Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding
in de zaak van
Felix V,
wonende te ,
eiser bij exploot van dagvaarding van 27 juli 2011,
gemachtigde: mw. mr. G.H. Amstelveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
…… B.V,
gevestigd te ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.F. Bienfait.
Partijen worden hierna “V” en “B.P.C.” genoemd, tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
V heeft overeenkomstig de dagvaarding, onder overlegging van stukken gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
1. B.P.C. te veroordelen om aan V te voldoen het (achterstallige) salaris ad € 2.224,80 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten vanaf 1 januari 2011 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen wegens vertraging vanaf 1 februari 2011 het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2011 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
2. B.P.C. te veroordelen in de kosten van de procedure.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2011. Ter mondelinge behandeling is de heer V in persoon verschenen, vergezeld door zijn dochter, mevrouw, en bijgestaan door de gemachtigde mw. mr. G.H. Amstelveen. B.P.C. is ter zitting vertegenwoordigd door haar directeur, de heer X, haar adviseur de heer Y en haar medewerker de heer Z, bijgestaan door de gemachtigde mr. J.F. Bienfait.
De gemachtigde van V heeft ter zitting aangegeven dat in het petitum sub 1 is vermeld dat het salaris € 2.224,80 bruto bedraagt, maar dat V dit salaris per 4 weken toekomt in plaats van het in het petitum genoemde tijdvak van een maand. V heeft verzocht de eis dienovereenkomstig te wijziging. B.P.C. heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt, waardoor de kantonrechter de verzochte eiswijziging heeft gehonoreerd en in het hierna volgende zal worden uitgegaan van het salaris van € 2.224,80 bruto per vier weken.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van B.P.C. bij brief van 2 augustus 2011 producties in het geding gebracht. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
Beide partijen hebben ter zitting hun wederzijdse standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van B.P.C. zich van pleitaantekeningen heeft bediend, die door hem zijn overgelegd.
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voorzover thans van belang – het volgende vast:
2.1 V, geboren op ….. , is sinds 8 september 2008 bij B.P.C. voor onbepaalde tijd in dienst als metaalbewerker, tegen een laatstelijk geldend bruto salaris van € 2.472,00 per 4 weken, zij het dat V in verband met zijn arbeidsongeschiktheid laatstelijk 90% van dit salaris, te weten € 2.224,80 per 4 weken, als ziekengeld ontvangt. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.
2.2 Artikel 67 van die CAO bepaalt voor zover thans van belang:
“1.
a. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald.”
2.3 V heeft zich op 11 januari 2010 ziek gemeld bij B.P.C.. In de Probleemanalyse en re-integratieadvies d.d. 6 mei 2010 van Achmea Vitale is bij de “Multifactoriële analyse van het verzuimprobleem” vermeld:
“(…)
Tijdens het werk aan het trekken aan een pallet schoot het in zijn rug, 2 dagen later ziek gemeld. Afgelopen maanden huisarts bezocht en gewacht tot het overging.In januari is de scan gemaakt, bleek om een rughernia te gaan. Volgende week bezoek neuroloog.
(…)”
Voorts wordt in voornoemd advies aangegeven dat verwacht wordt dat het 6 maanden zal duren voordat V zijn eigen werk zal kunnen hervatten en dat licht, zittend werk passend werk is. Als einddoel van de re-integratie wordt genoemd de werkhervatting in een andere functie bij de eigen werkgever dan wel gehele of gedeeltelijke hervatting bij een andere werkgever.
2.4 De heer [A.], arbeidsdeskundige werkzaam bij Achmea Vitale heeft op 18 november 2010 een arbeidsdeskundig rapport opgesteld. De vraagstelling van het onderzoek was:
“(…)
Dhr. V ondervindt beperkingen, waardoor hij het eigen werk niet kan verrichten. Werkgever vraagt arbeidsdeskundige inzet om de mogelijkheden in het eigen werk vast te stellen dan wel om alternatieven binnen of buiten de organisatie te onderzoeken.
(…)”
De conclusie van de heer [A.] in voornoemd rapport luidt:
“(…)
Cliënt (toevoeging ktr: V) is ongeschikt voor het eigen werk en de werkgever heeft geen ander passend werk beschikbaar. Ik heb werkgever geadviseerd een opdracht tot externe re-integratie te verstrekken aan een re-integratie bedrijf ten einde cliënt te begeleiden naar andere passende werkzaamheden.
(…)”
2.5 Op 25 januari 2011 is V bij Winnock aanwezig geweest teneinde een medisch onderzoek te ondergaan. Hoewel de onderzoekende arts V heeft verzocht zich, in verband met het lichamelijk onderzoek, van zijn kleding te ontdoen, heeft V dit niet gedaan en heeft hij zich erop beroepen niet verplicht te zijn om aan een dergelijk onderzoek mee te werken.
2.6 B.P.C. heeft de betaling van het ziekengeld van V per 3 januari 2011 gestaakt. Bij brief van 26 januari 2011 aan V heeft B.P.C. het volgende geschreven:
“(…)
Op dinsdag 25 januari 2011 heeft u een afspraak gehad bij Winnock, de specialist in Nederland op het gebied van re-integratie, wegens de voortdurende arbeidsongeschiktheid en de vraag wat u met uw beperkingen aan passend werk in of buiten het bedrijf zou kunnen verrichten. Medisch onderzoek is daartoe uitdrukkelijk noodzakelijk.
(…)
Gisteren bent u dan wel verschenen, maar heeft u uitdrukkelijk geweigerd mee te werken aan elk medisch en ander onderzoek. Dat is ons op woensdag 26 januari 2011 bericht door Winnock en door de heer [B], de bedrijfsarts, die beiden hebben aangegeven dat uw houding niet in orde is en dat u daarbij re-integratie belemmert en herstel vertraagt.
(…)
Dit levert een grond op om betaling van het ziekengeld te staken, op de voet van artikel 7:629 lid 3 sub b en/of d BW, subsidiair opschorting op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 6 BW.
(…)
De sanctie wordt aldus gehandhaafd. U dient hiervan goede notie te nemen. Wij hopen dat u binnenkort tot inkeer komt en alsnog wilt meewerken.
(…)”
2.7 Op 10 februari 2011 heeft B.P.C. een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. In het op 28 februari 2011 door het UWV opgestelde deskundigenoordeel is onder de vraagstelling vermeld:
“(…)
De door werkgever aangekruiste vraagstelling luidt: “Doet mijn werknemer genoeg om weer aan het werk te gaan?”
De werkgever bevestigt dat dit de vraagstelling is.
Zijn de re-integratie-inspanningen van de werknemer voldoende en zo niet, heeft de werknemer daar dan een deugdelijke grond voor?
(…)”
De uiteindelijke conclusie van het deskundigenoordeel luidt:
“(…)
De door de werknemer uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn niet voldoende.
De werknemer heeft geen deugdelijke grond voor het afzien van voldoende re-integratie-inspanningen.
(…)”
2.8 Op 4 mei 2011 heeft V bij Winnock een vervolgonderzoek ondergaan en daarbij is een diagnostische toets afgenomen. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de medisch specialist, dr. [C], geconcludeerd:
“(…)
Conclusie: ernstig invaliderende klachten van pijn links onder in de rug zonder tekenen van een lumbaal radiculair syndroom. Herstel middels een interventie programma zou zeer veel verlichting cq herstel kunnen opleveren, mits cliënt hiervoor open zou staan. Nu zijn hier de overtuigingen te heftig en blokkerend.
(…)”
2.9 Op 13 mei 2011 is aan het adres van B.P.C. een envelop met inhoud afgeleverd. Deze enveloppe was geadresseerd aan “Dik jantje De B….”. V is als afzender op die enveloppe vermeld. V heeft deze enveloppe naar B.P.C. gestuurd.
2.10 Op 13 mei 2011 heeft B.P.C. een brief geschreven naar V waarin het volgende is vermeld:
“(…)
Op vrijdag 13 mei 2011 ontvingen wij van u in een envelop geadresseerd aan Dik Jantje de B… op ons bedrijfsadres een op 12 mei 2011 afgestempelde envelop. Op de achterzijde staat: “Afz. Felix V, R straat nummer xxx, [plaats]”.
In de envelop zat een ansichtkaart met een foto waarop Hitler is te zien, die de Hitlergroet brengt met de tekst:
“Für diejenigen, die es verdienen.
Herzlichen Glückwunsch.”.
Deze belediging treft ons zeer. U richt de brief aan de directeur Jan de B… en aan zijn vader Dik de B….
Wij hebben getracht u telefonisch te bereiken om te horen waarom u dit heeft gedaan. Wij behoeven er niet aan te twijfelen dat u daadwerkelijk de afzender bent van deze kaart. U was vanmiddag niet bereikbaar omdat u sliep, zei uw dochter, die wij gevraagd hebben u ons te laten bellen. Ten tijde van het sluiten van het kantoor had u dat nog niet gedaan.
Het is niet de eerste keer dat u een belediging van deze aard deed; op 18 november 2010 heeft u in het bijzijn van de medewerker van de Arbodienst ons voor ‘NSB’ers” uitgemaakt. Wij protesteerden daar toen tegen en vroegen of u wel besefte wat u zei en wat NSB’ers hadden gedaan in de oorlog. Uw dochter antwoordde dat u dat heel goed wist omdat u Joods bent.
De actie van gisteren is buiten alle proporties, en volstrekt onacceptabel. Het is meer dan de druppel die de emmer doet overlopen. Het is verwerpelijk. Het is onbegrijpelijk, ook in het licht van uw arbeidsongeschiktheid waarvoor u nu juist op onze kosten een nieuwe keuring onderging op 4 mei j.l. en waarvan wij de resultaten nog niet eens hebben ontvangen.
Wij hebben de actie niet uitgelokt, noch geprovoceerd, en behoeven dit niet te accepteren.
In redelijkheid kan van ons niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren. Wij ontslaan u dan ook op staande voet.
Wij houden daarbij rekening bij uw persoonlijke omstandigheden, de schuldsanering waar u zich in bevindt en uw arbeidsongeschiktheid. Ook wanneer wij die factoren bij de beoordeling betrekken, achten wij de situatie dusdanig onhoudbaar, en wel door u toedoen, dat het ontslag gerechtvaardigd is.
(…)”
2.11 Bij brief d.d. 15 mei 2011 heeft V geprotesteerd tegen het op 13 mei 2011 gegeven ontslag op staande voet.
3. De stellingen van partijen:
3.1 Aan de vordering heeft V, naast de onder 2 genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang - de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.1.1 Er is geen grondslag voor de staking van de betaling van het ziekengeld van V.
V heeft in november 2010 de arbeidsdeskundige van het UWV wel degelijk toestemming gegeven voor het opvragen van medische informatie. De arts werkzaam bij Winnock heeft V tijdens het eerste onderzoek op 25 januari 2011 medegedeeld dat hij niet verplicht was om mee te werken aan het medisch onderzoek. In verband met de lichamelijk klachten die het zich uitkleden voor V meebrachten, heeft hij zich dan ook conform de mededeling van deze arts niet uitgekleed ten behoeve van dit onderzoek. V is echter niet gewaarschuwd voor de omstandigheid dat dit bestempeld zou kunnen worden als weigering om aan een medisch onderzoek mee te werken.
3.1.2 In het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 28 februari 2011 is de situatie eenzijdig belicht. Zo wordt V daarin verweten dat hij geen acties heeft ondernomen om zijn “vermeende arbeidsongeschiktheid” te laten toetsen via een deskundigenoordeel, terwijl de arbeidsongeschiktheid van V nimmer een discussiepunt is geweest. Overigens was de tijd gelegen tussen het bekend worden met de looninhouding en het aanvragen van een deskundigenoordeel door B.P.C. te kort voor V om zelf nog een deskundigenoordeel aan te vragen.
3.1.3 In de envelop die B.P.C. op 13 mei 2011 heeft ontvangen, heeft een brief gestuurd waarin hij B.P.C. verzoekt over te gaan tot betaling van zijn ziekengeld nu hij op 4 mei 2011 heeft meegewerkt aan het vervolgonderzoek van Winnock. V betwist dat in de envelop de ansichtkaart met de afbeelding van Hitler heeft gezeten. Er is dan ook geen sprake van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 jo 7:678 BW. B.P.C. heeft disproportioneel gehandeld. Daarnaast is het in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap dat B.P.C. niet heeft onderzocht of de ansichtkaart daadwerkelijk door V was gestuurd.
3.2 B.P.C. heeft tegen de vordering -zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang- het volgende aangevoerd.
3.2.1 V is niet ontvankelijk aangezien een verklaring van het UWV ex artikel 7:629a lid 1 BW ontbreekt. Een dergelijke verklaring is noodzakelijk aangezien B.P.C. de aard en inhoud van de arbeidsongeschiktheid, de beperkingen en belastbaarheid betwist. Het is niet aannemelijk dat er geen enkele verbetering is opgetreden aan een hernia die in januari 2010 is ontstaan. Ook de bedrijfsartsen twijfelen aan de arbeidsongeschiktheid en met name de belastbaarheid in het kader van de gestelde klachten. Daarnaast had de gemachtigde van V genoeg tijd om een dergelijke verklaring aan te vragen aangezien zij reeds op 28 mei 2011 rechtsmaatregelen aankondigde.
3.2.2 Voor zover V ontvankelijk is, heeft hij geen recht op ziekengeld aangezien hij zich onvoldoende inspant in het kader van zijn re-integratieverplichtingen. Het deskundigenoordeel van het UWV van februari 2011 bevestigt dit. Uit de overgelegde medische stukken blijkt overigens niet dat bij V een hernia is geconstateerd. Weliswaar is V in verband met zijn privacy niet verplicht om mee te werken aan een medisch onderzoek, maar weigering hieraan mee te werken is, onder de gegeven omstandigheden, in artikel 7:629 BW gesanctioneerd.
3.2.3 Mocht V toch recht hebben op ziekengeld bedraagt deze niet € 2.224,80 per 4 weken, aangezien vanaf 11 januari 2011 het tweede ziektejaar is ingegaan. In het toepasselijke CAO is slechts in het eerste jaar aanvulling tot 90% overeengekomen. Per 11 januari 2011 zou V, uiterst subsidiair, € 1.833,65 bruto toekomen.
3.2.4 B.P.C. betwist dat er een brief zat in de envelop die zij op 13 mei 2011 van V ontving. Ter onderbouwing van de stelling van B.P.C. dat in de envelop de ansichtkaart van Hitler is ontvangen, heeft zij een tweetal verklaringen overgelegd. Daaruit is op te maken dat zowel mevrouw [D] als de heer [E] aanwezig waren toen de envelop opengemaakt werd en dat zij beiden aangeven de ansichtkaart van Hitler in de envelop te hebben gezien.
3.2.5 Er is geen sprake van slecht werkgeverschap. B.P.C. heeft na ontvangst van de ansichtkaart getracht telefonisch in contact te treden met V, maar hij heeft, ondanks het verzoek van B.P.C. daartoe, nagelaten terug te bellen.
4.De beoordeling van het geschil
4.1 V heeft gesteld een spoedeisend belang bij zijn vordering te hebben en B.P.C. heeft dit onbetwist gelaten. Nu het de kantonrechter voorts genoegzaam is gebleken dat er sprake is van een spoedeisend belang, is V wat dit betreft ontvankelijk in zijn vordering.
4.2 Wel heeft B.P.C. zich op de niet ontvankelijkheid van V beroepen, omdat hij geen deskundigenverklaring van het UWV bij zijn eis heeft overgelegd. Deze stelling kan B.P.C. echter niet baten en daartoe wordt het volgende overwogen.
Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt weliswaar dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij de eis geen deskundigenverklaring is bijgevoegd, maar blijkens de parlementaire geschiedenis geldt deze verplichting niet in een kort geding, zoals bedoeld in artikel 254 Rv. Daarnaast is het zo dat ingevolge het tweede lid van artikel 7:629a BW een dergelijke verklaring onder andere niet is vereist indien het overleggen ervan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat uitgangspunt leidt er eveneens toe dat in een voorlopige voorzieningsprocedure in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. In onderhavige procedure is niets gebleken dat afwijking van dit uitgangspunt zou kunnen rechtvaardigen.
Bovendien geldt nog dat B.P.C. in de hiervoor gedeeltelijk geciteerde brief van 26 januari 2011 de arbeidsongeschiktheid als zodanig niet heeft betwist. Zij heeft de loonopschorting gebaseerd op het feit dat V in haar ogen onvoldoende meewerkte aan het medisch onderzoek. Daardoor is tevens sprake van de uitzondering als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW dat geen deskundige verklaring overgelegd behoeft te worden in het geval de werkgever de ziekte als zodanig niet betwist.
De kantonrechter acht V dan ook ontvankelijk in zijn vordering en de kantonrechter komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil.
4.3 De kantonrechter stelt voorop dat in het kader van de onderhavige procedure beoordeeld dient te worden of de vordering van V tot - kort gezegd - loondoorbetaling (althans doorbetaling van het loon tijdens ziekte) vanaf 3 januari 2011 een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door hem gevorderde voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Daarbij dient de kantonrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte toetsing daarvan, aangezien nadere bewijsvoering in een kort geding procedure niet goed mogelijk is. In het kader daarvan overweegt de kantonrechter het volgende.
4.4 B.P.C. heeft bij brief van 26 januari 2011 aan V medegedeeld dat zij betaling van het loon tijdens ziekte zal staken. Deze sanctie is gebaseerd op de omstandigheid dat V tijdens het medisch onderzoek van 25 januari 2011 zijn medewerking heeft geweigerd. Het zevende lid van artikel 7:629 BW verplicht de werkgever om de werknemer onverwijld de grond van de weigering om het loon tijdens ziekte te betalen mede te delen. De mededeling d.d. 26 januari 2011, zijnde een dag na de aan de staking ten grondslag gelegde gebeurtenis, kan in beginsel als een onverwijlde mededeling worden bestempeld. B.P.C. heeft echter als sanctie het loon tijdens ziekte vanaf 3 januari 2011, oftewel met terugwerkende kracht, opgeschort. Gesteld noch gebleken is dat V vanaf 3 januari 2011 zijn medewerking heeft geweigerd, danwel dat er een andere grondslag zou zijn voor opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte vanaf een eerdere datum dan 25 januari 2011, laat staan dat deze onverwijld is medegedeeld aan V. Op grond van het vorenstaande valt met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter zal oordelen dat in casu het loon tijdens ziekte vanaf 3 januari 2011 tot 25 januari 2011 aan V voldaan moet worden, waardoor dit reeds nu in deze procedure toewijsbaar is.
4.5 Vanaf 25 januari 2011 is dit echter anders. Het UWV heeft in haar deskundigenoordeel d.d. 28 februari 2011 (zoals sub 2.7 geciteerd) het vermoeden dat B.P.C. had, te weten dat V zich zonder deugdelijke grond onvoldoende inspant voor zijn re-integratie, bevestigd. Hoewel V dit wel stelt, is van eenzijdige belichting in dit oordeel niets gebleken. Met B.P.C. is de kantonrechter van oordeel dat de vrijheid van V om in verband met privacyredenen niet mee te werken aan een medisch onderzoek, niets afdoet aan de sanctie die in artikel 7:629 BW is opgenomen. Ook de stelling van V dat de arts die hem op 25 januari 2011 onderzocht, hem erop wees dat hij bevoegd was te weigeren aan het onderzoek mee te werken, zonder hem te waarschuwen voor de gevolgen daarvan, maakt dit niet anders. Immers, allereerst wordt een ieder geacht de wet te kennen, maar voor zover V daadwerkelijk verrast was geweest door de sanctie die deze weigering als gevolg had, had hij de mogelijkheid hier spoedig actie tegen te ondernemen/maatregelen tegen te treffen. Hij is immers onverwijld door B.P.C. op de hoogte gebracht van de omstandigheid dat deze sanctie opgelegd werd. Dit heeft V echter in het geheel nagelaten. Pas op 4 mei 2011, ruim 3 maanden later, heeft hij meegewerkt aan een vervolgonderzoek bij Winnock, welk onderzoek wederom door B.P.C. werd aangevraagd. Vanaf 25 januari 2011 was B.P.C. dan ook gerechtigd om de betaling van het loon tijdens ziekte op te schorten, althans met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat de bodemrechter tot dit oordeel zal komen.
4.6 De medewerking aan het vervolgonderzoek op 4 mei 2011 heeft de bevoegdheid van B.P.C. om de loondoorbetaling tijdens ziekte op te schorten opgeheven. B.P.C. heeft ter zitting voor het eerst gesteld dat zij nu twijfelt aan de arbeidsongeschiktheid van V. De conclusie van dit vervolgonderzoek, zoals sub 2.8 geciteerd, ondersteunt deze stelling van B.P.C. echter niet volledig. Daarnaast stelt B.P.C. hiermee een geheel nieuwe grondslag voor een eventuele opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte en gesteld noch gebleken is dat B.P.C. V dit (voorafgaand aan de gerechtelijke procedure) ex artikel 7:629 lid 7 BW onverwijld heeft medegedeeld. De kantonrechter ziet dan ook, gelet op hetgeen reeds hiervoor is overwogen, geen grond voor verdere opschorting van het loon tijdens ziekte vanaf 4 mei 2011.
4.7 Voorts twisten partijen over de vraag of er sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt.
Voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag, dient hetgeen de werkgever in de ontslagbrief aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd als uitgangspunt. Hier vloeit uit voort dat in dit kader de kernvraag is of op voorhand aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de door B.P.C. in haar ontslagbrief d.d. 13 mei 2011 genoemde grond voor ontslag op staande voet, te weten de verzending van een ansichtkaart met de afbeelding van Hitler, die de Hitler groet brengt, in combinatie met de tekst als hiervoor sub 2.10 geciteerd die op die kaart geschreven is, een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW oplevert.
V heeft betwist dat in de door hem gestuurde envelop de hiervoor bedoelde ansichtkaart zat. B.P.C. heeft verklaringen overgelegd van twee van haar medewerkers. Zij waren aanwezig op het moment dat de envelop werd geopend. Beiden verklaren dat zich in de envelop, die V erkent gestuurd te hebben, de ansichtkaart met de afbeelding van Hitler bevond. Nu nadere bewijsvoering in een kort geding procedure niet goed mogelijk is, dient de kantonrechter uit te gaan van deze feiten met de beperkte toetsing daarvan. De kantonrechter acht aannemelijk, dat gezien de gedetailleerdheid van voornoemde verklaringen, de denigrerende wijze van de adressering op de envelop en het feit dat V met zoveel woorden heeft erkend dat hij de afzender is van bedoelde envelop, V in een eventuele bodemprocedure belast zal worden met het bewijs dat hij met behulp van bedoelde envelop niet de Hitlerkaart, maar de brief verstuurd heeft, waarin hij tegenover B.P.C. aanspraak maakt op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Voorshands is niet aannemelijk dat V in dat bewijs zal slagen.
4.8 Gesteld dat V in dat bewijs niet slaagt en dus aangenomen moet worden dat hij aan de heren De B meerbedoelde Hitlerkaart met meerbedoelde tekst heeft verstuurd, moet vervolgens beoordeeld worden of die handelwijze een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW oplevert.
De kantonrechter is voorhands van oordeel dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden en in dat verband wordt het volgende overwogen.
Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin der wet die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij is in dit geval van belang dat B.P.C. voldoende heeft aangetoond dat zij alles in het werk heeft gesteld om V, die al sedert januari 2010 stelt ziek te zijn, weer zo snel mogelijk te laten re-integreren binnen het bedrijf. Het is echter V geweest die geweigerd heeft daaraan voldoende medewerking te verlenen, zelfs zodanig dat B.P.C. zich genoodzaakt heeft gezien de loonbetaling tijdens ziekte op te schorten. Zelfs die loonopschorting heeft V er niet toe kunnen bewegen om alsnog medewerking te verlenen aan zijn re-integratie. Wanneer de werknemer vervolgens onder die omstandigheden de in dit geding bedoelde ansichtkaart verstuurt, waarop een afbeelding is te zien van Hitler in vol ornaat die de gelijknamige groet brengt en waarop als tekst is afgedrukt de woorden “Für diejenigen, die es verdienen, Herzlichen Glückwunsch”, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter van de werkgever niet langer verlangd worden dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer laat voortduren en levert het versturen van een dergelijke Hitler kaart in de gegeven omstandigheden een dringende reden in de zin der wet op.
Overigens betwist V ook niet dat de verzending van een dergelijke ansichtkaart onder de gegeven omstandigheden een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Hij betwist enkel dat hij bedoelde kaart verstuurd heeft aan de heren de B van P.B.C.
Tussen partijen staat voorts vast dat B.P.C. na ontvangst van de ansichtkaart telefonisch met V in contact heeft trachten te komen. B.P.C. heeft niet V, maar diens dochter telefonisch gesproken. Hoewel partijen twisten over de vraag of B.P.C. tijdens dit telefoongesprek uitdrukkelijk heeft verzocht aan V het verzoek te doen B.P.C. terug te bellen, kan dit buiten beschouwing worden gelaten aangezien van V ook enig eigen initiatief verwacht mocht worden. Het had op zijn weg gelegen om, nadat hij wakker geworden was en van zijn dochter begrepen had dat B.P.C. gebeld had, om terug te bellen naar de werkgever. Van B.P.C. kan, in tegenstelling tot hetgeen V stelt, niet naast hetgeen zij al heeft gedaan een nader “onderzoek” naar de (verzending/ontvangst van de) ansichtkaart worden gevergd. Er is dan ook geen sprake van slecht werkgeverschap, zoals V heeft gesteld.
Dit leidt tot de conclusie dat met grote mate van waarschijnlijkheid de bodemrechter het op 13 mei 2011 gegeven ontslag op staande voet in stand zal houden en V vanaf genoemde datum tegenover P.B.C. niet langer aanspraak kan maken op betaling van loon tijdens ziekte. De vordering vanaf 13 mei 2011 wordt dan ook afgewezen.
4.8 Op grond van het vorenstaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat in deze voorlopige voorziening het loon tijdens ziekte over de periode van 3 januari 2011 tot 25 januari 2011 en over de periode van 4 mei 2011 tot 13 mei 2011 toewijsbaar is.
4.9 Voor wat betreft de hoogte van het salaris tijdens ziekte geldt dat conform artikel 67 van de toepasselijke CAO (zie sub 2.2) gedurende de toewijsbare perioden 90% van het laatstverdiende loon voldaan dient te worden, oftewel € 2.224,80 bruto per 4 weken. De vordering van V zal over de sub 4.8 genoemde perioden, zoals hierna in het dictum vermeld, worden toegewezen.
4.10 B.P.C. heeft de door V gevorderde wettelijke verhogingen ontbetwist gelaten. Deze nevenvordering zal dan ook, als zijnde op de wet gegrond, worden toegewezen, zij het dat de kantonrechter termen aanwezig acht om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon tijdens ziekte te matigen tot 10%.
4.11 De door V gevorderde wettelijke rente wordt als onweersproken en op de wet gegrond toegewezen, zij het dat deze vanaf de dag der dagvaarding zal worden toegewezen nu voor een eerdere datum geen grondslag is gesteld.
4.12 Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten van partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
5. De beslissing
De kantonrechter,
bij wege van voorlopige voorziening,
veroordeelt B.P.C. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan V te voldoen het salaris tijdens ziekte van € 2.224,80 bruto per 4 weken over de periode van 3 januari 2011 tot 25 januari 2011 en over de periode van 4 mei 2011 tot 13 mei 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex 7:625 BW ad 10%, en het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten van partijen in die zin dat iedere partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.