Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/1748 WAV – T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cleve & Zonen B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde mr. A.B.G.T. von Boné, advocaat te Rotterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 maart 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 30 september 2010 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door X, bestuurder van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.E. Tichelaar.
2 Overwegingen
2.1 Blijkens het op ambtseed dan wel ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 9 juli 2010 is bij administratieve controles in de administratie van eiseres vastgesteld dat zeven vreemdelingen met de Chinese nationaliteit, zonder dat een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, in de periode van 1 september 2007 tot en met 30 november 2009 werkzaamheden hebben verricht bij eiseres. Verweerder heeft vastgesteld dat sprake is van zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en heeft hiervoor bij het, in bezwaar gehandhaafde, besluit van 30 september 2010 een boete van in totaal € 56.000,- opgelegd.
2.2 Op dit geding is, gelet op de periode waarin de gestelde beboetbare feiten hebben plaatsgevonden, deels de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht; Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009 en deels de Wav zoals die luidt na de inwerkingtreding van die wet.
2.2.1 Vóór 1 juli 2009 luidden de voor dit geding relevante bepalingen van de Wav als volgt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2.2.2 Na 1 juli 2009 luiden de voor dit geding relevante bepalingen van de Wav als volgt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.2.3 Op 18 februari 2010 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (Stcrt. 2010, nummer 2166, hierna: de Beleidsregels 2010) in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (Stcrt. 2008, nummer 195; hierna: de Beleidsregels 2008.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels 2010 worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Op grond van de Tarieflijst bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon als eiseres € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.3 Eiseres betwist niet dat de zeven vreemdelingen in de genoemde periode werkzaamheden hebben verricht zonder dat zij in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning. Derhalve is niet in geschil dat verweerder in beginsel bevoegd was om aan eiseres een boete op te leggen wegens zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.4 Volgens eiseres heeft verweerder op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het evenredigheidsbeginsel. Verweerder zou slechts hebben onderzocht of sprake is van verwijtbaarbaarheid en andere factoren buiten beschouwing hebben gelaten. Eiseres is van mening dat de omstandigheid dat enkele van de betreffende vreemdelingen slechts zeer kort zonder tewerkstellingsvergunning hebben gewerkt, en voorts de omstandigheid dat enkelen in afwachting waren van de beslissing over de verlenging van de vergunning, hadden moeten leiden tot een aanmerkelijke verlaging van de boete. Daarbij komt dat eiseres niet met opzet handelde en dat dit de eerste keer is dat zij voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is beboet. Eiseres wijst er tot slot op dat zij de vreemdelingen, op verzoek van de Hogeschool Rotterdam, de mogelijkheid heeft willen bieden werkervaring in Nederland op te doen en dat zij niet heeft gehandeld uit winstbejag.
2.4.1 Verweerder moet volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) (bijvoorbeeld de uitspraak van 2 februari 2011, LJN BP2818) en het per 1 juli 2009 geldende artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij de aanwending van de bevoegdheid om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (onder meer in de uitspraak van 23 juni 2010, LJN BM8823). De Beleidsregels 2008 en 2010 verschillen materieel niet van elkaar.
Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het boetebesluit voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2 Anders dan eiseres betoogt, heeft verweerder de door eiseres aangevoerde omstandigheden meegewogen bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Hij heeft deze evenwel in het geval van zes van de zeven overtredingen terecht niet zodanig geacht, dat dit aanleiding diende te zijn voor matiging van de boete.
Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is geweest van perioden van minimaal een maand of twee maanden tot enkele maanden of zelfs langer dan een jaar waarin de betreffende vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning hebben gewerkt.
Voorts brengt de omstandigheid dat eiseres niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is (zie uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2011, LJN BR4655). Dat eiseres de Wav niet eerder heeft overtreden, is evenmin een bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging.
In zoverre faalt de beroepsgrond.
2.4.3 Wat betreft de door vreemdeling L zonder tewerkstellingsvergunning verrichte werkzaamheden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de boete ten onrechte niet heeft gematigd. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiseres voor deze vreemdeling beschikte over een tewerkstellingsvergunning voor de periode van 20 maart 2009 tot 1 september 2009 en vervolgens voor de periode van 23 september 2009 tot 1 september 2010. In de tussenliggende periode van 1 tot en met 22 september 2009, waarin eiseres in afwachting was van de nieuwe tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling, heeft deze niet meer dan zestien dagen zonder tewerkstellingsvergunning gewerkt. Gelet op de beperkte periode waarbinnen de overtreding heeft plaatsgevonden, in samenhang bezien met de overige door eiseres aangevoerde omstandigheden, bestond naar het oordeel van de rechtbank in dit geval aanleiding voor enige matiging van de boete.
Bij het bepalen van de juiste mate van matiging heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij artikel 10 van de Beleidsregels 2010, waarin is neergelegd dat de bestuurlijke boete in het geval van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning kan worden gematigd tot een bedrag van € 1.500,-. Gelet daarop, acht de rechtbank matiging van de boete tot een bedrag van € 3.000,- aangewezen.
In zoverre slaagt de beroepsgrond.
2.5 Het beroep van eiseres is gegrond en het besluit van 11 maart 2011 dient te worden vernietigd, voor zover het de hoogte van de voor de tewerkstelling van vreemdeling L opgelegde boete betreft, wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De rechtbank voorziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak op de onder 3 vermelde wijze.
Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 874,- (2 punten) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft,
stelt de bestuurlijke boete vast op een totaalbedrag van € 51.000,-
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. D. Brugman, leden, in tegenwoordigheid van C.E. Delvaux, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 maart 2012.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: