Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/3150 BC-T1
Uitspraak in het geding tussen
Tele2 Nederland B.V., gevestigd te Diemen, (hierna ook: Tele2), en
Pretium Telecom B.V., gevestigd te Haarlem, (hierna ook: Pretium), eisers,
gemachtigden mr. G-J. Zwenne en mr. drs. F. Simons, advocaten te Den Haag.
en
de Consumentenautoriteit, verweerder, gemachtigde mr. P.J. Schnezler en mr. I.M. Zuurendonk.
Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen KPN B.V., gevestigd te Den Haag, (hierna: KPN), gemachtigde mr. M.L. Koppelaars-Stubbe.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Eisers hebben beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 31 juli 2009 (hierna: het bestreden besluit) betreffende een verzoek om handhavend op te treden tegen KPN.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
KPN heeft een schriftelijke zienswijze ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2010, alwaar partijen zich hebben doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Tele2 is tevens verschenen C. Velthuis.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek heropend, teneinde – onder meer – KPN en Tele2 in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te onderbouwen.
Nadat KPN en Tele2 aan dit verzoek gevolg hebben gegeven, en nadat partijen toestemming hebben gegeven dat alleen de rechtbank kennis neemt van bepaalde overgelegde stukken, van welke stukken de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, heeft verweerder hierop gereageerd. Hierna is nog een reactie van Pretium en Tele2 gevolgd.
Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
Aan het bestreden besluit ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden:
“1. Tele2 Netherlands B.V., (…) en Pretium Telecom B.V. zijn aanbieders van vaste telefonie en zijn - naast KPN B.V.- actief op de telecommunicatiemarkt. Tot 1 januari 2007 konden deze bedrijven aan consumenten vaste telefonie aanbieden in de vorm van zogenaamde Carrier Pre Selectie (CPS). Bij CPS wordt het vaste telefoonabonnement door de consument afgenomen bij KPN B.V., maar lopen de uitgaande gesprekken via een zogenaamde CPS-aanbieder. De consument die belt via CPS ontvangt twee facturen: een factuur van KPN voor het vastnetabonnement en een factuur van de CPS-aanbieder voor de gesprekskosten. Door invoering van Wholesale Line Rental (WLR) kunnen de ook andere telecombedrijven dan KPN sinds 1 januari 2007 het volledige vastnetabonnement inclusief gesprekskosten aan consumenten leveren. De consument die bij één van deze alternatieve telecombedrijven WLR-abonnee wordt, beëindigt dan zijn vastnetabonnement bij KPN B.V.
2. WLR bleek in de praktijk tot de nodige uitvoeringsproblemen te leiden. De aanbieders van WLR voeren een "zeer felle concurrentiestrijd" en zijn zeer actief bij het winnen van nieuwe WLR-abonnees.
3. Om de WLR-praktijk in goede banen te leiden, zijn door de WLR-aanbieders onder begeleiding van OPTA in juni 2007 afspraken gemaakt. (…)
4. De problematiek bij WLR was hiermee nog niet ten einde. WLR-aanbieders brachten en brengen nog steeds met enige regelmaat onderlinge geschillen of geschillen met toezichthouders voor de rechter. (…)
5. Op 20 december 2007 verzochten Tele2 Netherlands B.V., (…) en Pretium Telecom B.V. (…) de Consumentenautoriteit om handhavend op te treden tegen KPN B.V. (hierna: KPN).
6. Het verzoek (…) zag op beweerdelijke overtredingen door KPN van:
• artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (BW), te weten het verbod op misleidende reclame;
• artikel 6:194a BW, te weten het verbod op ongeoorloofde vergelijkende reclame;
• artikel 7:7, tweede lid juncto vierde lid, BW, te weten ongevraagde toezending;
• (…)”
2.2 Het bestreden besluit
Verweerder heeft het verzoek om handhaving bij besluit van 21 oktober 2008 afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eisers niet-ontvankelijk verklaard, voor zover deze gericht waren tegen de weigering om handhavend op te treden terzake van de gestelde overtredingen van de artikelen 6:194 (verbod op misleidende reclame) en 6:194a (verbod op ongeoorloofde vergelijkende reclame) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Verweerder heeft voorts het besluit van 21 oktober 2008 gehandhaafd, voor zover dat betrekking had op de gestelde overtreding van artikel 7:7, tweede en vierde lid, van het BW.
2.3 Verbod op misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame
2.3.1 Met betrekking tot de gestelde overtredingen van het verbod op misleidende reclame en het verbod op ongeoorloofde vergelijkende reclame heeft verweerder zich primair op het standpunt gesteld dat de betreffende bepalingen slechts via civielrechtelijke weg gehandhaafd kunnen worden. Volgens verweerder is de beslissing op een verzoek tot civielrechtelijke handhaving een beslissing ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Tegen een dergelijke beslissing kan geen beroep worden ingesteld.
2.3.2 Eisers hebben erop gewezen dat bij civielrechtelijke handhaving op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) de burgerlijke rechter wordt ingeschakeld bij publiekrechtelijk toezicht. Aan de bevoegdheid van verweerder tot het overgaan tot civielrechtelijke handhaving ligt een publieke taak ten grondslag, zodat om die reden geen sprake is van een beslissing ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.
2.3.3 KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van misleidende dan wel ongeoorloofde vergelijkende reclame.
2.3.4 Artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:
“1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
(…)”
Artikel 8:3 van de Awb luidt als volgt:
“Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.”
Artikel 2.2 van de Whc luidt als volgt:
“De Consumentenautoriteit is belast met de handhaving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij deze wet. Zij is niet bevoegd indien de overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.”
Artikel 2.5, eerste lid, van de Whc luidt als volgt:
“De Consumentenautoriteit kan een verzoekschrift als bedoeld in artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek indienen indien naar haar oordeel sprake is van een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet, tenzij de overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.”
In onderdeel a van de bijlage bij de Whc wordt onder meer vermeld:
“Artikelen 194 tot en met artikel 196 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek”
Artikel 305d van het derde boek van het BW luidt als volgt:
“1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage kan op verzoek van:
a. de Consumentenautoriteit;
b. de Stichting Autoriteit Financiële Markten, of
c. een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, die krachtens haar statuten tot taak heeft de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen,
bevelen dat degene die een overtreding als bedoeld in artikel 1.1 onder k van de Wet handhaving consumentenbescherming pleegt van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming, die overtreding staakt.
(…)
3. Het gerechtshof kan voorts worden verzocht degene die de overtreding pleegt (…) te veroordelen tot het openbaar maken of openbaar laten maken van de beschikking, bedoeld in de leden 1 en 2.
(…)
6. Geschillen ter zake van de tenuitvoerlegging van de in de leden 1, 2 en 3 bedoelde veroordelingen, alsmede van de veroordeling tot betaling van een dwangsom, zo deze is opgelegd, worden bij uitsluiting door het gerechtshof te ’s-Gravenhage beslist.
2.3.5 De rechtbank overweegt het volgende.
Door de opname van de artikelen 194 en 194a van boek 6 van het BW in bijlage a van de Whc is de weg voor bestuursrechtelijke handhaving afgesloten. Dit betekent dat slechts via de burgerlijke rechter handhaving kan worden afgedwongen, in dit geval door middel van het indienen van een verzoekschrift bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Reeds hieruit, mede gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, volgt dat een besluit om een aanvraag tot civielrechtelijk handhaving af te wijzen als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling dient te worden gekwalificeerd. Daaraan doet niet af dat in dit geval de bevoegdheid tot het indienen van een verzoekschrift op een publiekrechtelijke grondslag berust. Daarbij komt dat het indienen van een verzoekschrift op grond van artikel 305d van het derde boek van het BW niet exclusief is voorbehouden aan bestuursorganen, maar ook aan stichtingen en verenigingen als bedoeld in onderdeel c van het eerste lid van deze bepaling. Voorts brengt de door eisers voorgestane opvatting het ongewenste effect met zich dat de bestuursrechter (tot in hoogste instantie) reeds een oordeel zou kunnen geven over de rechtsgevolgen van een feitencomplex, terwijl het uiteindelijke oordeel hierover bij de burgerlijke rechter ligt.
Hieruit volgt dat verweerder de bezwaren van eisers op deze onderdelen terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
2.4 Ongevraagde dienstverlening
2.4.1 Zoals hiervoor vermeld onder 2.1, zijn bij de invoering van WLR door markpartijen afspraken gemaakt. In dat kader is de zogenaamde on hold procedure vastgesteld.
De “on hold procedure” hield blijkens het bestreden besluit het volgende in:
- de consument krijgt een aanbod van een andere WLR-aanbieder dan KPN, te weten Tele2;
- de consument accepteert dat aanbod, al dan niet bewust;
- de consument klaagt bij de oude aanbieder, KPN, over de overstap;
- als gevolg van de klacht zet de oude aanbieder de consument 'on hold';
- de nieuwe aanbieder zoekt uit of er al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consument en de nieuwe aanbieder;
- de nieuwe aanbieder stelt de oude aanbieder op de hoogte van zijn bevindingen; als er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consument en de nieuwe aanbieder, dan wordt de on hold-status ongedaan gemaakt en wordt de consument 'overgezet' naar de nieuwe aanbieder;
- als niet kan worden vastgesteld of er een overeenkomst is of als er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consument en de nieuwe aanbieder, dan wordt de on hold-status ongedaan gemaakt en blijft de consument vastnetabonnee bij de oude aanbieder.
Tot op het moment dat de nieuwe aanbieder zijn bevindingen omtrent de eventuele totstandkoming van de overeenkomst meedeelt aan de oude aanbieder, blijft de
consument bij zijn oude aanbieder, te weten KPN. Zodra de nieuwe aanbieder zijn bevindingen aan de oude aanbieder heeft gemeld, vervalt de on hold-status en wordt de
consument - voor zover daadwerkelijk een overeenkomst tot stand was gekomen - overgezet naar de nieuwe aanbieder. Pas op het moment dat de consument daadwerkelijk is overgezet naar zijn nieuwe aanbieder, krijgt de consument van zijn nieuwe aanbieder een factuur voor de geleverde diensten, te weten het vastnetabonnement met eventuele gesprekskosten.
Kort samengevat is de kern van de procedure dat klanten niet worden overgedragen op het moment dat zij bij KPN daarover klaagden.
2.4.2 Vast staat dat KPN ruim 2.000 gevallen te lang in de on hold procedure heeft gehouden. Voorts staat vast dat KPN eind augustus 2007 alsnog uitvoering heeft gegeven aan de on hold procedure. Blijkens correspondentie tussen KPN en Tele2 leek in eerste instantie de afwikkeling van mogelijke schade te zijn geregeld. Uit latere correspondentie kan worden afgeleid dat hierover mogelijk toch een misverstand bestond. Uit de, op verzoek van de rechtbank, door partijen overgelegde informatie blijkt voorts dat er na 1 november 2007 geen correspondentie meer is gevoerd over mogelijke te vergoeden schade.
2.4.3 Tele2 stelt zich op het standpunt dat KPN gedurende enkele maanden aan consumenten diensten heeft verleend en daarvoor betaling heeft verlangd, terwijl die consumenten uitdrukkelijk hadden aangegeven dat zij die diensten niet meer van KPN, maar van Tele2 wensten af te nemen, en dat KPN erkent dat dit te wijten was aan een fout van haar zijde. Om die reden is er sprake geweest van een inbreuk op artikel 7:7 van het BW en dient verweerder handhavend op te treden.
2.4.4 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat er geen sprake kon zijn van ongevraagde dienstverlening, omdat een consument met een klacht te kennen zou geven dat hij niet (meer) wilde overstappen, zodat reeds om die reden geen aanleiding was om handhavend op te treden.
In zijn nadere reactie van 18 juli 2011 heeft verweerder aangegeven dat er een probleem was met de overstap, hetgeen zou blijken uit het feit dat de consumenten zelf geklaagd hadden. Verweerder ziet geen meerwaarde voor een onderzoek naar de beweerdelijke overtreding, omdat de on hold procedure een zaak was van KPN en Tele2, dateert uit de eerste helft van 2007 en is beëindigd en er geen meldingen van consumenten zijn over ongevraagde dienstverlening door KPN bij overstap naar Tele2. Volgens verweerder ontbreekt een consumentrechtelijk belang bij het alsnog instellen van een onderzoek naar de beweerdelijke overtreding van artikel 7:7 van het BW.
2.4.5 KPN stelt zich op het standpunt dat van ongevraagde dienstverlening geen sprake is geweest. Alle on hold gezette klanten hadden bij KPN geklaagd over hun overzetting naar Tele2 en hadden zelf aangegeven hun diensten bij KPN af te blijven nemen.
2.4.6 De rechtbank stelt vast dat Pretium ten aanzien van WLR op dezelfde markt opereert als KPN en daarmee, als concurrent van KPN, mogelijkerwijze als belanghebbende kan worden aangemerkt bij het besluit om niet tot handhaving over te gaan. Het verzoek om handhaving betreft echter uitsluitend de overstap van klanten van KPN naar Tele2, hetgeen Pretium niet rechtstreeks raakt. Weliswaar heeft het al dan niet overstappen van ruim 2.000 consumenten enige invloed op de individuele marktaandelen van KPN en Tele2, waarmee hun individuele marktpositie ten opzichte van Pretium mogelijkerwijze in enige mate versterkt of verzwakt kon worden, doch hiermee wordt Pretium naar het oordeel van de rechtbank niet rechtstreeks, doch hoogstens slechts indirect in haar belangen geraakt.
Hieruit volgt dat het bestreden besluit in zoverre geen stand kan houden en dat de rechtbank de bezwaren van Pretium alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren.
2.4.7 Artikel 1.1 van de Whc luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(…)
k. overtreding: een inbreuk of intracommunautaire inbreuk;
(…).”
Artikel 2.7 uit paragraaf 3 (“Bestuurlijke handhaving) van de Whc luidt als volgt:
“Deze paragraaf heeft, met uitzondering van artikel 2.10, tweede lid, uitsluitend betrekking op overtredingen van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel b van de bijlage bij deze wet.”
Artikel 7:7 van het BW luidt als volgt:
“(…)
2. De toezending aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs, terugzending of bewaring, is niet toegestaan. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste volzin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing.
(…)
4. Lid 2 is van overeenkomstige toepassing op het verrichten ten behoeve van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf van een niet door deze opgedragen dienst.”
2.4.8 De rechtbank stelt voorop dat het in het bestreden besluit neergelegde standpunt van verweerder, dat de on hold procedure niet zou kunnen leiden tot ongevraagde dienstverlening in zin van artikel 7:7 van het BW, onvoldoende onderbouwd is. Verweerder heeft aan dit standpunt ten onrechte ten grondslag gelegd dat - zoals ook KPN betoogd heeft - de klachten van consumenten het tegen hun zin overzetten naar Tele2 betroffen. Tele2 heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de klanten juist wel naar Tele2 overgezet wilden worden. Uit de door partijen overgelegde stukken kan niet worden afgeleid wat de exacte reden(en) van consumenten zijn geweest om bij KPN te klagen naar aanleiding van de overstap.
De juistheid van de stellingen van partijen over deze kwestie kan derhalve slechts door nader onderzoek worden vastgesteld.
Om die reden ontbreekt een deugdelijke, op toereikend onderzoek gebaseerde, motivering voor het bestreden besluit, zodat het besluit geen stand houdt en het voor vernietiging in aanmerking komt.
2.4.8.1 De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
2.4.8.2 Ten aanzien van de plicht tot handhaving heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in zijn uitspraak van 20 augustus 2010, LJN BN4700, ten aanzien van de toepassing van de Mededingingswet onder meer het volgende overwogen:
“7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven.
Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.
7.2.2 Ingevolge artikel 4:2, tweede lid , Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang.
Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.
7.2.3 Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN AR6034, punt 8.3.4).
7.2.4 Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.
Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.
7.2.5 Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl, LJN BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.
7.2.5.1 Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en — in voorkomend geval — aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.”
2.4.8.3 In zijn uitspraak van 15 juni 2011, LJN BQ8708, waarin een mogelijke overtreding van de Telecommunicatiewet aan de orde was, overwoog het CBb onder meer het volgende:
“5.6.1 Appellanten beroepen zich op de nederlandsrechtelijke beginselplicht om handhavend op te treden tegen overtredingen. Deze houdt in dat een bestuursorgaan bij af¬weging van de belangen er niet voor mag kiezen om af te zien van handhavend op¬tre¬den, uitsluitend, omdat het een overtreding van geringe omvang betreft en vormt sinds geruime tijd de vaste lijn in de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), bijvoorbeeld ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1943 onder 2.5:
“Gezien de uitleg die de Afdeling geeft aan de wettelijke bepalingen over toepassing van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom, mag een bestuursorgaan er bij afweging van de belangen niet voor kiezen om af te zien van handhavend optreden uitsluitend omdat het een overtreding van geringe omvang betreft. Wel is het mogelijk dat in een concrete situatie het belang bij handhaving van een overtreding van geringe omvang zodanig onevenredig is in verhouding tot de belangen die daartegen pleiten, dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Dit zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een afweging van alle in de concrete situatie spelende belangen.”
5.6.2. Het College hanteert een vergelijkbaar uitgangspunt, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van 20 augustus 2010, LJN BN4700 (r.o. 7.2.1):
“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding (...) NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden (...) om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.”
5.6.3. Slechts in bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan derhalve afzien van handhavingsmaatregelen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat.
Tegelijk leert de praktijk dat de overheid niet in staat is om alle wetsovertredingen te handhaven en de beperkt beschikbare menskracht en middelen dwingen om prioriteiten te stellen. Naar het oordeel van College laten het Europese recht en de nationale beginselplicht OPTA in ieder geval vrijheid in de keuze voor het handhavingsinstrument (mits het gekozen instrument voldoende effectief is) en de afweging of sprake is van bijzondere omstandigheden.
5.6.4 Wanneer de overtreding een incidenteel karakter heeft, dan kan dat een bijzondere omstandigheid vormen die afzien van handhaving rechtvaardigt (ABRvS 15 juli 1999,AB 2000, 141; ABRvS 30 juni 2000, LJN AA6749; ABRvS 4 augustus 2004, LJN AQ6030; ABRvS 1 april 2009, LJN BH9229) en ook de geringe ernst van de overtreding kan daartoe aanleiding geven (ABRvS 21 juli 2004, AB 2004, 293).”
2.4.8.4 Uit deze uitspraken volgt dat op bestuursorganen als verweerder in beginsel de plicht rust om handhavend op te treden tegen vastgestelde overtredingen, dat zij - in het bijzonder wanneer de gestelde overtreding niet op voorhand vaststaat - rekening mogen houden met de beperktheid van hun onderzoekscapaciteit, en dat voorts bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het incidentele karakter van een overtreding, het afzien van handhaving kunnen rechtvaardigen.
2.4.8.5 In het onderhavige geval is het volgende van belang.
Allereerst dient in aanmerking te worden genomen dat de bestuursrechtelijke handhaving in de Whc ziet op collectieve belangen van consumenten. Van klachten van consumenten is in de onderhavige procedure echter niet gebleken. Tele2 heeft weliswaar betoogd dat zij klachten heeft ontvangen, maar een concrete onderbouwing heeft zij niet geleverd. Verweerder heeft geen klachten over deze kwestie ontvangen.
Voorts is niet op voorhand vast te stellen dat KPN klanten ten onrechte on hold heeft gezet, en evenmin dat het te lang, dat wil zeggen in strijd met de tussen KPN en Tele2 overeengekomen procedureregels, in procedure houden van klanten, op zichzelf strijd oplevert met artikel 7:7 van de BW. In dat kader zou, zoals hiervoor is overwogen, in ieder geval nader onderzocht moeten worden om welke reden(en) consumenten bij KPN klaagden over de overstap, hetgeen een wezenlijk beslag zal leggen op de onderzoekscapaciteit van verweerder.
Verder is de on hold procedure in de loop van 2007 met wederzijdse instemming opgeheven, hetgeen betekent dat herhaling zich niet zal voordoen.
In het onderhavige geval ontbreken derhalve klachten van consumenten, is zonder wezenlijke inzet van onderzoekscapaciteit niet vast te stellen of er sprake is geweest van een inbreuk op artikel 7:7 van het BW en is herhaling van de mogelijk begane overtreding niet aan de orde.
Gegeven dit samenstel van feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in zijn nadere reactie van 18 juli 2011 op toereikende gronden op het standpunt heeft gesteld dat nader onderzoek naar een mogelijke inbreuk op artikel 7:7 van het BW niet opportuun is. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit, voor zover daarin is beslist niet tot handhaving van de beweerdelijke overtreding van artikel 7:7 van het BW over te gaan, kunnen daarom in stand blijven.
2.5 Eindoordeel
Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep, voor zover het ziet op het verbod op misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame, ongegrond moet worden verklaard.
Het beroep, voor zover het ziet op ongevraagde dienstverlening, dient gegrond te worden verklaard. De bezwaren van Pretium zullen alsnog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Daarnaast zullen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit op dit onderdeel, voor zover het het beroep van Tele2 betreft, in stand gelaten worden.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 2.185,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep, voor zover het ziet op de weigering om handhavend op te treden ten aanzien van het verbod op misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame, ongegrond,
verklaart het beroep, voor zover het ziet op de weigering om handhavend op te treden ten aanzien van het verbod op ongevraagde dienstverlening, gegrond,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
en bepaalt dat in zoverre:
- de bezwaren van Pretium op dit onderdeel alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard, en
- de rechtsgevolgen van het bestreden besluit op dit onderdeel voor het overige in stand worden gelaten,
bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.185,--, te betalen aan eisers.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 16 februari 2012.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers en KPN worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: