Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2011,
gemachtigde: mr. P. van Riessen,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.P.R.C. de Jonge.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]”.
1. Het verloop van de procedure
1.1 [eiser] heeft zijn vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ingesteld bij dagvaarding van 27 oktober 2011, met producties.
1.2 Beide partijen hebben ter voorbereiding op de mondelinge behandeling van het kort geding een aantal stukken in het geding gebracht.
1.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2011. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde en zijn echtgenote. Namens [gedaagde] is verschenen
- dhr. [A], directeur Techniek & Operations;
- dhr. [B], HR-adviseur;
- dhr. mr. J.P.R.C. de Jonge, gemachtigde.
1.4 Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden.
1.5 [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast:
2.1 [eiser] is sinds 22 september 1986 bij [gedaagde] in dienst, in aanvang als eerste monteur.
2.2 Vanaf 15 september 1993 is [eiser] – uit hoofde van de op 9 september 1993 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van servicemanager, belast met de algehele leiding van het filiaal ‘[gedaagde] West’ (ook wel: ‘Spaanse Polder’), tegen een bruto salaris van ƒ 4.750,00. Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de geldende CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf.
In deze arbeidsovereenkomst respectievelijk de (thans) geldende CAO zijn – voor zover relevant – de navolgende bepalingen opgenomen:
Arbeidsovereenkomst
“(…)
Artikel 4
De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten gedurende door de werkgever vastgestelde tijden. Indien werkgever zulks nodig acht dient werknemer bereid te zijn in een andere vestiging/filiaal, behorende tot dezelfde onderneming/houdstermaatschappij, zijn werkzaamheden te verrichten. (…)
(…)”
CAO
“(….)
WIJZIGING VAN FUNCTIE; HER-OM-EN BIJSCHOLING
Artikel 51
(…)
3. De werknemer die een functie gaat vervullen, welke in een lagere salarisgroep is ingedeeld zal tenminste drie betalingsperioden nog het salaris blijven ontvangen dat hij in de vorige functie verdiende. Vervolgens kan hij al dan niet getemporiseerd in de nieuwe salarisgroep worden ingedeeld.
(…)”
2.4 Als servicemanager van voormeld filiaal maakte [eiser] in aanvang tezamen met de andere servicemanagers deel uit van het management team.
2.5 In de loop van 2005 heeft [gedaagde] besloten tot afslanking van het management team (hierna kortweg: MT) in die zin dat nog slechts één servicemanager, mede namens en met coördinerende taken en verantwoordelijkheden in relatie tot de overige service managers, daarvan deel uitmaakte. [eiser] heeft toen deze functie toebedeeld gekregen. Tot een wijziging van de functieomschrijving en/of aanpassing van het salaris heeft dit niet (direct) geleid.
2.6 Gaandeweg is deze meeromvattende functie van [eiser] binnen het bedrijf aangeduid als ‘After Salesmanager’. In het functieschema van [gedaagde] is de functie van [eiser] (blijvend) weergegeven als servicemanager, met dit verschil ten opzichte van de overige functies van servicemanager dat die van [eiser] in vette letters is aangegeven, ter aanduiding van zijn participatie in het MT.
2.7 In het najaar van 2006 is [eiser] van het filiaal Spaanse Polder overgeplaatst naar het (grotere) [Filiaal] aan het [locatie]. [eiser] heeft bij die gelegenheid onderhandeld over zijn salaris en per oktober 2006 op zijn toenmalige salaris een salarisverhoging gekregen van € 500,00.
2.8 Op 15 januari 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld wegens, naar later bleek, een ernstige infectie op de hartklep.
2.9 Op 17 maart 2010 heeft Rogam B.V. (hierna: Rogam) de aandelen van [gedaagde] overgenomen.
2.10 Bij brief van 16 september 2010 deelt [gedaagde] aan [eiser] het navolgende mee:
“(…)
Tot de overname door ROGAM heb jij een gecombineerde functie gehad van Aftersalesmanager gecombineerd met servicemanager [Filiaal]. Deze functie hebben wij om organisatorische en bedrijfsmatige redenen gesplitst. Hierdoor is de gecombineerde functie, zoals je die uitoefende tot aan de overname, niet meer binnen het autobedrijf [gedaagde] aanwezig.
(…)
Verantwoordelijkeid voor After Sales draagt [D] in de functie van Aftersalesmanager.
De functie van servicemanager is, op ad interim basis, ingevuld door de heer [E].
(…)
Gezien de veranderingen in de organisatie willen we inhoudelijk met je verder praten over de invulling van de functie van servicemanager op het [Filiaal], waarbij je verantwoordelijk bent voor de werkplaats, het magazijn en het vergroten van de toestroom van aftersales klanten. Zoals eerder gezegd wordt van de servicemanager een andere aanpak verwacht om de organisatie weer gezond te maken.
Op arbeidsvoorwaardelijk gebied ontvang je een op dit moment salaris € 4.984,03 bruto per maand. Op jaarbasis is dit inclusief vakantiegeld € 64.593,03.
In de beloningsstructuur die geleidelijk bij Autobedrijf [gedaagde] wordt ingevoerd wordt een salaris vastgesteld op basis van de richtlijnen van de CAO. In leidinggevende functies wordt de ADV omgezet in een toeslag op het salaris alsmede een vast bedrag voor uren die regelmatig worden overgewerkt (…) Daarnaast bestaat er voor servicemanagers een prestatiebeloning op basis van objectieve criteria die op kan lopen tot 8% van het bruto jaarsalaris.
In cijfers uitgedrukt betekent dit het volgende:
Salaris gebaseerd op de CAO schaal 18 €. 3.016,00
Afkoop ADV € 158,74
Overwerk gemiddeld 5 uur per week € 396,84
Totaal € 3.571,58
Op jaarbasis inclusief vakantiegeld €. 46.287,77
Prestatiebeloning 8% van €. 3.571,58 per maand is per jaar €. 3.428,72
Het maximaal te behalen jaarsalaris is dan €. 49.716,49
(…..)
2.11 Bij brief van 28 september 2010 laat [eiser] [gedaagde] daarop (o.a.) weten:
“(…)
Voor mij is na de overname, en na mijn herstelmelding, de functie van Servicemanager beschikbaar. Ik maak daar bezwaar tegen en wens mijn werkzaamheden in mijn eigen functie te hervatten zodra ik weer arbeidsgeschikt ben.
(…)
Voor zover je meent dat een splitsing van mijn functie noodzakelijk is om het bedrijf gezond te houden, merk ik op dat er geen enkele reden is om mij niet langer de (nieuwe) functie After Sales manager uit te laten voeren.
(…)
Ik sta dus in beginsel open voor veranderingen binnen mijn arbeidsvoorwaarden, maar protesteer tegen een verlaging van mijn jaarsalaris, zoals voorgesteld op pagina 3 van jullie brief van 16 september jongstleden.
(…)
Tot het voeren van overleg daarover ben ik dan ook graag bereid, zodra ik weer arbeidsgeschikt ben.
(…)”
2.12 Bij brief van 17 januari 2011 meldt [gedaagde] [eiser] naar aanleiding van een verzoek daartoe van [eiser] en de melding van de bedrijfsarts inzake de re-integratie van [eiser] op lichte werkzaamheden onder meer:
“(…)
Qua organisatie zijn er verdere veranderingen doorgevoerd, waardoor de [gedaagde] in hiërarchische lagen platter is geworden. Het [gedaagde] bedrijf is steeds verder geïntegreerd in de ROGAM organisatie. Hierdoor ben ik in gesprek met [D] over een andere invulling van zijn functie. [A] is als directeur Techniek en Operations verantwoordelijk voor de after sales van de ROGAM en [gedaagde] autobedrijven. Dit is met ingang van 1 januari 2011 ingevoerd. De tussenlagen zijn volledig verdwenen en [A] stuurt rechtstreeks de servicemanagers aan.”
Verder met re-integratie. De opzet die we voor ogen hebben is de volgende:
1. Re-integratie opstarten in werkzaamheden die niet direct een relatie hebben met je werkzaamheden binnen [gedaagde]. Immers die werkzaamheden zijn niet meer aanwezig.
2. Met elkaar in gesprek gaan over een functie en werkzaamheden in aansluiting op de correspondentie van september 2010. Dit overleg is gestaakt vanwege jouw ziek zijn.
3. Als re-integratie en overleg goed verlopen inpassen in een voor jou passende functie.
Hierbij geef je aan dan de voorkeur te hebben voor de functie van servicemanager op het [Filiaal] of in de Spaanse Polder.
(…)”
2.13 Blijkens het gespreksverslag d.d. 3 februari 2011 van het door partijen gevoerde overleg op 1 februari 2011 heeft [eiser] tijdens dit overleg aangegeven dat hij – zodra hersteld – uitgaat van het vervullen van de functie van servicemanager op de [Filiaal] op het [Filiaal], maar dat hij in salaris maar in beperkte mate concessies kan doen.
2.14 Op 29 augustus 2011 is [eiser] volledig hersteld verklaard voor zijn eigen werk. [gedaagde] heeft [eiser] niet toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden als servicemanager. [eiser] is projectmatig ingezet.
2.15 Bij brief van 13 september 2011 bericht [gedaagde] aan [eiser] onder meer:
“(…)
In de afgelopen periode is er gesproken over je salarisniveau in relatie tot een functie als servicemanager. In dit overleg zijn wij niet tot een passende oplossing gekomen. Het salarisniveau dat jij in een dergelijke functie verwacht is ver boven het niveau wat binnen onze organisatie gebruikelijk is.
Op basis van bovengenoemde situatie komen wij tot de conclusie dat er geen passende oplossing is met betrekking tot plaatsing in een passende functie.
Concluderend zullen wij met elkaar moeten bezien hoe wij uit elkaar zullen gaan.
Hierbij willen wij streven een vaststellingsovereenkomst te sluiten die recht doet aan de situatie van beide partijen.
Op korte termijn zullen wij een voorstel doen met betrekking tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
(…)”
2.16 Op 4 oktober 2011 heeft [gedaagde] een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd bij het UWV wegens bedrijfsorganisatorische redenen ex artikel 6 BBA Pro. Aan het slot van deze aanvraag meldt [gedaagde]:
“Tot slot wil werkgever, als ultieme poging, werknemer de functie van servicemanager wederom aanbieden. Werkgever sluit aan bij artikel 51 van Pro de CAO. (…..) Het salarisniveau van de servicemanager inclusief overwerk en andere toeslagen is maximaal €.3.859,= bruto per maand exclusief vakantiegeld”
2.17 Bij brief van 12 oktober heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] gemaand tot nakoming van de arbeidsovereenkomst met [eiser] en voor zoveel nodig [gedaagde] gesommeerd hem te berichten dat [eiser] zijn werkzaamheden als servicemanager op het [Filiaal] kan hervatten met behoud van zijn huidige salaris van € 5.043,81 bruto per maand (excl. vakantiegeld).
2.18 Bij brief van 14 oktober 2011 heeft [gedaagde] daarop (onder meer) geantwoord:
“(…)
Zoals u inmiddels bekend zult zijn is aan de heer [eiser] meerdere malen de functie van servicemanager aangeboden, maar heeft hij die niet (‘niet’ is kennelijk per abuis ingevoegd, Ktr) geweigerd. Althans heeft aangegeven die functie wel te willen bekleden maar met het salaris van een Aftersalesmanager. En dat is voor [gedaagde] niet acceptabel. Om die reden is de UWV-aanvraag ingediend.
(…)”.
2.19 Op 9 november 2011 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
2.20 Op 16 november 2011 heeft de arbo-arts [eiser] niet arbeidsongeschikt geacht, waarna [eiser] verlofdagen heeft opgenomen.
3. De vordering en de stellingen van partijen
3.1 [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om [eiser] onmiddellijk en onvoorwaardelijk in de gelegenheid te stellen de functie van servicemanager van het filiaal [gedaagde] [Filiaal] te vervullen, alles onder betaling van het tussen partijen overeengekomen salaris van € 5.043,88 bruto per maand, eventueel nog te verhogen met CAO-verhogingen, alles op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] het door de kantonrechter te wijzen vonnis niet nakomt en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2 Aan de vordering heeft [eiser] naast de onder 2 genoemde vaststaande feiten – verkort en zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst als servicemanager. Ter nadere onderbouwing daarvan heeft [eiser] aangevoerd dat het feit dat de functie in de loop van de tijd wat is aangepast en partijen de functie zijn gaan aanduiden als After Salesmanager aan (de inhoud van) deze arbeidsovereenkomst niet afdoet. Rogam wist wat zij kocht, zodat niet gesproken kan worden van veranderingen aan de zijde van [gedaagde] die aanleiding kunnen vormen om een wijzigingsvoorstel te doen en voor zover de redelijkheid van het voorstel wel aan de orde is, geldt - gelet op de door de Hoge Raad in de zaak Mammoet/Stoof ontwikkelde criteria -
dat van [eiser] in redelijkheid niet gevergd kan worden in te stemmen met het voorstel van [gedaagde] de werkzaamheden als servicemanager te vervullen met een teruggang in salaris van € 5.043,81 bruto per maand tot € 3.016,00 bruto per maand.
3.3 [gedaagde] heeft de toewijsbaarheid van de vordering betwist. Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat een spoedeisend belang ontbreekt, omdat [eiser] in afwachting van de procedure bij het UWV op projectbasis te werk is gesteld, hetgeen op grond van artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst is toegestaan, en [eiser] daarvoor zijn laatst overeengekomen loon ontvangt. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat de vordering van [eiser] in feite neerkomt op het vorderen van een verklaring voor recht dat hij moet worden tewerkgesteld in een functie die hij op dit moment niet heeft. Daarvoor is in kort geding geen plaats. Bovendien is het aan de orde geweest zijnde voorstel [eiser] te werk te stellen als servicemanager geen voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, maar een schikkingsvoorstel in het kader van het naderende ontslag en als zodanig in deze procedure niet van belang. [gedaagde] heeft tenslotte aangevoerd dat [eiser] vanwege zijn toegenomen verantwoordelijkheden als After Salesmanager in 2006 een substantiële salarisverhoging heeft gekregen en het salaris van de meest verdiende servicemanager thans, inclusief toeslagen, € 4.058,00 bedraagt. Voor terugplaatsing in de functie van servicemanager tegen het laatstelijk genoten salaris van € 5.043,81 is dan ook geen grond, aldus [gedaagde].
3.4 De overige nadere stellingen van partijen komen – voor zover van belang voor de beoordeling van de vordering – hieronder aan de orde.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft.
Vaststaat dat [gedaagde] nog steeds het loon zoals gevorderd ontvangt, zodat het spoedeisende karakter van de vordering moet zijn gelegen in de vordering tot (weder)tewerkstelling. In dat verband is van belang dat [eiser] gedurende een lange periode ziek is geweest en – na op projectbasis te hebben gere-integreerd – wat zijn gezondheid betreft weer volledig terug kon keren in zijn oude functie. Vaststaat dat [eiser] door [gedaagde] niet wordt toegelaten tot de - naar [eiser] stelt - daarbij behorende werkzaamheden, terwijl artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst - anders dan [gedaagde] kennelijk meent - voor dit niet toelaten geen grondslag biedt. De kantonrechter acht de gevraagde voorziening – wanneer de arbeidsovereenkomst daartoe voldoende grondslag biedt, hetwelk hierna zal worden beoordeeld – voldoende spoedeisend, omdat een werknemer die gedurende lange tijd ziek is geweest er belang bij heeft zo snel mogelijk terug te keren in de oude werkzaamheden, om het gevoel bij de werkzaamheden en personen die bij die functie betrokken zijn niet nog verder te verliezen. Het (weder) tewerkstellen kan bovendien voorkomen dat tussen partijen een onoplosbaar arbeidsconflict ontstaat, waarvan in ieder geval in de ogen van [gedaagde] thans nog geen sprake is. [eiser] kan in zoverre dus worden ontvangen in zijn vordering.
4.2 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten worden beoordeeld of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het, mede gelet op de wederzijdse belangen, reeds nu gerechtvaardigd is daarop vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorlopige voorziening.
4.3 Kern van het geschil betreft de vraag of de overeengekomen arbeid tussen partijen (nog steeds) geacht kan worden te bestaan uit het door [eiser] vervullen van de functie van servicemanager en of deze functie ook na de reorganisatie nog steeds bestaat. [eiser] meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. In zijn visie moet de voorwaarde als gesteld door [gedaagde] dat [eiser] deze arbeid alleen mag verrichten tegen een gereduceerd salaris worden gekwalificeerd als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [eiser]. [gedaagde] daarentegen stelt zich op het standpunt dat het hier gaat om een (schikkings)voorstel tot het vervullen van een andere functie dan die [eiser] laatstelijk bekleedde, waarmee de vordering een declaratoir karakter krijgt.
4.4 De kantonrechter overweegt te dien aanzien als volgt.
Ter zitting is duidelijk geworden dat de functie van [eiser] zoals die in de loop der tijd tot aan de overname door Rogam is ingevuld, voor een deel is blijven bestaan uit het verrichten van de functie van servicemanager als omschreven in de taakomschrijving van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Partijen verschillen van mening over de omvang van dit deel. Naar [eiser] ter zitting heeft verklaard besteedde hij aan de after sales - / management taken hooguit één dag in de week en was hij voor de overige 80% doende met zijn werkzaamheden als servicemanager. [gedaagde] heeft daar tegenover gesteld dat [eiser] minimaal 40% van zijn tijd als After Salesmanager zou moeten hebben besteed, zodat 60% resteerde voor de uitoefening van zijn taken als servicemanager. Vaststaat verder dat naast [eiser] niemand anders taken als servicemanager van het filiaal op het [Filiaal] verrichtte en dat de servicemanagers van de andere filialen deze functie (na hun vertrek uit het MT) ‘fulltime’ bekleedden.
Deze omstandigheden wettigen voorshands de conclusie dat de kern en een substantieel deel in tijd van de werkzaamheden van [eiser] aldus steeds is blijven bestaan uit het vervullen van de taken als servicemanager op het [Filiaal]. Het door de reorganisatorische veranderingen ingegeven voorstel de aan deze functie in de loop der tijd toegevoegde taken en verantwoordelijkheden te laten vervallen en het salaris in verband daarmee aanzienlijk te verlagen moet daarom worden gezien als een voorstel tot wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat dit voorstel in de visie van de werkgever is gedaan in het kader van een naderend ontslag, doet daaraan niet af, nog daargelaten dat uit de hiervoor onder 2 weergegeven vaststaande feiten (zie met name onder 2.18) blijkt dat [gedaagde] eerst na de weigering van [eiser] in te stemmen met de voorgestelde verlaging van het salaris is overgegaan tot de ontslagaanvraag. Uit de door [gedaagde] aan [eiser] geschreven brieven als hiervoor onder 2 weergegeven, en het ter zitting door [gedaagde] nog overgelegde ornagram kan bovendien worden geconcludeerd dat de functie van servicemanager ‘sec’ ook na het doorvoeren van de organisatorische veranderingen is gehandhaafd. Dat het management bij de vervulling van deze werkzaamheden wat andere accenten wenst te leggen, teneinde de organisatie beter te doen functioneren, kan aan deze conclusie niet afdoen.
4.5 Vervolgens is aan de orde de vraag of van [eiser] als werknemer kan worden gevergd dat hij instemt met de door [gedaagde] als werkgever voorgestelde wijziging van zijn primaire arbeidsvoorwaarden. Nu [eiser] zich niet (langer) verzet tegen het uitsluitend verrichten van de bij de functie van servicemanager behorende taken, deze functie als zodanig beschikbaar is gesteld door [gedaagde] en de vordering ook is gericht op het vervullen daarvan, gaat het in dit geding alleen nog om toetsing van de daaraan als voorwaarde gestelde salarisverlaging.
4.6 De arbeidsovereenkomst bevat geen beding als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro, waaraan de werkgever de bevoegdheid kan ontlenen de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen zonder dat hij daarvoor de (nadere) toestemming van de werknemer behoeft. Het opdragen van in redelijkheid te verrichten werkzaamheden, waarover artikel 4 spreekt Pro, valt daar niet onder. Ook artikel 51 CAO Pro, waarnaar [gedaagde] in haar ontslagaanvraag verwijst, kan niet geacht worden de bevoegdheid te impliceren om in een situatie als de onderhavige waarin de functie van een werknemer in de kern in stand blijft, eenzijdig over te gaan tot verlaging van het salaris. Het betreffende beding spreekt immers van een wijziging van functie, terwijl onder 4.4 reeds is overwogen dat de kern van de functie van [eiser] in stand blijft. Het wijzigingsbeding van art 7:613 BW Pro kenmerkt zich door haar eenzijdige karakter, terwijl de bewoordingen van artikel 51 van Pro de CAO een dergelijke karakter niet behelst. Dit brengt met zich dat de voorliggende vraag beoordeeld dient te worden in het kader van artikel 7:611 BW Pro aan de hand van de door de Hoge Raad daarvoor ontwikkelde criteria.
4.7 Daarbij is allereerst van belang dat de verplichting die op een werknemer rust zich als een goed werknemer te gedragen, meebrengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dat hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (zie o.a. HR 26 juni 1998, LJN ZC2688 en HR 14 november 2003, LJN AJ0513). Daartoe dient in de eerste plaats onderzocht te worden of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden (HR 11 juli 2008, LJN BD1847 inzake Stoof/Mammoet).
4.8 Voormelde criteria in acht nemend, komt de kantonrechter tot het navolgende oordeel.
[gedaagde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt, onder meer door overlegging van het onderzoek als op 30 november 2009 gepresenteerd door Kruger & Partners, dat de overname van het bedrijf was ingegeven door slechte financiële resultaten en dat een reorganisatie noodzakelijk was voor het voortbestaan van het bedrijf. Daarbinnen past een herijking van en/of het geven van een andere invulling aan de binnen het bedrijf bestaande functies, waaronder ook die van [eiser]. Het enkele feit dat Rogam wist hoe de situatie was en dus wist wat zij kocht betekent – anders dan [eiser] meent – nog niet dat geen sprake kan zijn van gewijzigde omstandigheden die nopen tot ingrijpen. De kantonrechter is dan ook voorshands van oordeel dat [gedaagde] de wijziging van omstandigheden – de financiële situatie van het bedrijf en de noodzaak tot reorganisatie – redelijkerwijs mocht aangrijpen om een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden te doen.
Daarmee is de redelijkheid van het voorstel van [gedaagde] echter nog niet gegeven. Vaststaat dat het voorstel van [gedaagde] een behoorlijke vermindering van salaris impliceert. Wat de precieze omvang daarvan feitelijk is, is niet vast komen te staan. Onduidelijk is namelijk gebleven hoe het door [gedaagde], conform de bij [gedaagde] door Rogam ingevoerde beloningsstructuur, aangeboden basissalaris van € 3.016,00 oplopend tot € 3.859,00 maximaal (inclusief afkoop ADV en toeslagen voor overwerk en een eventuele prestatiebeloning) zich precies verhoudt tot (de opbouw van) het laatstgenoten salaris van [eiser] van € 5.043,81 dat - naar [eiser] stelt, maar door [gedaagde] wordt betwist - exclusief ADV en overwerk is. Er veronderstellenderwijze van uit gaande dat het laatstgenoten salaris van [eiser] wel inclusief ADV en overwerk zou zijn, leidt dit tot een verlaging van het salaris van minimaal zo’n € 1.200,00 per maand, hetgeen reeds een substantiële verlaging betekent. Daarbij komt dat niet is gebleken - en [gedaagde] dit ook niet aannemelijk heeft kunnen maken - dat de salarisverhoging van € 500,00 per maand in oktober 2006, een jaar na dato van toedeling van extra verantwoordelijkheden en samenvallend met de overplaatsing van [eiser] naar een groter filiaal, juist was ingegeven door de extra taken als After Salesmanager. De door [eiser] overgelegde schriftelijke verklaring van de directeur van destijds duidt daar niet op, nu deze spreekt van een “beloning voor de enorme gedrevenheid, motivatie en flexibele houding” van [eiser]. Tenslotte moet in ogenschouw worden genomen de lange periode gedurende welke [eiser] zich voor het bedrijf op deze wijze heeft ingezet. Tegen deze achtergrond is de kantonrechter voorshands van oordeel dat het voorstel tot een salarisvermindering van minstgenomen € 1.200,00 bruto per maand niet redelijk geacht kan worden. Het enkele feit dat de overige servicemanagers op basis van de thans door [gedaagde] gehanteerde beloningsstructuur van Rogam minder verdienen is, gelet op voormelde omstandigheden, onvoldoende reden om salarisverlaging in de omvang als thans is voorgesteld te rechtvaardigen, ook niet indien dit getemporiseerd zou gebeuren zoals (voor het eerst) is voorgesteld bij gelegenheid van het indienen van de ontslagaanvraag voor [eiser] bij het UWV.
4.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands moet worden geoordeeld dat het accepteren van het litigieuze voorstel van [gedaagde] redelijkerwijs niet van [eiser] kan worden gevergd en dat [gedaagde] gelet op haar verplichtingen zich als goed werkgever te gedragen de acceptatie van dit voorstel niet als voorwaarde had mogen stellen aan de (weder)tewerkstelling van [eiser] als servicemanager.
4.10 Het hiervoor weergegeven voorlopige oordeel impliceert overigens nog niet dat ieder voorstel tot aanpassing van het salaris op voorhand als onredelijk zal moeten worden beoordeeld en/of acceptatie van enig ander voorstel evenmin van [eiser] zou kunnen worden gevergd. Of enig ander voorstel - en zo ja, onder welke voorwaarden - wel als redelijk zou kunnen worden bestempeld, ligt in dit geding echter niet voor.
4.11 De slotsom is dat de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, zoals die thans voorligt, in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Teneinde executieproblemen te voorkomen zal echter worden bepaald dat [eiser] binnen één week na datum van dit vonnis in de gelegenheid dient te stellen de functie van servicemanager te vervullen. De kantonrechter ziet voorts aanleiding de te verbeuren dwangsommen te maximeren als hierna bepaald.
4.12 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De kantonrechter,
bij wege van voorlopige voorziening,
veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen één week na datum van dit vonnis onvoorwaardelijk in de gelegenheid te stellen de functie van servicemanager van het filiaal [gedaagde] [Filiaal] te vervullen, alles onder betaling van het tussen partijen overeengekomen salaris van € 5.043,88 bruto per maand, eventueel nog te verhogen met CAO-verhogingen, alles op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] dit vonnis niet nakomt, met een maximum van € 100.000,00 in totaal;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 161,81 aan verschotten en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.