Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 399004 / KG ZA 12-256
Vonnis in kort geding van 8 mei 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
3. [eiser 3],
4. [eiser 4],
5. [eiser 5],
6. [eiser 6],
allen wonende te [woonplaats],
tezamen het SAMENWERKINGSVERBAND GROEN GAS [plaatsnaam],
eisers,
advocaat mr. G. Berghuis te Drachten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETBEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis.
Partijen zullen hierna het Samenwerkingsverband en Stedin genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 5 april 2012;
- de producties van het Samenwerkingsverband;
- de producties van Stedin;
- de pleitnota van mr. G. Berghuis;
- de pleitnota van Stedin.
1.2. Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 17 april 2012 toegelicht.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Het Samenwerkingsverband bestaat uit zes op [plaatsnaam] gevestigde melkveehouders, die gezamenlijk voornemens zijn een biogasinstallatie te gaan exploiteren aan de [adres], waarmee het Samenwerkingsverband groen gas wil gaan afzetten op de Nederlandse markt, in concreto door dit in te voeden op het bestaande aardgasnetwerk (hierna: het project).
2.2. In 2009 heeft het Samenwerkingsverband een vergunning gekregen voor de productie van groen gas.
2.3. Stedin is enig en onafhankelijk netbeheerder in [plaatsnaam] en in die hoedanigheid verantwoordelijk voor de aanleg, de uitbreiding en het onderhoud van het transportnet voor gas en electriciteit te [plaatsnaam].
2.4. Ter realisering van het project heeft het Samenwerkingsverband gebruikt gemaakt van de diensten van het bureau Ekwadraat (hierna: Ekwadraat). De heer [X], werk-zaam bij Ekwadraat treedt in de contacten met Stedin (ondermeer) op als vertegenwoordiger van het Samenwerkingsverband.
2.5. Ter financiering van het project heeft het Samenwerkingsverband voor 2012 een hernieuwde subsidieaanvragen gedaan in het kader van de Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie (hierna: SDE-subsidie). Deze subsidieaanvragen zijn niet toegewezen.
2.6. Op 14 maart 2011 heeft [Y], namens het Samenwerkingsverband, aan Stedin als volgt geschreven:
“……
Zoals onlangs met de heer [Z] besproken hebben wij een indicatie nodig om een succesvolle SDE+ aanvraag in te kunnen dienen. Ons project is reeds tweemaal uitgeloot vanwege ontoereikend budget. In 2011 willen wij dit uiteraard weer aanvragen. (…) Voorwaarde is wel dat er een schrijven van de netbeheerder wordt bijgevoegd dat invoeding redelijkerwijs mogelijk is. Dit zouden wij graag op schrift krijgen aangezien anders geen SDE verkregen kan worden en dit unieke project niet door kan gaan.
Dit is een punt van grote aandacht aangezien uw offertes slechts drie maanden geldig zijn. Zoals het nu lijkt gaat de SDE+ per 1 juli open. Wij hebben op dat moment dus een bepaalde toezegging van de netbeheerder nodig. Vervolgens duurt de beoordelingsperiode van de SDE+ aanvraag drie tot zes maanden. Een offertetermijn van drie maanden wordt in dat geval een lastige termijn. (…)
……”
2.7. Per mail d.d. 18 april 2011 schrijft [Z], als vertegenwoordiger van Stedin, aan [Y], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van het Samenwerkings-verband - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Voor alle duidelijkheid wijs ik u wel op het volgende. Invoedingscapaciteit is schaars en kan niet worden gereserveerd. Uitsluitend een getekende offerte geeft u gedurende de geldigheidstermijn van de offerte, het voorrecht de lokaal aanwezige invoedingscapaciteit tot uw beschikking te hebben. Reden u hierop te wijzen is dat er inmiddels nog een concrete aanvraag ligt voor een gasaansluiting geschikt voor invoeding achter hetzelfde GOS (lokale gasdistrbutienet).
…..”
2.8. Per mail d.d. 23 mei 2011 schrijft [Z], als vertegenwoordiger van Stedin, aan [X] en [Y], als vertegenwoordigers van het Samenwerkings-verband - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Voorts blijft de vraag bestaan hoe de lokaal aanwezige invoedingscapaciteit toe te kennen cq. te verdelen. Zoals eerder verwoord per e-mail op 18 april 2011 aan de heer [Y] is de situatie als volgt. Invoedingscapaciteit is schaars en kan op voorhand niet worden gereserveerd. Uitsluitend een getekende offerte van Stedin geeft gedurende de geldigheidstermijn van de offerte het voorrecht, dat u de gewenste invoedingscapaciteit voor zover lokaal aanwezig tot uw beschikking heeft. Hiervan is vooralsnog geen sprake. Momenteel is de capaciteit nog niet vergeven maar er zijn wel meerdere geïnteresseerden. Voor alle duidelijkheid, bij de verdeling van de schaarste kijkt Stedin niet naar de haalbaarheid van een dergelijk project. Stedin is gehouden non-discriminatoir te handelen. Iedere aanvraag wordt dan ook op een gelijke wijze behandeld ongeacht de achterliggende haalbaarheid. Het is niet aan Stedin om dit te beoordelen.
……”
2.9. Per mail d.d. 7 september 2011 schrijft [X], als vertegenwoordiger van het Samenwerkingsverband, aan [Z], als vertegenwoordiger van Stedin - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Zoals afgesproken deze mail betreffende de offerte die er ligt bij vereniging [plaatsnaam], bij jullie bekend onder nummer (…)
……
Met de ondertekening zal vereniging [plaatsnaam] zich ook binden aan de in de offerte gestelde verplichtingen. De offerte is opgesteld met het oog op projecten zoals jullie gewend zijn, waarbij eerder “tijd te kort” aan de orde is dan, wat hier het geval is, ruimschoots de tijd is om het project te realiseren. Zoals bij jullie bekend worden projecten als deze niet eerder gerealiseerd voordat er een SDE-beschikking is toegekend. De kans is aanwezig dat [plaatsnaam] reeds binnen 3 maanden een beschikking heeft. Dit is echter afhankelijk van wellicht een loterij ivm uitputting SDE-budget. De volgende SDE-ronde wordt in Januari 2012 opengesteld. (…) Om deze reden wil ik je dan ook graag de volgende vragen/voorwaarden meegeven die we graag geregeld zien in het traject naar realisatie van het unieke project. (…)
Vraag 1: in hoeverre is het mogelijk de betaling van de eerste 25% na opdrachtverstrekking op te schorten naar het tijdstip dat er duidelijkheid is ontstaan over de voortgang van dit project?
Voorwaarde 1: de start van de werkzaamheden (daardoor ook de betaling van de volgende 50%) wordt in overleg bepaald, in ieder geval nadat er een SDE-beschikking is verkregen.
Voorwaarde 2: (aansluitend op voorwaarde 1) [plaatsnaam] bepaald (iom Stedin) wanneer er fysiek groen gas wordt geleverd waardoor dan ook de gewenste opleverdatum later zal worden bepaald.
Vraag 2: wanneer het project, om welke reden dan ook, niet doorgaat en de werkzaamheden voor dit project zich heeft beperkt tot een minimum, wat kan [plaatsnaam] aan kosten verwachten (maw hoeveel kan [plaatsnaam] terug verwachten van de eventuele aanbetaling van 25%)? Graag een reële inschatting.
Voorwaarde 3: mocht er door voorschrijdend inzicht blijken dat invoeding op een kortere afstand vanaf de biogasproductielocatie kan plaatsvinden er een herberekening plaats vindt.
……”
2.10. Per mail d.d. 9 september 2011 schrijft [Q], als vertegenwoordiger van Stedin, aan [X], als vertegenwoordiger van het Samenwerkingsverband - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Vraag 1) de eerste factuur is niet op te schorten en wordt een paar dagen na opdrachtverstrekking verzonden.
Voorwaarde 1) De vergunningverstrekking duurt meestal zo’n 8 weken, daarna wordt de tweede factuur verzonden (zodra de schop de grond in gaat).
Voorwaarde 2) De kans bestaat dat de aansluiting eerder opgeleverd wordt dan dat er daadwerkelijk groen gas geleverd wordt.
Vraag 2: De op dat moment gemaakte kosten zullen verrekend worden met de eerste factuur, inschatting is moeilijk, waarschijnlijk de helft.
……”
2.11. Op 9 september 2011 heeft het Samenwerkingsverband bij Stedin een schriftelijke door alle eisers ondertekende “opdracht tot aanleg energieaansluiting” ten behoeve van het project ingediend.
Het Samenwerkingsverband heeft aan deze opdracht met pen toegevoegd:
“Rekeninghoudend met de e-mailwisseling tussen Stedin en Ekwadraat d.d. 6, 7, 8 en 9 september 2011.”
2.12. Per mail d.d. 15 september 2011 schrijft [Z], als vertegenwoordiger van Stedin, aan [X] en [Y], als vertegenwoordiger van het Samenwerkings-
verband - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
Afgelopen vrijdag 9 september 2011 ontvingen wij uw opdrachtbevestiging op de bovenvermelde offerte waarin u niettemin c.q. toch weer verwijst naar de e-mailwisseling. Dit betekent dat u alsnog probeert geen onvoorwaardelijke opdracht te geven conform onze offerte en hetgeen wij u over uw verzoek tot verlenging van de offerte hebben bericht.
Wij stellen u voor de laatste maal in de gelegenheid de offerte onvoorwaardelijk te accepteren. Indien wij niet uiterlijk maandag 19 september 09.00 uur de opdrachtbevestiging hebben ontvangen, is de inmiddels op zich al vervallen offerte definitief van de baan en zult u te zijner tijd een nieuwe aanvraag moeten indienen.
……”
2.13. Hierop heeft het Samenwerkingsverband een hernieuwde schriftelijke opdracht tot aanleg energieaansluiting bij Stedin ingediend, die gedateerd is op 9 september 2011, waar de in de eerdere schriftelijke opdracht toegevoegde zin “Rekeninghoudend met de
e-mailwisseling tussen Stedin en Ekwadraat d.d. 6, 7, 8 en 9 september 2011.” niet langer is opgenomen.
2.14. Stedin heeft deze hernieuwde opdracht bij brief d.d. 21 september 2011 aanvaard tegen een totaalbedrag van € 156.803,17 inclusief BTW (hierna: de overeenkomst van opdracht).
2.15. Op de overeenkomst zijn onder meer de “algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en het verlenen van diensten” van Stedin van toepassing verklaard, waarin het Samenwerkingsverband is aangeduid als opdrachtgever en Stedin als opdrachtnemer. In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen:
“……
ARTIKEL 1 - BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN, TOEPASSELIJKHEID EN GESCHILLEN
1. In deze Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder
…
Onderbreking
de gehele of gedeeltelijke opschorting van Werkzaamheden op schriftelijke instructie of verzoek van Opdrachtgever of als gevolg van overmacht van Opdrachtgever.
…
ARTIKEL 6 - ONDERBREKING, VERTRAGING OF VERLENGING VAN DE WERKZAAMHEDEN
…
2. Indien een Onderbreking langer duurt dan zes maanden heeft Opdrachtnemer het recht de Overeenkomst als beëindigd te beschouwen. Als begindatum van de Onderbreking geldt de datum waarop Opdrachtnemer de schriftelijke mededeling van de Opdrachtgever met betrekking tot de Onderbreking heeft ontvangen of de datum waarop Opdrachtnemer aan Opdrachtgever schriftelijk mededeling doet van de Onderbreking.
……”
2.16. Per brief d.d. 5 maart 2012 heeft mr. G. Berghuis, namens het Samenwerkings-
verband, aan Stedin het volgende - voor zover hier van belang - geschreven:
“……
Cliënte heeft met u een overeenkomst gesloten betreffende de opdracht tot aanleg energieaansluiting te [adres]. Cliënte is thans in afwachting van een SDE-subsidie, waarmee het project zal worden gefinancierd. Zoals het zich laat aanzien zal de toekenning of afwijzing van de subsidie medio augustus 2012 plaatsvinden.
In afwachting van de toekenning of afwijzing van de subsidie verzoekt cliënte u doormiddel van dit schrijven uw werkzaamheden geheel op te schorten c.q. te onderbreken als bedoeld in artikel 6 jo Pro artikel 1 onder Pro “onderbreking” van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden (voor het uitvoeren van werkzaamheden en het verlenen van diensten) van Stedin.
Uw schriftelijke bevestiging dienaangaande zie ik graag per ommegaande tegemoet.
Ingevolge artikel 6 lid 2 van Pro voormelde voorwaarden, heeft u eerst na zes maanden na dit schrijven - te weten na 5 september 2012 - de mogelijkheid om de overeenkomst als beëindigd te beschouwen. Cliënte gaat er op dit moment evenwel vanuit dat het niet zover zal komen.
Cliënte zal eventuele door u gestelde kosten en schade als gevolgd van de opschorting c.q. onderbreking niet vergoeden, om reden dat u reeds bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de omstandigheid dat cliënte afhankelijk is van de SDE-subsidie.
……”
2.17. Per brief d.d. 9 maart 2012 heeft de heer [W] namens Stedin aan
mr. Berghuis, als vertegenwoordiger van het Samenwerkingsverband, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“……
In antwoord op uw brief d.d. 5 maart jl. delen wij u het volgende mee.
Uw verzoek bevreemdt ons, daar dit al eerder door uw cliënten is gedaan en wij dit duidelijk hebben afgewezen; zie onze e-mailberichten:
d.d. 20 februari jl.: “Zoals afgelopen woensdag met u is besproken, hebben wij onze bedrijfsjurist geraadpleegd m.b.t. uw verzoek tot uitstel van de door u in opdracht gegeven werkzaamheden voor het realiseren van een nieuwe gasaansluiting ten behoeve van invoeding van Groen gas aan de [adres]. Tijdens het gesprek van afgelopen woensdag heeft u ons er op gewezen dat u naar uw mening op basis van artikel 6 van Pro de “Algemene Voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en het verlenen van diensten” aanspraak kunt maken op een uitstelperiode m.b.t. de uitvoering van de werkzaamheden. Echter, op grond van het oordeel van onze bedrijfsjurist delen wij u mee dat wij een beroep op artikel 6 van Pro de hiervoor vermelde voorwaarden niet zullen accepteren, omdat, kort gezegd, u, voordat u akkoord ging met de offerte c.q. bij het verstrekken van de opdracht, wist dat u geen SDE-subsidie had en u welbewust dit risico hebt genomen. Wij hebben ook niet de mogelijkheid om uitstel te verlenen, omdat andere potentiële invoeders ook aanspraak zouden willen maken op de invoedcapaciteit. (…) Op dit moment gaan wij dan ook door met de uitvoering van de opdracht, zoals woensdag nader in detail ook is besproken. (…);
d.d. 27 februari jl: “N.a.v. een voicemail verzoek hiertoe eerder deze ochtend mijnerzijds, heb je mij teruggebeld betreffende de in opdracht gegeven werkzaamheden voor het maken van een gasaansluiting op [plaatsnaam] en ten behoeve van de invoeding van Groen gas.
Vorige week maandag hebben wij jou als vertegenwoordiger van het samenwerkingsverband Groen Gas [plaatsnaam] en jullie adviseur [X] van E-kwadraat per e-mail van ons standpunt in kennis gesteld ten aanzien van het verzoek de werkzaamheden aan de gasaansluiting uit te stellen. Afgelopen woensdag heeft [X] telefonisch gereageerd. Ik heb hem ons standpunt toegelicht. Hierop heeft hij laten weten tot beraad over te zullen gaan en mij zo spoedig mogelijk te informeren over de uitkomst hiervan. Omdat een reactie tot vanochtend is uitgebleven, heb ik zowel jou als [X] gebeld, met jou telefonische reactie tot gevolg. Hierom gevraagd heb ik ook aan jou ons standpunt nogmaals toegelicht onder verwijzing naar onze e-mail van vorige week maandag. Voorts vertelde je dat aangezien de leden van het samenwerkingsverband pas morgenavond of donderdagavond samenkomen, een reactie vanuit het samenwerkingsverband nog even op zich wachten. Voor ons is er nu geen enkele aanleiding het werk uit te stellen en gaan wij dus verder met het uitvoeren hiervan. (…) Deze reactie zijn wij uiteraard met belangstelling tegemoet maar neemt niet weg dat wij doorgaan met het ten uivoer brengen van de opdracht met de hiervoor vermelde consequentie(s).”
In aanvulling daarop:
Omdat uw cliënten niet over een SDE-subsidie beschikken, hebben zij enerzijds getracht de offerte-termijn te verlengen en - toen dat niet lukte - anderzijds getracht een voorbehoud in de opdracht op te nemen. Wij zijn op beide verzoeken niet ingegaan, omdat er meerdere aanvragers voor de invoedcapaciteit zijn. Uw cliënten hebben derhalve welbewust ervan dat zij geen SDE-subsidie hebben en dat voor het door ons aanvaarden van een opdracht niet relevant is c.q. mag zijn of de opdrachtgever over een SDE-subsidie beschikt, onvoorwaardelijk opdracht tot het realiseren van de aansluiting verstrekt en hebben daarmee ook het voor hun rekening komende risico laten voortbestaan dat er geen SDE-subsidie komt. Onder deze omstandigheden is een beroep op artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden arglistig c.q. te kwader trouw en accepteren wij dat niet, mede gezien dat andere aanvragers graag de invoedcapaciteit toegewezen willen krijgen. (…) Overigens miskennen uw cliënten dat bij een eventueel geslaagd beroep op onderbreking ingevolge artikel 6, zij alle (extra) kosten tengevolge van die onderbreking moeten dragen, zoals is vermeld in lid 2 en lid 3, terwijl het niet aangaat het risico van de SDE-subsidie bij ons neer te leggen.
Indien wij niet uiterlijk maandag 19 maart a.s. vernemen dat uw cliënten van een beroep op artikel 6 afzien Pro en de opdracht onvoorwaardelijk zullen nakomen, wordt nu reeds voor alsdan de overeenkomst ontbonden wegens opzettelijke niet nakoming door uw cliënten. (…) Verder zullen wij de invoedcapaciteit direct aan een andere aanvrager vergeven. Dit laatste kan alleen worden voorkomen als uw cliënten ook op uiterlijk 19 maart a.s. door overlegging van genoegzaam bewijs aantonen in kort geding een voorlopige voorziening te hebben gevraagd, in welk geval wij verweer zullen voeren en het vonnis zullen afwachten.
……”
3. Het geschil
3.1. Het Samenwerkingsverband vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren Stedin:
I. verbiedt de in de overeenkomst van opdracht bedoelde invoedcapaciteit te
gunnen aan een andere partij/aanvrager dan het Samenwerkingsverband, althans Stedin te verbieden met andere dan met het Samenwerkingsverband onderhandelingen te voeren over het gunnen van deze invoedcapaciteit, en deze rechten exclusief voor te behouden aan het Samenwerkingsverband voor de duur van de opschorting, zulks bij niet nakoming onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Stedin het verbod overtreedt;
II. gebiedt om, zodra het Samenwerkingsverband zulks aangeeft binnen de
periode van opschorting, binnen 24 uur na kennisgeving weer een aanvang te nemen met de uitvoering van de overeenkomst en een bevestiging hier-van te verzenden aan het Samenwerkingsverband, zulks bij niet nakoming onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Stedin het verbod overtreedt;
III. veroordeelt in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten volgens het
liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dag-tekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en - voor het geval vol-doening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2. Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt het Samenwerkingsverband primair dat haar op grond van artikel 6 lid 2 juncto Pro artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden behorend bij de overeenkomst van opdracht een opschortingsrecht toekomt voor een periode van maximaal 6 maanden.
Subsidiar stelt het Samenwerkingsverband dat het niet toekennen van een beroep op het opschortingsrecht, gelet op alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gelet op artikel 6:238 lid 2 BW Pro.
Meer subsidiair stelt het Samenwerkingsverband dat Stedin handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW Pro indien zij het door het Samenwerkingsverband gedane beroep op het in artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voor-waarden niet honoreert. Het Samenwerkingsverband zal immers groot financieel nadeel ondervinden van het stopzetten van het project.
3.3. Stedin concludeert tot afwijzing van de vorderingen en legt hieraan het volgende ten grondslag:
3.3.1. Primair stelt Stedin zich op het standpunt dat de aanvankelijke toewijzing van de invoercapaciteit van het Samenwerkingsverband berust op dwaling ex artikel 6:228 BW Pro, nu Stedin door het Samenwerkingsverband met het verstrekken van de onvoorwaardelijke opdracht op het verkeerde been is gezet. Het Samenwerkingsverband blijkt immers de invoercapaciteit alleen maar te hebben willen reserveren in afwachting van een onzekere toekomstige subsidieverlening;
3.3.2. Subsidiair beroept Stedin zich op wanprestatie zijdens het Samenwerkingsverband nu partijen expliciet met elkaar hebben afgesproken dat er niet kan worden opgeschort in afwachting van een SDE subsidie. Het terugkomen van het Samenwerkingsverband op een zo essentieel onderdeel van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigt het ontbinden van Stedin van de overeenkomst van opdracht wegens wanprestatie, aldus Stedin.
3.3.3. Meer subsidiair stelt Stedin dat het Samenwerkingsverband aldus handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
3.3.4. Uiterst subsidiair stelt Stedin dat het reserveren van de beperkte invoercapaciteit door het Samenwerkingsverband met het beroep op de bepaling in de algemene voorwaarden misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3: 13 BW met zich brengt.
4. De beoordeling
4.1. Stedin heeft buiten rechte aangegeven dat zij de overeenkomst met het Samenwerkingsverband als ontbonden beschouwt, zodat het haar vrij staat om de beschikbare invoedcapaciteit aan een andere partij dan het Samenwerkingsverband te gunnen. Hiermee is het spoedeisend belang bij de vorderingen van het Samenwerkingsverband gegeven.
4.2. Vooropgesteld wordt dat op de voet van artikel 6:265 lid 2 BW Pro voor buiten- gerechtelijke ontbinding van een overeenkomst vereist is dat (buiten het hier niet aan de orde zijnde geval van onmogelijkheid tot nakoming) het Samenwerkingsverband thans in verzuim verkeert wat betreft de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Dat daarvan sprake is, is onvoldoende aannemelijk. Er is geen verplichting aan te wijzen die het Samenwerkingsverband, na in gebreke te zijn gesteld, niet nakomt.
Het door het Samenwerkingsverband gedane beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden kan voorshands niet gelden als verzuim in bovenvermelde zin.
Ook kan de brief als geciteerd onder 2.17 niet worden gezien als een weigering op voorhand tot nakoming of als schuldeisersverzuim.
4.3. Het door Stedin thans gedane beroep op dwaling slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin. Zij heeft niet gedwaald en onder invloed van een dwaling een overeenkomst tot reservering gesloten, want er is geen sprake van een reservering.
Uit de onder de vaststaande feiten weergegeven correspondentie blijkt immers dat beide partijen juist op dit punt uitvoerig hebben overlegd. Evenzeer moet voor het Samenwerkingsverband duidelijk zijn geweest dat zij met het ondertekenen van de opdracht een definitieve overeenkomst sloot. Uit de stellingen van het Samenwerkingsverband blijkt ook, dat zij dat erkent. Zij beroept zich slechts op een, tot die overeenkomst behorend, opschortingsrecht. Stedin kan er voorts niet op hebben vertrouwd dat het Samenwerkingsverband de subsidie al had of dat deze niet meer van belang was, zodat
ook van dwaling in die zin (als Stedin daarop zou doelen) geen sprake kan zijn.
4.4. Gelet op het voorgaande is de overeenkomst van opdracht tussen partijen (nog steeds) in stand en van kracht. De voorzieningenrechter merkt hierbij nog op dat voldoende aannemelijk is dat de doelstelling van beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht was het op korte termijn realiseren van de aanleg van leidingen etc. in het kader van een gasaansluiting ten behoeve van het door het Samenwerkingsverband te realiseren project.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de algemene voorwaarden van Stedin op de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn. Gelet op het voorgaande kan het Samenwerkingsverband in beginsel een beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de - door Stedin verstrekte en opgestelde - algemene voorwaarden doen.
4.5. De uitleg van deze algemene voorwaarden zal aan de hand van het Haviltex- criterium en, als de tekst onduidelijk is ten nadele van Stedin moeten gebeuren, nu zij ze heeft opgesteld.
Deze uitleg brengt mee, dat een opdrachtgever zoals het Samenwerkingsverband inderdaad aan Stedin om onderbreking van werkzaamheden kan verzoeken, zonder dat Stedin daaraan,
vóórdat de termijn van 6 maanden voorbij is, consequenties kan verbinden.
4.6. Dat het Samenwerkingsverband in beginsel dit recht heeft is echter niet beslissend; een recht kan, onder omstandigheden, immers misbruikt worden.
Vervolgens ligt dus de vraag voor of het Samenwerkingsverband ook in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op het in artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voorwaar-den gegeven opschortingsrecht.
4.7. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het Samenwerkingsverband in het onderhavige geval misbruik van recht maakt door het inroepen van artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden in afwachting van een (mogelijke) toekenning van een SDE+-subsidie. Daarbij is het volgende van belang.
4.7.1. Partijen hebben met elkaar al vanaf 2009 uitgebreid gecorrespondeerd en gesproken over de wens aan de zijde van het Samenwerkingsverband en de mogelijkheid en bereidheid aan de zijde van Stedin om de overeenkomst van opdracht afhankelijk te maken van de toekenning van SDE+-subisidie aan het Samenwerkingsverband (zie ook 2.7 tot en met 2.10). Stedin heeft daarop steeds laten weten dat “reservering” of voorwaardelijke opdrachtverlening niet mogelijk is. Zij heeft dat ook toegelicht en gewezen op de beperkte capaciteit van het net en haar wettelijke verplichtingen.
4.7.2. Het Samenwerkingsverband heeft haar eerste opdracht tot aanleg energie-aansluiting onder verwijzing naar (ondermeer) voornoemde e-mail correspondentie bij Stedin ingediend (zie 2.11). Hierop heeft Stedin het Samenwerkingsverband per mail d.d. 15 september 2011 mede gedeeld niet accoord te gaan met de met pen door het Samenwerkingsverband toegevoegde verwijzing naar de e-mailwisseling d.d. 6, 7, 8 en 9 september 2011 (zie 2.12), omdat zij die opvatte als een voorbehoud. Los van de vraag of het Samenwerkingsverband daarmee een voorbehoud beoogde, het Samenwerkingsverband heeft daarop een hernieuwde opdracht tot aanleg energieaansluiting bij Stedin ingediend waarin voornoemde verwijzing niet is opgenomen (zie 2.13). Deze laatste door het Samen-werkingsverband verstrekte opdracht is door Stedin aanvaard (2.14). Beide partijen wisten dus, dat de wens van het Samenwerkingsverband niet was ingewilligd en dat sprake was van een onvoorwaardelijke opdracht.
Het voorgaande wordt nog eens bevestigd door hetgeen het Samenwerkingsverband onder
punt 6 van de dagvaarding hierover heeft opgenomen, te weten:
(…) Om reden dat het Samenwerkingsverband nog niet beschikte over de SDE-subsidie heeft het Samenwerkingsverband in eerste instantie gepoogd om de in de offerte genoemde termijn te verlengen, alsmede overeen te komen dat er omtrent de financiering een voorbehoud zou worden opgenomen. Stedin is met deze voorwaarden niet akkoord gegaan, zodat deze niet zijn overeengekomen.(…)
4.7.3. Het Samenwerkingsverband was op de hoogte van het zogenaamde ‘First Come First Served’ principe, waaraan Stedin ingevolge artikel 10 lid 4 juncto Pro artikel 10 lid 2 sub b van Pro de Gaswet gehouden is, van de beperkte capaciteit van het net en van het feit dat er nog een andere gegadigde kandidaat voor de aanleg van een aansluiting voor de levering van groen gas in dat gebied is. Het Samenwerkingsverband wist ook dat Stedin zich enerzijds soepel opstelde (bijvoorbeeld genoegen nam met herziening van de opdracht als hiervoor bedoeld), maar anderzijds steeds en consequent vasthield aan de weigering om te komen tot een reservering, een voorlopige overeenkomst of een dergelijke constructie, die ertoe zou leiden dat het Samenwerkingsverband geen grote financiële verplichtingen hoefde aan te gaan tot hij zekerheid had over de SDE+ subsidie.
4.7.4. Tegen die achtergrond kan het beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden dat, naar het Samenwerkingsverband op zich ook ruiterlijk toegeeft, geen ander doel dient dan het alsnog bereiken van het op voorhand door Stedin niet acceptabel geachte resultaat van een verplichting die het Samenwerkingsverband pas hoeft na te komen als de subsidieaanvraag was toegewezen, niet anders worden gezien dan als misbruik van recht. De omstandigheid dat Stedin een grote partij is en dat het haar algemene voorwaarden zijn waarin dit artikel is opgenomen maakt dat niet anders. Weliswaar is het onzorgvuldig van Stedin om in dit geval deze algemene voorwaarden (die voor een dergelijke situatie niet bedoeld zijn) van toepassing te verklaren, maar deze enkele onzorgvuldigheid weegt niet zo zwaar dat daarmee het onrechtmatige karakter aan het beroep op artikel 6 lid 2 komt Pro te ontvallen of dat beroep daardoor wordt gerechtvaardigd.
4.8. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel: Stedin wordt, indien zij in de onderhavige omstandigheden het door het Samenwerkingsverband gedane beroep op het opschortingsrecht zou honoreren, in feite gedwongen alsnog een reservering te accepteren, ten koste van de andere gegadigde, en aldus in strijd te handelen met haar wettelijke verplichtingen. Aan de zijde van het Samenwerkingsverband levert het zonder opschorting nakomen van de overeenkomst daarentegen niet méér nadeel op dan dat, naast het reeds betaalde bedrag, nog circa € 120.000,-- moet worden betaald op het moment dat Stedin de eerste spa in de grond plaatst. Vast staat immers, dat het slechts gaat om de aanleg; tot het daadwerkelijk leveren van gas kan, zal en wil Stedin het Samenwerkingsverband niet dwingen. Hoewel dat een substantieel bedrag is, is het beperkt in relatie tot het project als geheel. Bovendien moet het Samenwerkingsverband zich, bij het tekenen van de onder 2.13 bedoelde opdracht, hebben gerealiseerd dat hij deze verplichting aanging.
4.9. Gelet op het voorgaande komt het Samenwerkingsverband geen beroep toe op artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden.
4.10. Het Samenwerkingsverband zal derhalve de tussen partijen geldende overeen-komst van opdracht ordentelijk dienen na te komen, tenzij partijen hieromtrent met elkaar andere afspraken maken (bijvoorbeeld strekkende tot ontbinding van de overeenkomst in onderling overleg). Datzelfde geldt uiteraard voor Stedin.
4.11. Het eerste deel van het onder I gevorderde is daarmee toewijsbaar, want de over-eenkomst is, naar voorlopig oordeel, nog tussen partijen van kracht en Stedin kan de capaciteit zolang die situatie duurt niet aan een ander gunnen. Een dwangsom acht de voorzieningenrechter niet noodzakelijk, nu Stedin (in feite een overheidsbedrijf) heeft toegezegd een veroordeling te zullen nakomen.
De rest van de vorderingen gaat echter ten onrechte uit van een geslaagd beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden en wordt dus afgewezen.
4.12. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de gemaakte proceskosten tussen partijen te compenseren.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Stedin de in de overeenkomst van opdracht bedoelde invoedcapaciteit te gunnen aan een andere partij/aanvrager dan het Samenwerkingsverband, zolang die overeenkomst tussen hen geldt;
5.2. wijst de vorderingen voor het overige af;
5.3. compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in tegenwoordigheid van
mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.
1862/106