Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/1982 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile), gevestigd te ‘s-Gravenhage, eiseres,
gemachtigde mr. J.B. van Dijk, advocaat te Amsterdam,
en
het college van Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 16 november 2009 heeft verweerder eiseres een boete van € 30.000,- opgelegd wegens een overtreding van artikel 3.2a van de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Rude).
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 22 december 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 23 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard omdat de gronden waarop het bezwaar berust niet tijdig bij verweerder zijn ingediend. Bij uitspraak van 6 januari 2011, reg.nr. AWB 10/1440 TELEC-T1, heeft de rechtbank het tegen het besluit van 23 maart 2010 gerichte beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen.
Ter uitvoering van deze uitspraak heeft verweerder bij besluit 24 maart 2011 opnieuw op het bezwaar van eiseres beslist en daarbij het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 4 mei 2011 beroep ingesteld. Bij brief van 7 juni 2011 heeft eiseres de gronden van beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 7 juli 2011 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. F.P. Heijne, kantoorgenote van haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. L.H. la Roi, mr. R. Rodenrijs en mr. O.E.S. Dusée.
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader
Artikel 3.2a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rude, luidt sedert 1 juli 2008 als volgt:
“1. Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die eindgebruikers toegang verschaft tot nummers uit de reeksen 0900, 0906, 0909 of 18 uit het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten waarvan de tarieven door die aanbieder bij de consument in rekening worden gebracht, draagt er zorg voor dat voorafgaand aan een oproep worden vermeld:
a. het tarief, exclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep, met de vermelding dat het genoemde tarief exclusief een verkeerstarief is, dan wel het tarief, inclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep.”
Artikel 3.2e van de Rude luidt sedert 1 juli 2008 als volgt:
“Indien in een vermelding als bedoeld in artikel 3.2a, eerste, (..) lid (…) wordt vermeld dat het tarief exclusief een verkeerstarief is, gaat de vermelding vergezeld van:
a. dat verkeerstarief, of
b. indien de aanbieder dat verkeerstarief via andere weg bekend heeft gemaakt, de relevante informatie over dat verkeerstarief.”
Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.4, vierde en vijfde lid, van de Tw luidt als volgt:
“4. Ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften, niet zijnde de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450 000.
5. De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 5:43 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.
2.2 Feiten en achtergronden
De wijziging per 1 juli 2008 van de Rude roept verplichtingen in het leven voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten, nummergebruikers en nummerhouders ten aanzien van de transparantie omtrent de tarieven voor het bellen naar bepaalde betaalde informatienummers. In de periode van augustus 2008 tot en met september 2008 heeft verweerder onder meer met eiseres gesprekken gevoerd over de reikwijdte en de handhaving van de herziene bepalingen van de Rude. Verder heeft verweerder aanbieders per brief van 29 september 2008 geïnformeerd over het toezicht op en de handhaving van de zogenoemde transparantiebepalingen, waaronder artikel 3.2a van de Rude. Verweerder heeft vervolgens eiseres op 2 oktober 2008 op de hoogte gesteld van zijn vaststelling dat eiseres handelde in strijd met het bepaalde in artikel 3.2a van de Rude.
Op 1 december 2008 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Daarin wordt eiseres opgedragen de overtreding van artikel 3.2a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rude te beëindigen. Eiseres heeft de overtreding per 2 december 2008 beëindigd.
Vervolgens is op 31 augustus 2009 ten aanzien van eiseres een onderzoeksrapport in de zin van artikel 15.8 van de Tw opgemaakt. Hierin is geconcludeerd dat eiseres in strijd heeft gehandeld met artikel 3.2a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rude. Nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze ten aanzien van het onderzoeksrapport mondeling toe te lichten heeft verweerder bij het primaire besluit aan eiseres wegens overtreding van artikel 3.2a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rude een boete opgelegd van € 30.000. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Samengevat weergegeven stelt verweerder zich op het standpunt dat er voldoende aanleiding is om naast de last onder dwangsom een bestuurlijke boete op te leggen omdat transparantie van tarieven van groot belang is voor de bescherming van belangen van eindgebruikers van telefoondiensten. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete stelt verweerder in voldoende mate rekening te hebben gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval.
