zij zijn actief op het gebied van zonne-energie en projectontwikkeling. Onderdeel van die activiteiten vormde een joint venture met de naamloze vennootschap Delta N.V. (hierna: Delta): S’Energy en Delta hielden alle aandelen in de besloten vennootschap Sunergy Investco B.V. (hierna: Sunergy Investco). De deelname van S’Energy in Sunergy Investco wordt hierna aangeduid als: het belang.
2.2. ABN AMRO heeft laatstelijk bij kredietovereenkomst d.d. 27 oktober 2006 (hierna: de krediet¬overeenkomst) aan gedaagden in conventie sub 1 tot en met 12 (hierna gezamenlijk: de kredietnemers), Inno Dordt B.V. en Innokart B.V. een krediet in rekening-courant ter beschikking gesteld. De twee laatst¬genoemde vennootschappen zijn opgehouden te bestaan. Het maximumbedrag van het krediet bedroeg € 5.750.000,00.
2.3. In de kredietovereenkomst heeft [gedaagde 13] zich tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst van de kredietnemers te vorderen heeft of zal hebben. In een hoofdelijkheidsakte d.d. 27 oktober 2006 (hierna: de hoofdelijkheidsakte) hebben de kredietnemers zich hoofdelijk jegens ABN AMRO verbonden voor al hetgeen ABN AMRO van de kredietnemers te vorderen heeft of zal hebben.
2.4. In het najaar van 2008 hadden de kredietnemers een schuld aan ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst van (circa) € 6.700.000,00, zodat er sprake was van een overstand. Onder meer vanwege die overstand heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst bij brief d.d. 9 september 2008 opgezegd. In de brief heeft ABN AMRO Wijnkade c.s. gesom¬meerd om uiterlijk op 24 september 2008 de schuld integraal af te lossen.
2.5. Na de opzegging is tussen partijen gesproken over een gedeeltelijke aflossing van de schuld tegen finale kwijting. Dit heeft geleid tot overeenstemming (hierna: de kwijtings¬regeling), welke is neergelegd in drie brieven, te weten twee brieven van 16 januari 2009 en één brief van 6 februari 2009 van ABN AMRO aan Wijnkade c.s.
2.6. De eerste brief van 16 januari 2009 bevat de volgende afspraken:
“In antwoord op uw voorstel d.d. 17 december 2008, delen wij u mede bereid te zijn u finale kwijting te verlenen voor onze vordering op u bij onze instelling onder de volgende voorwaarden:
- Uiterlijk 28 februari 2009 dient een bedrag ad EUR 4.000.000,00 te zijn gestort op bankrekening (…) ten name van ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam. Als omschrijving dient te worden vermeld BG36/Kwijting Wijnkade Beheersmaatschappij B.V.,
- Het aan ons verhypothekeerde zeiljacht “Brunel Sunergy” (…) maakt geen onderdeel uit van de kwijting. Wij stellen u voorlopig gedurende een periode van drie maanden, derhalve tot 15 april 2009, in de gelegenheid de “Brunel Sunergy” onderhands te verkopen. De verkoopprijs dient ons te conveniëren. Intussen werd door ons opdracht gegeven de waarde van de “Brunel Sunergy” vast te stellen;
- Onomstotelijk dient door ons te kunnen worden vastgesteld, aan de hand van recente ons conveniërende documenten, dat uw deel van de projectwinst van het bij partijen bekend zijnde project City Campus Max te Utrecht, oorspronkelijk groot EUR 7.226.942,11 per heden is verdampt naar EUR 4.401.250,00.
Voor de goede orde zij vermeld, dat alle eventuele overige schulden aan onze instelling, zoals, door u jegens ons afgegeven borgstellingen en dergelijke, buiten deze regeling vallen.
Wij zijn bij de beoordeling van uw voorstel uitgegaan van de door u verstrekte inkomens- en vermogensgegevens.
Mochten deze achteraf onjuist blijken te zijn dan achten wij ons niet gebonden aan de finale kwijting. (…)”.
2.7. In de tweede (aanvullende) brief van 16 januari 2009 heeft ABN AMRO Wijnkade c.s. het volgende bericht:
“Onder verwijzing naar onze brief van 16 januari 2009 inzake de voorwaarden voor de finale kwijting en ter aanvulling hierop berichten wij als onderstaand.
Als extra voorwaarde voor de finale kwijting dienen wij een verklaring van een ons conveniërende registeraccountant te ontvangen aangevende dat er bij de heer Drs. [gedaagde 13] geen verdere vermogensbestanddelen aanwezig zijn buiten de vermogensbestanddelen zoals deze zijn aangegeven in het door de heer Drs [X] opgestelde “Vermogenspositie [gedaagde 13] d.d. oktober 2008”. Deze vermogenspositie toont een verondersteld vermogen ad EUR 80.735.000,00.
Alle verdere voorwaarden zoals aangegeven in onze brief van 16 januari 2009 blijven verder ongewijzigd van toepassing.
Deze brief vormt een onverbrekelijk geheel met onze eerdere brief van 16 januari 2009. (…)”.
2.8. In de brief van 6 februari 2009 van ABN AMRO, die door Wijnkade (mede namens de andere kredietnemers) en [gedaagde 13] voor akkoord is ondertekend, is het volgende vermeld:
“Onder verwijzing naar onze brieven van 16 januari 2009 en de diverse telefonische contacten met uw heer Drs. [X] delen wij als volgt mede:
Wij hebben via uw accountant de h[Z] AA een brief, gedateerd 26 januari 2009, ontvangen.
Uw accountant geeft in deze brief aan dat de vermogenspositie van de heer [gedaagde 13] is gebaseerd op de door de heer [gedaagde 13] in privé en als bestuurder van Wijnkade Beheermaatschappij B. V, verstrekte gegevens.
De heer [Z] doet geen uitspraak over de juistheid en volledigheid van die gegevens.
Mede op basis van het bijgevoegde fiscale rapport 2007 en de toelichting van de heer [Z] d.d. 30 januari 2009 met zijn emailbericht van 15.47 uur is onzerzijds voldaan aan de voorwaarde zoals wordt vermeld in onze brief van 16 januari 2009. Deze brief van 16 januari 2009 vormt een onverbrekelijk geheel met onze andere brief van 16 januari 2009.
Met betrekking tot de bij het derde aandachtstreepje genoemde voorwaarde in onze brief van 16 januari 2009 delen wij mede dat de tot heden in ons bezit zijnde informatie over het project "City Campus Max" te Utrecht ontoereikend is.
Met name is ons niet aangetoond dat de u toekomende geprognosticeerde projectwinst ad EUR 7.226.942,11 verdampt zou zijn naar EUR 4.401.250,00,
Teneinde de impasse hierover te doorbreken stellen wij voor met u de afspraak te maken dat wij u finale kwijting verlenen, mits ook aan de overige genoemde voorwaarden wordt voldaan, onder een opschortende voorwaarde.
Deze opschortende voorwaarde impliceert dat, op basis van een door ons te ontvangen nacalculatie van het desbetreffende project, wordt aangetoond dat de projectwinst maximaal EUR 4.401.250,00 bedraagt,
Indien de projectwinst het bedrag ad EUR 4.401.250,00 overstijgt, ontstaat een vordering op Wijnkade Beheersmaatschappij B.V. c.s. en/of de heer [gedaagde 13] tot een bedrag gelijk aan de meerwinst boven EUR 4.401.250,00.
De nacalculatie dient uiterlijk 31 december 2009 in ons bezit te zijn en te zijn opgesteld door uw partner bij dit project, te weten de rechtsopvolger van Rabo Vastgoed B.V., Bouwfonds Ontwikkeling B.V..
Teneinde de mogelijkheden voor een eventuele herfinanciering niet te frustreren zijn wij bereid om pandrechten en eventuele hypotheken (muv de hypotheek die rust op het schip Brunel Sunergy, gebrandmerkt 18867 Z R 1996) vrij te geven nadat is voldaan aan de overige voorwaarden.
Ten blijke van het akkoord met bovenstaande dienen alle betrokken partijen een kopie van deze brief rechtsgeldig te ondertekenen en daarna aan ons te retourneren.
Nadat aan alle voorwaarden is voldaan en u zich akkoord verklaart met onze handelwijze inzake het project "City Campus Max" gaan wij over tot vrijgave van onze pandrechten.
Alle overige voorwaarden voor de kwijting zoals vastgelegd in onze brieven van 16 januari 2009 blijven verder ongewijzigd van kracht.
Wij maken u erop attent dat zolang niet aan de voorwaarden voor kwijting, zoals verwoord in onze brieven van 16 januari 2009 en deze brief is voldaan, danwel uw schuld aan onze instelling niet integraal is aangezuiverd, de bestaande voorwaarden, condities, zekerheden en bijzondere bepalingen, opgenomen in de kredietovereenkomst en overige correspondentie onverkort van toepassing blijven.”.
2.9. Begin februari 2009 heeft S’Energy haar belang in Sunergy Investco verkocht aan Delta voor een bedrag van
€ 32.000.000,00.
2.10. Bij brief van 9 maart 2009 heeft ABN AMRO aan Wijnkade c.s. bericht dat het (schik¬kings)bedrag van € 4.000.000,00 is ontvangen. Verder schrijft zij:
“Hierdoor is, e.e.a. met inachtneming van de voorwaarden zoals deze zijn vastgelegd in onze brief van 6 februari 2009, aan het overgrote deel van de door ons vastgestelde voorwaarden voor kwijting voldaan.
De handelwijze met betrekking tot de definitieve afrekening inzake het Project City Campus Max te Utrecht is vastgelegd in onze brief van 6 februari 2009.”.
2.11. Bij brief d.d. 3 februari 2010 van ABN AMRO aan Wijnkade wordt onder andere het volgende medegedeeld:
“Uit de markt vernamen wij recent dat u kort nadat het kwijtingsbedrag op uw bankrekening is gecrediteerd uw belang in Sunergy Investco B.V. heeft verkocht.
U zou hiervoor aanzienlijke liquide middelen hebben ontvangen. Deze liquide middelen zouden hoger zijn geweest dan uw totale schuldpositie.
Tijdens ons onderhoud van 21 januari 2010 op uw kantoor te Rotterdam hebben wij aangegeven verrast te zijn over het tijdstip waarop uw belang in Sunergy Investco B.V. is vervreemd.
Wij hebben u verzocht openheid te geven te geven over de tijdstippen waarop de daadwerkelijke verkoop is gerealiseerd, het chronologische onderhandelingstraject over de verkoop alsmede het door u ontvangen bedrag.
U heeft aangegeven hiertoe niet bereid te zijn.
De reden dat wij de gang van zaken bij de totstandkoming van de kwijtingsregeling ter discussie stellen is dat gedurende het onderhandelingstraject met geen enkel woord is gerept over het verkooptraject.
Wel is ons een vonnis overhandigd waaruit bleek dat u een aanzienlijk bedrag diende te fourneren om de exploitatieverliezen binnen Solland te kunnen financieren.
Wij kunnen ons vooralsnog niet aan de indruk onttrekken dat u bewust informatie voor ons heeft achtergehouden en achten ons vrij, indien u blijft weigeren deze openheid te betrachten, juridische stappen te ondernemen.
Een mogelijke juridische stap zou kunnen zijn het entameren van een voorlopig getuigenverhoor (onder ede) van de binnen uw ondernemingen, destijds direct betrokken personen bij de kwijtingsregeling, waaronder de hoofdelijk aansprakelijke, de heer Drs. [gedaagde 13].
Tevens maken wij van deze gelegenheid gebruik u te verzoeken ons te informeren over de actuele financiële stand van zaken bij het project “City Campus Max” te Utrecht.
De bovenbedoelde informatie zien wij gaarne uiterlijk 15 februari a.s. tegemoet. Tevens vernemen wij gaarne uiterlijk 15 februari a.s. of u bereid bent ons alsnog de gevraagde informatie over de verkoop van uw belang in Sunergy Investco B.V. te verstrekken.”.
2.12. Bij brief d.d. 18 februari 2010 heeft [gedaagde 13] ABN AMRO als volgt bericht:
“Onder verwijzing naar Uw brief van 6 februari 2009, alsmede naar aanleiding van ons gesprek van 17 februari 2010 informeren wij u zoals toegezegd, met betrekking tot de finale afrekening van ons project “City Campus Max” te Utrecht als volgt:
Aangezien de in het complex voorziene commerciele ruimtes (ca. 4000m2) thans in zijn geheel nog niet verhuurd dan wel verkocht zijn, alsmede er nog geen uitspraak is gedaan inzake, de u bekende, lopende rechtszaak tegen de Grontmij inzake een dispuut betreffende constructie, zijn wij (Bouwfonds en Innoplan) op dit moment niet in staat een finale afrekening van het genoemde project te maken.
Zodra bovengenoemde zaken afgerond zijn zullen wij u informeren omtrent het ons toekomende deel van het resultaat van “City Campus Max”. (…).”.
2.13. ABN AMRO heeft bij brief van haar raadsman d.d. 20 oktober 2010 Wijnkade c.s. meegedeeld dat haar was gebleken dat Wijnkade c.s. voor en bij het aangaan van de kwijtings¬regeling relevante informatie over de verkoop van het belang van S’Energy in Sunergy Investco hadden verzwegen, waardoor ABN AMRO ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat er geen uitzicht was op verkoop van dit belang. ABN AMRO heeft in deze brief een beroep gedaan op (primair) dwaling en (subsidiair) schending van de informatieverplichting van Wijnkade c.s. en Wijnkade c.s. gesommeerd tot betaling van
€ 2.826.948,38.
2.14. ABN AMRO heeft op 8 augustus 2011 conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagde 13] en op 9 augustus 2011 op de certificaten van aandelen van [gedaagde 13] in Wijnkade.
2.15. Bij brief van 15 augustus 2011 heeft Bouwfonds aan [gedaagde 13] de voorlopige nacalculatie van het project City Campus Max toegezonden. In deze brief is vermeld: “De grootste onvoorwaardelijke post die in deze nacalculatie is opgenomen is de opbrengst van de commerciële ruimtes die nog onverkocht zijn.”.
2.16. Bij brief van 28 oktober 2011 van Bouwfonds aan Innoplan heeft Bouwfonds het door haar verstrekte krediet opgezegd en betaling verzocht van de door haar onder dit krediet gedane betalingen.
3. Het geschil in het incident
3.1. Wijnkade c.s. vorderen in het incident dat de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv de op 8 en 9 augustus 2011 gelegde beslagen opheft met onmiddellijke ingang, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten van het in¬cident.
3.2. ABN AMRO concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Wijnkade c.s. in de kosten van het incident, vermeerderd met rente.
4. Het geschil in de hoofdzaak in conventie en reconventie
4.1. ABN AMRO vordert in conventie - verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Wijnkade c.s. hoofdelijk veroordeelt (i) tot betaling van € 2.776.948,38, te vermeerderen met de overeengekomen rente en kosten sinds 1 januari 2009, subsidiair met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en (ii) in de proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente en (iii) in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
4.2. ABN AMRO legt aan haar vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. Uit de brieven van 16 januari en 6 februari 2009 blijkt dat de kwijting pas tot stand komt als is voldaan aan alle voorwaarden. Een van die voorwaarden hield in dat uiterlijk op 31 decem¬ber 2009 de nacalculatie van het project City Campus Max in het bezit diende te zijn van ABN AMRO. Zij heeft enkel een stichtings¬kostenopbouw ontvangen en verder niets. Wijnkade c.s. hebben niet voldaan aan deze voorwaarde en er is dus geen kwijting tot stand gekomen. Ook als de nacalculatie nog niet kon worden opgesteld, komt dat voor rekening van Wijnkade c.s.
4.3. In haar akte van 17 november 2011 heeft ABN AMRO de grondslag van haar vordering in conventie aangevuld. ABN AMRO beroept zich erop dat in haar brief van 16 januari 2009 expliciet staat dat zij is uitgegaan van de aan haar verstrekte inkomsten- en ver¬mogens¬gegevens en dat ABN AMRO zich aan de finale kwijting niet gebonden zou achten indien deze later onjuist zouden blijken te zijn. Deze voorwaarde is van toepassing verklaard in de brief van 6 februari 2009 waarin staat vermeld “Alle overige voorwaarden voor de kwijting zoals vastgelegd in onze brieven van 16 januari 2009 blijven verder ongewijzigd van kracht.”. ABN AMRO betoogt dat de haar verstrekte inkomsten- en vermogens¬gegevens niet juist zijn, doordat Wijnkade c.s. op of omstreeks 6 februari 2009 het belang in Sunergy Investco voor een aanzienlijk bedrag hebben verkocht aan Delta, zonder dat dit destijds aan ABN AMRO is meegedeeld. Ook hierom kunnen Wijnkade c.s. geen beroep doen op de finale kwijting, aldus ABN AMRO. Ook de redelijkheid en billijkheid verzet zich hier¬tegen, temeer nu de brief van 6 februari 2009 pas op 11 februari 2009 voor akkoord aan ABN AMRO is geretourneerd. Toen wisten Wijnkade c.s. in ieder geval van de vervreemding van het belang. Tevens doet ABN AMRO een beroep op artikel 12.2 van haar algemene bepalingen voor kredietverlening. Daarin is onder andere vermeld dat Wijnkade c.s. verplicht zijn “ongevraagd alle inlichtingen (te) verschaffen over [hun] financiële positie.”, zodat Wijnkade c.s. ook op deze grond gehouden waren ABN AMRO te informeren over de verkoop van het belang aan Delta.
4.4. Het verweer van Wijnkade c.s. strekt tot afwijzing van de vordering van ABN AMRO, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding. Zij voeren hiertoe - samengevat - het volgende aan. De bedoeling van partijen was ABN AMRO in staat te stellen te controleren of Wijnkade c.s. niet meer dan € 4.400.000,00 zouden ontvangen uit het project City Campus Max. Daartoe zouden Wijnkade c.s. zorgen dat ABN AMRO de nacalculatie van dit project zouden ontvangen. Daarbij gold de datum van 31 december 2009 niet als een fatale termijn. Het was slechts een stok achter de deur dat ABN AMRO ook daadwerkelijk de nacalculatie (feitelijk: de eindafrekening van het project) zou ontvangen en partijen gingen er destijds vanuit dat dit in 2009 zou gebeuren. Wijnkade c.s. mochten erop vertrouwen dat als in 2009 nog niet kon worden afgerekend, dit ook later zou kunnen gebeuren. Dit blijkt ook uit het feit dat ABN AMRO in 2010 geen beroep heeft gedaan op het in haar ogen onvervuld zijn van de voorwaarde. Nu de eindafrekening van het project nog steeds niet mogelijk is, is de voorwaarde nog steeds onvervuld en dient de vordering van ABN AMRO te worden afgewezen. Bovendien blijkt uit de voorlopige nacalculatie van 15 augustus 2011 een winst voor Wijnkade c.s. van € 2.597.242,00. Dit is bijna € 1.800.000,00 onder de grens van (afgerond) € 4.400.000,00.
Subsidiair stellen Wijnkade c.s. dat ABN AMRO haar recht heeft verwerkt een beroep te doen op de in geschil zijnde voorwaarde doordat zij niet eerder dan in de dagvaarding een beroep heeft gedaan op die voorwaarde, terwijl er eerder wel uitvoerig werd gecorrespondeerd over het beroep van ABN AMRO op dwaling inzake Sunergy Investco. Meer subsidiair doen Wijnkade c.s. een beroep op artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
4.5. Ten aanzien van de aanvulling van de grondslag van eis in conventie verweren Wijnkade c.s. zich - kort gezegd - als volgt. Na de opzegging van het krediet door ABN AMRO hebben Wijnkade c.s. aan de hand van taxatierapporten de bank duidelijk proberen te maken dat het belang in Sunergy Investco de nodige waarde vertegenwoordigde. ABN AMRO gaf duidelijk te kennen dat zij geen enkele waarde toekende aan het belang. Dat was dan ook de reden dat ABN AMRO instemde met betaling van € 4.000.000,00 plus een aantal andere voorwaarden tegen finale kwijting. Het bedrag van
€ 4.000.000,00 was reeds voor de jaarwisseling 2008/2009 tussen partijen beklonken. Vandaar ook dat in de vastlegging van de afspraken hierover in de brieven van 16 januari 2009 en 6 februari 2009 niet verder wordt gerept van de waarde van het belang, maar dat het name nog gaat over City Campus Max. Verder is van belang dat het voor Wijnkade c.s. ook een verrassing was dat begin februari 2009 overeenstemming met Delta werd bereikt. Dit gebeurde door bemiddeling van een derde en was binnen een uur gebeurd. Wijnkade c.s. voelden zich niet geroepen ABN AMRO hierover te infor¬meren.
4.6. Wijnkade c.s. vorderen in reconventie - verkort weergegeven - dat de rechtbank ABN AMRO bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en dat de gelegde beslagen worden opgeheven.
4.7. Aan deze vorderingen leggen Wijnkade c.s. ten grondslag dat ABN AMRO misbruik maakt van procesrecht door een kansloze vordering aanhangig te maken, waarbij ABN AMRO bovendien heeft nagelaten om te voldoen aan haar substantieringsplicht. Bovendien zijn de gelegde beslagen onrechtmatig. Hierdoor lijden Wijnkade c.s. schade. Als gevolg van de beslaglegging heeft de Rabobank bij brief d.d. 28 oktober 2011 het krediet opgezegd en de onmiddellijke betaling van circa € 4.000.000,00 geëist. Verder bestaat de schade van Wijnkade c.s. uit reputatieschade, belemmering in hun financieringsruimte, interne kosten van overleg, maatregelen en kosten van rechtsbijstand.
4.8. Het verweer van ABN AMRO strekt tot afwijzing van de vordering van Wijnkade c.s., met veroordeling van Wijnkade c.s. in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie alsmede in het incident
5.1. In de kern genomen gaat deze zaak om de vraag of Wijnkade c.s. een beroep kunnen doen op de finale kwijting zoals vervat in de kwijtingsregeling. ABN AMRO stelt dat dit om twee redenen niet het geval is. Allereerst is niet voldaan aan de voorwaarde dat uiterlijk op 31 december 2009 een nacalculatie voor het project City Campus Max moest worden verschaft. Bovendien hebben Wijnkade c.s. bij het aangaan van de kwijtingsregeling de verkoop van het belang in Sunergy Investco verzwegen aan ABN AMRO. Wijnkade c.s. betwisten deze stellingen.
I. City Campus Max
5.2. Allereerst gaat de rechtbank in op de argumenten die partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de voorwaarde als vermeld in de brief van 6 februari 2009, te weten de nacalculatie van het project City Campus Max, te ontvangen voor 31 december 2009.
5.3. De kern van het betoog van ABN AMRO is dat de finale kwijting is komen te vervallen omdat de nacalculatie - naar partijen stellen: de eindafrekening - van dit project niet op 31 december 2009 in haar bezit is gekomen. Dit betoog slaagt niet. Als onbetwist staat vast dat de nacalculatie ook eind 2011 (ten tijde van de comparitie van partijen) nog niet opgesteld kon worden omdat een deel van de commerciële ruimtes nog niet was verkocht c.q. verhuurd en vanwege een rechtszaak (niet zijnde de onderhavige procedure). De nacal¬culatie kon voor 31 december 2009 dus nog niet aan ABN AMRO worden toegezonden. Broeders, werkzaam bij ABN AMRO en betrokken bij de gesprekken met Wijnkade c.s. over de kwijtingsregeling, heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen - voor zover thans relevant - verklaard (1) dat hij had verwacht bericht te krijgen wanneer de eindafrekening zou plaatsvinden en in ieder geval over de tussentijdse stand op financieel gebied, (2) dat Wijnkade c.s. eind 2009 in ieder geval bericht hadden moeten geven over de tussentijdse stand van zaken en (3) dat er niet over is gesproken wat er zou gebeuren als eind 2009 niet zou worden gehaald. Uit deze verklaring moet worden afgeleid dat de datum van 31 december 2009 voor de nacalculatie geen fatale datum was, in ieder geval niet in de situatie die zich thans voordoet, namelijk die waarin een eindafrekening eenvoudigweg niet kon worden opgesteld voor 31 december 2009. Dit blijkt ook uit de ontwikkelingen in 2010. ABN AMRO heeft in de hiervoor onder 2.11 geciteerde brief van 3 februari 2010 gevraagd om informatie over de actuele stand van zaken aangaande de nacalculatie, waarna Wijnkade c.s. bij brief van 18 februari 2010 aan ABN AMRO hebben laten weten dat een nacal¬culatie nog niet opgesteld kon worden. Naar Wijnkade c.s. onbetwist stellen, heeft ABN AMRO toen - in 2010 - er geen beroep op heeft gedaan dat reeds hierom de finale kwijting was komen te vervallen. Dit bevestigt dat van een ‘harde deadline’ geen sprake was.
Het voorgaande wordt niet anders als met ABN AMRO aangenomen wordt dat zij een eventueel in 2009 gedaan verzoek om uitstel zou hebben beoordelen nadat zij nadere infor¬matie had gehad van Wijnkade c.s. over de stand van zaken. Na ontvangst van de hiervoor aangehaalde brief van 18 februari 2010 - circa zes weken na 31 december 2009 - heeft ABN AMRO zich niet op het standpunt gesteld dat de finale kwijting was vervallen vanwege het ontbreken van een nacalculatie. Het valt niet in te zien waarom ABN AMRO dat standpunt wel zou hebben ingenomen indien haar eind december 2009 was bericht dat de eindafrekening nog niet opgesteld kon worden op de hiervoor bedoelde gronden.
5.4. Kortom, de finale kwijting is niet komen te vervallen als gevolg van het feit dat in 2009 geen nacalculatie is verstrekt. De vordering van ABN AMRO is dus niet toewijsbaar op deze grondslag. De vervolgvraag is of de finale kwijting is komen te vervallen als gevolg van de niet aan ABN AMRO gemelde verkoop van het belang in Sunergy Investco in februari 2009.
II. Verkoop van het belang in Sunergy Investco aan Delta
5.5. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben Wijnkade c.s. meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de aanvulling door ABN AMRO van de grondslag van haar vordering in conventie. Ter comparitie hebben zij inhoudelijk verweer gevoerd. Hoewel de eiswijziging eerst kort voor de zitting is aangekondigd, kan de rechtbank hier dan ook een beslissing over nemen.
5.6. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter comparitie stelt de recht¬bank vast dat, in het kader van de onderhandelingen over de kwijtingsregeling, Wijnkade c.s. hebben geprobeerd, onder andere aan de hand van twee taxatierapporten, ABN AMRO ervan te overtuigen dat het belang een substantiële waarde had. ABN AMRO gaf hen echter te kennen de waarde van het belang verwaarloosbaar te achten, hetgeen mede reden is geweest dat zij met Wijnkade c.s. overeenstemming heeft bereikt over de kwijtingsregeling voor een relatief laag bedrag (€ 4.000.000,00 voor een schuld van € 6.700.000,00). Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is dan ook dat Wijnkade c.s. wisten dat ABN AMRO de waarde van het belang op nihil waardeerde en dat dit mede ten grondslag lag aan de beslissing van ABN AMRO om de kwijtingsregeling aan te gaan.
5.7. Vast staat dat de kwijtingsregeling mede is gebaseerd op een aan ABN AMRO verstrekte opgave van de vermogens¬positie van [gedaagde 13] en dat de verstrekte finale kwijting (mede) afhankelijk was van de juistheid daarvan. Dit blijkt de onder 2.6 geciteerde brief:
“Wij zijn bij de beoordeling van uw voorstel uitgegaan van de door u verstrekte inkomens- en vermogensgegevens.
Mochten deze achteraf onjuist blijken te zijn dan achten wij ons niet gebonden aan de finale kwijting.”.
Deze voorwaarde is door Wijnkade c.s. geaccepteerd, doordat zij de brief d.d. 6 februari 2009 voor akkoord hebben getekend. Deze laatstgenoemde brief vermeldt immers dat “Alle overige voorwaarden voor de kwijting zoals vastgelegd in onze brieven van 16 januari 2009 blijven verder ongewijzigd van kracht”.
5.8. Naar Wijnkade c.s. op de comparitie van partijen hebben verklaard, heeft de verkoop van het belang aan Delta plaatsgevonden op 3 of 4 februari 2009. Het is niet in geschil dat ABN AMRO met deze verkoop niet bekend was ten tijde van het verzenden van de brief d.d. 6 februari 2009 en op de datum waarop ABN AMRO deze ondertekend retour ontving van Wijnkade c.s. De rechtbank oordeelt dat zich hierdoor de situatie voordoet dat de aan ABN AMRO verstrekte ‘inkomsten- en vermogensgegevens’ niet juist zijn. ABN AMRO had de kwijtingsregeling getroffen op basis van een inschatting van de waarde van dit belang, niet op basis van de informatie dat verkoop reeds had plaatsgevonden. Wijnkade c.s. hadden ABN AMRO moeten informeren over deze verkoop, zowel op basis van de inhoud van de gemaakte afspraken uit de kwijtingsregeling, op basis van de eisen van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een overeenkomst in acht moeten nemen als op basis van artikel 12 va in de algemene voorwaarden van ABN AMRO waarin een spontane informatieplicht is opgenomen.
5.9. Aan het voorgaande doet niet af dat Wijnkade c.s. ABN AMRO er op hadden gewezen dat het belang wel degelijk een substantiële waarde vertegenwoordigde maar dat de medewerkers bij ABN AMRO die besloten tot de kwijtingsregeling, dit niet onderschreven. Daaruit kan niet worden geconcludeerd dat ABN AMRO zich zodanig heeft gedragen dat Wijnkade c.s. mochten verwachten dat ABN AMRO niet behoefde te worden geïnformeerd over de concrete verkoop van het belang.
Evenmin is relevant dat Wijnkade c.s. en ABN AMRO reeds voor de jaarwisseling 2008/2009 overeenstemming hadden over het bedrag van € 4.000.000,00. Terecht wijst ABN AMRO erop dat deze overeenstemming is uitgewerkt in de brieven van 16 januari en 6 februari 2009 waarin ook andere voorwaarden zijn genoemd (onder andere het zeiljacht “Brunel Sunergy” en de voorwaarde van City Campus Max). Wijnkade c.s. hebben met die nadere uitwerking ingestemd, in ieder geval door ondertekening van de brief van 6 februari 2009. In die brief stond een verwijzing naar de brieven van 16 januari 2009 met daarin onder meer de voorwaarde dat de verstrekte inkomsten- en vermogensgegevens juist moest zijn en dat ABN AMRO zich niet gebonden zou achten aan de regeling indien deze niet juist waren. Ook gedurende de nadere uitwerking van de eind december 20008 gemaakte afspraken gold daarom de hiervoor bedoelde informatieverplichting van Wijnkade c.s.
Tenslotte doet aan het voorgaande evenmin af dat de koopprijs die Delta heeft betaald voor het belang mogelijk geheel of gedeeltelijk is verrekend met schulden van Wijnkade c.s. aan Delta en dat Wijnkade c.s. jegens Delta zich had verplicht tot geheimhouding. Waar het om gaat is dat de verstrekte informatie onvolledig was en dat ABN AMRO de mogelijkheid is onthouden de verkoop van het belang mee te wegen bij haar beslissing Wijnkade c.s. kwijting te verlenen tegen een onvolledige betaling van de openstaande schuld. De contractuele geheimhoudingsverplichting van Wijnkade c.s. jegens Delta kunnen zij niet tegenwerpen aan ABN AMRO. Die staat daar immers buiten.
5.10. Het verweer van Wijnkade c.s. dat ABN AMRO het recht heeft verwerkt om zich te beroepen op de verkoop van het belang aan Delta, slaagt niet. ABN AMRO heeft bij brief van 3 februari 2010 om opheldering gevraagd aan Wijnkade c.s. over de vervreemding van het belang. Blijkens de stellingen van partijen is over de verkoop van het belang op 20 oktober 2010 en op 14 december 2010 nog gecorrespondeerd tussen partijen, zij het dat ABN AMRO zich destijds met name op het standpunt stelde te hebben gedwaald. Daarna volgt de beslaglegging op 5 augustus 2011. Voor rechtsverwerking is tijdsverloop vereist en de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. Het tijdsverloop in deze zaak is relatief beperkt geweest terwijl een bijzondere omstandigheid niet gevonden kan worden in de standpuntwisseling van ABN AMRO van (1) dwaling over de kwijtingsregeling, (2) het inroepen van de vermeende voorwaarde City Campus Max tot thans (3) de schending van de verplichtingen van Wijnkade c.s. om ABN AMRO te informeren over de verkoopwaarde van het belang. Evenmin en op dezelfde gronden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat ABN AMRO wegens/ondanks haar wisseling van standpunten de onderhavige vordering instelt.
5.11. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel en behoeft daarom geen behandeling.
5.12. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van ABN AMRO in conventie dienen te worden toegewezen. Het betekent voorts dat de rechtbank de incidentele vorderingen van Wijnkade c.s. tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen zal afwijzen. De reconventionele vorderingen van Wijnkade c.s., die zien op opheffing van de conservatoire beslagen en vergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging, zullen eveneens worden afgewezen.
5.13. Als in het ongelijk gestelde partij dient Wijnkade c.s. te worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van ABN AMRO in conventie, reconventie en het incident, bestaande uit:
griffierecht € 2.969,00
explootkosten beslag € 792,07
salaris advocaat € 12.844,00 (vier punten x € 3.211,00)
-------------------
totaal € 16.605,07
6. De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
a. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander zal zijn voldaan, tot betaling van
€ 2.776.948,38 (zegge: twee miljoen zevenhonderdzesenzeventig duizend negenhonderd achtenveertig euro en achtendertig eurocent), te vermeerderen met de overeengekomen rente en kosten, sedert 1 januari 2009 tot aan de dag van algehele voldoening,
in reconventie en in het incident:
b. wijst de vorderingen af,
in conventie, reconventie en in het incident,
c. veroordeelt Wijnkade c.s., hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijdt, in de kosten van de procedure, aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 16.605,07 alsmede de nakosten van respectievelijk (zonder betekening) €131,00 en (met betekening) € 199,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de veertiende dag na vonnisdatum tot aan de dag der algehele voldoening;
d. verklaart dit vonnis, voor wat betreft de veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad, en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, L.J. Sarlemijn en A.J.J. van Rijen.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/1624/1354