2.3.2 Eiseres stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat de boete niet had mogen worden opgelegd omdat aan haar voor dezelfde overtreding reeds een last onder dwangsom was opgelegd, waar zij vrijwel direct aan heeft voldaan. Eiseres acht daarnaast boeteoplegging niet gerechtvaardigd, onbillijk en in strijd met het vertrouwensbeginsel. Bovendien vindt eiseres, gegeven de korte duur en de geringe consequenties, de hoogte van de boete disproportioneel.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Niet in geschil is dat eiseres in de periode van 1 juli 2008 tot en met 2 december 2008 niet heeft voldaan aan het gewijzigde artikel 3.2a van de Rude. In de auditieve tariefmelding die door eiseres werd gegeven, voorafgaand aan het bellen naar een betaald informatienummer door abonnees met een prepaid abonnement, heeft eiseres niet gemeld dat er een integraal tarief in rekening werd gebracht. In de meldtekst verwees eiseres slechts naar de kosten van het informatienummer en het verkeerstarief, terwijl zij steeds een integraal bedrag van € 1,10 per minuut in rekening bracht ongeacht het tarief voor de inhoud van de geboden dienst van het betreffende infomatienummer. Abonnees met een prepaid abonnement betaalden daarom telkens € 1,10 per minuut, ongeacht of het tarief voor de aangeboden dienst van het informatienummer € 0,05 of € 0,80 bedroeg.
2.4.2 Het betoog van eiseres, dat verweerder voor dezelfde overtreding slechts in een uitzonderlijke situatie bevoegd zou zijn om naast een last onder dwangsom ook een bestuurlijke boete op te leggen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen.
Anders dan de last onder dwangsom, die reparatoir van karakter is, is de bestuurlijke boete gericht op het bestraffen van de overtreder. Vanwege dit verschil in karakter kunnen beide sancties ten aanzien van dezelfde overtreding worden opgelegd. Enig beginsel uit het bestuursrecht, de artikelen 5:32, 5:43 en 5:44 van de Awb noch enige andere wettelijke bepaling staat hier aan in de weg. Ook in de Tw is geen bepaling te vinden waaruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd om af te wijken van het algemene uitgangspunt, dat verschillende handhavingsmodaliteiten naast elkaar kunnen worden ingezet. Evenmin schrijft de systematiek van de Tw voor dat alleen in uitzonderlijke omstandigheden, waarbij gedacht kan worden aan zeer ernstige overtredingen, zowel een last onder dwangsom als een boete zou kunnen worden opgelegd. Dit volgt ook niet uit de door eiseres aangehaalde uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 14 maart 2007, LJN BA1537, en 7 januari 2010, LJN BK8553, en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 december 2007, LJN BB9361. Met de door eiseres bedoelde passages uit die uitspraken wordt aangegeven, dat verweerder binnen het kader van de bij de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid ter zake is gelaten, waarbij verweerder gebonden is aan de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2.4.3 Voorts heeft eiseres betoogd, dat zij aan de van verweerder ontvangen e-mail van 10 februari 2009 het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat verweerder zou afzien van het opleggen van een boete. Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet slagen.
De rechtbank wijst er in dit verband op, dat op de betreffende e-mail als onderwerp staat vermeld “bezwaar T-Mobile tegen lod 011208”. In deze e-mail heeft verweerder bevestigd, dat de werking van de bij besluit van 1 december 2008 opgelegde last ten einde is en dat hij, in geval van een eventuele nieuwe overtreding een nieuw besluit zal nemen ten aanzien van de nieuwe situatie. Gelet op de context waarin het bericht is verzonden, het onderwerp alsmede de inhoud van het bericht, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank uit het e-mailbericht slechts kunnen afleiden dat zij aan de last heeft voldaan en dus geen dwangsom meer zou verbeuren. Een concrete toezegging, dat van ieder verder handhavend optreden in de vorm van een bestraffende sanctie zou worden afgezien, volgt geenszins uit deze e-mail.
2.4.4 Ter zake van de verwijzing door eiseres naar de voorlichtingsbrief van 29 september 2008, gericht aan alle aanbieders, waarin verweerder uiteen heeft gezet dat er pas tot het inzetten van handhavingsmiddelen zal worden overgegaan nadat hij partijen door het geven van waarschuwingen heeft aangespoord tot het naleven van de verplichtingen als bedoeld in artikel 3.2a van de Rude, overweegt de rechtbank als volgt.
Eiseres beoogt daarmee te betogen dat de boete wegens het ontbreken van een waarschuwing (nog) niet mocht worden opgelegd. Uit de gedingstukken volgt evenwel dat verweerder eiseres bij brief van 2 oktober 2008 op de hoogte heeft gesteld van de constatering dat zij niet voldeed aan artikel 3.2a van de Rude. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit schrijven als de hiervoor bedoelde waarschuwing worden aangemerkt. Omdat eiseres - naar eigen zeggen - deze brief eerst op 29 oktober 2008 heeft ontvangen, heeft verweerder in dit specifieke geval uit coulance de periode van 2 oktober 2008 tot en met 29 oktober 2008 buiten beschouwing gelaten. Dat eiseres - naar zij stelt - alles op alles heeft gezet om op zo kort mogelijke termijn te voldoen aan de gewijzigde bepalingen uit de Rude, kan niet tot de conclusie leiden dat verweerder, wat betreft de periode 30 oktober 2008 tot en met 2 december 2008, in strijd met diens hiervoor aangehaalde voorlichtingsbrief heeft gehandeld. Verweerder heeft derhalve uitvoering kunnen geven aan hetgeen hij de aanbieders, waaronder eiseres, bij de voorlichtingsbrief van 29 september 2008 heeft voorgehouden, namelijk het na het geven van een waarschuwing bij het niet naleven van de verplichtingen inzetten van handhavingsmiddelen, waaronder de onderhavige bestuurlijke boete.
2.4.5 Artikel 3.2a van de Rude strekt ertoe zo veel mogelijk transparantie aan de eindgebruiker te bieden. Het gevolg van de meergenoemde overtreding was, dat het voor de abonnees met een prepaid aansluiting niet duidelijk was welke kosten daadwerkelijk in rekening werden gebracht voor het bellen naar een betaald informatienummer. Deze onduidelijkheid is de reden dat de regels omtrent tarieftransparantie sinds 1 juli 2008 zijn aangescherpt. Aangezien abonnees de afweging of zij aan de lijn blijven voor een informatienummer mede baseren op de redelijkerwijs te verwachten kosten van het gesprek, zijn de abonnees van een prepaid abonnement door de handelswijze van eiseres gedurende de periode 30 oktober 2008 tot en met 2 december 2008 in hun belangen geschaad
Gelet hierop heeft verweerder in de handelwijze van eiseres voldoende aanleiding kunnen zien voor het opleggen van een bestraffende sanctie, te meer nu de transparantieverplichting, die bestaat uit het geven van voorlichting, een relatief eenvoudige verplichting inhoudt voor aanbieders. Bovendien kan het bewust intransparant houden van tarieven, ten koste van de eindgebruikers, tot hogere opbrengsten van eiseres leiden, Voorts biedt - mede in aanmerking nemend de in dit kader door verweerder gegeven voorlichting - het dossier onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de regelgeving zo onduidelijk was, dat de overtreding achteraf niet verwijtbaar moet worden geoordeeld. Dat eiseres mede afhankelijk is van derden, waaronder platformaanbieders, om het systeem op adequate wijze aan de nieuwe regelgeving aan te passen betekent niet dat zij daardoor zelf geen dan wel minder verantwoordelijkheid draagt noch maakt dit de overtreding verminderd verwijtbaar. In dit verband merkt de rechtbank verder nog op dat de nieuwe regelgeving reeds met ingang van 1 juli 2008 is ingegaan en verweerder eiseres circa vier maanden de tijd heeft gegund haar systeem op orde te krijgen. De rechtbank volgt verweerder dan ook in diens standpunt dat het opleggen van een boete ten aanzien van de onderhavige overtreding op zijn plaats is.
2.4.6 De rechtbank dient in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden vol te toetsen of de opgelegde boete voor de overtreding evenredig is. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder zich met betrekking tot de hoogte van de boete heeft gebaseerd op de Boetebeleidsregels OPTA. Daarbij wordt naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschreden.
De Boetebeleidsregels hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk
€ 450.000 (of, indien dit meer is, maximaal 10% van de relevante omzet), € 300.000 en
€ 100.000.
De mogelijke overtredingen heeft verweerder in abstracto in drie categorieën onderverdeeld: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Omdat de belangen van eindgebruikers zijn geschaad, in die zin dat zij onvolledig zijn voorgelicht en daarmee op het verkeerde been zijn gezet, is door verweerder de in dit geval door eiseres geschonden norm in het licht van de door verweerder in de Boetebeleidsregels onder de categorieën opgesomde voorbeelden in beginsel terecht gekwalificeerd als een zware overtreding.
Omdat in het kader van de economische context van de overtreding verweerder de omvang van de schade niet heeft kunnen vaststellen, heeft verweerder mede op grond van overige bijzondere omstandigheden onvoldoende grond gezien om de overtreding als ernstig aan te kunnen merken. In het licht hiervan heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de onderhavige overtreding in concreto terecht als minder ernstig aangemerkt. De bandbreedte van de boetecategorie (minder ernstige overtredingen) bestrijkt volgens de Boetebeleidsregels € 0 tot maximaal € 100.000.
De rechtbank acht onder de gegeven omstandigheden het uitgangspunt van een boete van € 40.000 niet onevenredig, nu, ondanks de relatief korte duur van de overtreding van één maand en vier dagen, verweerder terecht mede in ogenschouw heeft genomen dat met de boete een voldoende afschrikwekkende werking voor zowel eiseres als de andere netwerkaanbieders wordt bewerkstelligd.
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder niet tot een verdergaande korting dan 25% tot een bedrag van € 30.000 had dienen over te gaan vanwege boeteverlagende omstandigheden. Verweerder heeft daarbij in aanmerking genomen dat eiseres onmiddellijk na het bekend worden van de brief van verweerder van 2 oktober 2008 is begonnen met het ongedaan maken van de overtreding, dat eiseres aan de last onder dwangsom heeft voldaan en dat deze last publiek is gemaakt door een melding daarvan op de website van verweerder. In het licht hiervan acht de rechtbank de hoogte van de opgelegde boete, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, niet onevenredig ten opzichte van de begane overtreding.
2.4.7 Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel inzake de afstemming van de hoogte van de boete leidt niet tot een ander oordeel. Hetgeen ter zitting is besproken ter zake van de verwijzing van eiseres naar de situatie van KPN, waaraan een boete van € 60.000 is opgelegd voor een, in de ogen van eiseres, vrijwel gelijke overtreding die gedurende een periode van meer dan drie maanden heeft plaatsgevonden, kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van gelijke gevallen. Wat er ook van zij dat KPN twee keer zoveel prepaid klanten zou hebben dan eiseres, op basis van de uitgangspunten van de Boetebeleidsregels kan niet aan de hand van slechts een eenvoudige rekensom (drie keer een langere overtredingperiode en twee keer zoveel klanten), de hoogte van de vastgestelde boetes met elkaar worden vergeleken. Van belang zijn daarbij voorts de (overige) omstandigheden die bij de boeteoplegging aan eiseres en KPN een rol hebben gespeeld. Te dien aanzien heeft eiseres niet aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat die omstandigheden aan elkaar gelijk zijn.
2.4.8 Het beroep van eiseres dient derhalve ongegrond te worden verklaard.
2.4.9 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en
mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 december 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: