Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 11/3233 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Ad Venture Radio B.V. (hierna: AVR), gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. dr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder.
Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
- Emons Media Holding B.V. (hierna: Emons),
gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag,
- Q-music Nederland B.V. (hierna: Q-music),
gemachtigde mr. Q.J. Tjeenk Willink, advocaat te Amsterdam,
- Radio 538 B.V. (hierna: Radio 538),
gemachtigde mr. M. Robichon, advocaat te Amsterdam,
- Sky Radio Nederland B.V. (hierna: Sky Radio),
gemachtigde mr Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 juli 2011 heeft verweerder de aanvraag van AVR om een vergunning voor een ongeclausuleerde FM-frequentie (kavel A7), en de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale radio-omroep, voor landelijke commerciële radio-omroep niet in behandeling genomen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft AVR bij brief van 3 augustus 2011 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft AVR bij brief van 3 augustus 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Emons, Q-music, Radio 538, Sky Radio en Stichting Nederlandse Publieke Omroep (hierna: NPO) hebben aangegeven aan de procedure deel te willen als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Ten aanzien van (gedeelten van) de door verweerder ingediende stukken heeft hij, voor wat betreft bedrijfsgegevens, bedrijfsvertrouwelijke informatie of anderszins concurrentiegevoelige informatie, verzocht die onder toepassing van artikel 8:29 van de Awb vertrouwelijk te behandelen. Ter zitting hebben alle partijen desgevraagd toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2011. AVR heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma, bijgestaan door mr. E.J. de Bruin en mr. drs. R.A. Diekema. Namens Emons, Q-music, Radio 538 en Sky Radio waren hun gemachtigden aanwezig. NPO heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. Waszink.
2 Overwegingen
2.1 Inleidende overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2 Feiten en achtergronden
In 2003 zijn negen landelijke commerciële FM-vergunningen verdeeld door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod en een eenmalig bedrag. In 2009 zijn daarvan de vergunningen voor de kavels A7 en A8 ingetrokken. Kavel A7 is nader bestemd voor ongeclausuleerde landelijke radio-omroep.
Bij besluit van 26 april 2011, Stcrt. 29 april 2011, nr. 7601, heeft verweerder bekend gemaakt dat de kavels A7 en A8 opnieuw zullen worden uitgegeven voor de periode van
1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017 door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod. In het kader van het digitaliseringsbeleid zoals in de brief aan de Tweede Kamer van 23 juni 2009 is geformuleerd, zijn de kavels A7 en A8 bestemd voor omroepen die een bijdrage willen leveren aan de ontwikkeling van digitale etherradio (Kamerstukken II 2008/09, 24 095, nr. 241). Vanuit het oogpunt van doelmatig ethergebruik heeft verweerder het daarom wenselijk geacht om deze twee kavels met een verplichting tot digitalisering vanaf 1 september 2011, uit te geven tot en met 31 augustus 2017 op basis van een procedure die vergelijkbaar is met de procedure in 2003. De einddatum is gelijk aan de einddatum waarop de andere zeven landelijke commerciële FM-vergunningen na verlenging aflopen.
De regels inzake de aanvraag van de vergunningen zijn neergelegd in de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen kavels A7 en A8 in de FM-band en aanvraag vergunningen voor frequentieruimte in band III (hierna: de Regeling AVT), Stcrt. 29 april 2011, nr 7612. In deze regeling zijn de voorwaarden opgenomen waaraan een aanvraag moet voldoen en is de procedure van de vergelijkende toets uitgewerkt.
Daarnaast heeft verweerder voor de uitgifte van kavel A7, op grond van artikel 3.3a, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), een eenmalig bedrag bepaald, dat gebaseerd is op de economische waarde van de frequentievergunning. In de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011 (hierna: Regeling VEB), Stcrt. 2011, nr 7600, is in artikel 2 bepaald dat een eenmalig bedrag van ruim € 17,5 miljoen verschuldigd is voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A7 en van een vergunning voor digitale radio-omroep gedurende de periode van 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017.
Op 9 juni 2011 heeft AVR een aanvraag voor vergunning voor het kavel A7 ingediend. Bij brief van 24 juni 2011 heeft verweerder vastgesteld dat de aanvraag op een veertiental punten niet voldeed aan de Regeling AVT en aan AVR een mogelijkheid tot herstel van dit verzuim geboden. Op 1 juli 2011 heeft verweerder de verzuimherstelbrief van AVR ontvangen.
2.3 Bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aanvraag van AVR niet in behandeling genomen op grond van artikel 8 van de Regeling AVT en artikel 4:5 van de Awb. Verweerder heeft daarbij overwogen gebruik te maken van haar bevoegdheid omdat AVR, ook nadat haar de mogelijkheid is geboden om het verzuim te herstellen, geen waarborgsom heeft gestort of bankgarantie heeft overgelegd ter grootte van 1/6 deel van het financieel instrument voor kavel A7 noch het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan heeft verwerkt.
2.4 Gronden
AVR stelt zich primair op het strandpunt dat zowel voor de eis van zekerheidstelling voor het eenmalig bedrag als voor de eis om in het bedrijfsplan een afschrijving voor het eenmalig bedrag te verwerken geen wettelijke grondslag aanwezig is. Subsidiair is AVR van mening, dat indien die eisen wel gesteld mogen worden, verweerder de aanvraag toch inhoudelijk had dienen te behandelen. Daarbij had verweerder in moeten gaan op de door AVR in de aanvraag ingenomen stelling, dat de Regeling VEB onverbindend is. AVR wijst er in dit verband op dat de bevoegdheid van verweerder om een aanvraag buiten behandeling te laten een discretionaire bevoegdheid is en stelt in haar vergunningaanvraag omstandig te hebben uitgelegd en met bewijs te hebben onderbouwd dat de berekening van het eenmalig bedrag voor deze kavel onjuist is. Volgens AVR had verweerder van zijn discretionaire bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik kunnen maken zonder te overwegen of het bedrag, waarvoor de waarborgsom moet worden verstrekt en de eis ten aanzien van de verwerking van het financieel instrument in het bedrijfsplan al dan niet onevenredig is en/of onzorgvuldig tot stand is gekomen. Volgens AVR heeft verweerder helemaal geen (belangen)afweging gemaakt.
2.5 Juridisch kader
Ingevolge het vierde lid van artikel 3.3 van de Tw kan de verlening van frequentievergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep geschieden door middel van de procedure van een vergelijkende toets.
Op grond van artikel 3.3, negende lid, van de Tw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.
Ingevolge het eerste lid van artikel 3.3a van de Tw kan, teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, (…) bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
Ingevolge artikel 4 van het Frequentiebesluit (hierna: Fb) worden bij ministeriële regeling regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
Artikel 6 van het Fb luidt als volgt.
“1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep;
f. door de aanvrager te leveren bijdrage aan de overgang van analoge naar digitale techniek.
3. Indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor commerciële omroep, kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.”
De artikelen 3, 4, 5, 6 en 8 van de Regeling AVT luiden, voor zover te dezen relevant, als volgt.
“Artikel 3. Vergunningaanvraag
(..)
2. Een aanvraag wordt uiterlijk op 10 juni 2011 om 14.00 uur per post ontvangen op dan wel door middel van persoonlijke overhandiging ingediend op het volgende adres: Agentschap Telecom, Emmasingel 1, 9726 AH Groningen. (..)
5. Een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van het in bijlage 1 opgenomen model en gaat vergezeld van de gegevens en bescheiden, bedoeld in de bij deze regeling behorende bijlagen.
Artikel 4. Financieel bod
Een aanvrager brengt op elke kavel waarop zijn aanvraag betrekking heeft een onvoorwaardelijk en onherroepelijk financieel bod uit.
Artikel 5. Waarborg betaling financieel bod
1. Een aanvrager verstrekt ten behoeve van de betaling van het financieel bod een waarborgsom of een bankgarantie ter grootte van zijn financieel bod of, in het geval de aanvraag betrekking heeft op kavel A7 en kavel A8, ter grootte van de som van zijn financiële biedingen.
2. Uiterlijk op 10 juni 2011 om 14.00 uur moet een waarborgsom zijn ontvangen op bankrekeningnummer 56.99.94.039, ten name van Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; Agentschap Telecom, onder vermelding van ‘kavel A7/A8’ of een bankgarantie volgens het model, bedoeld in bijlage 2, zijn verstrekt.
Artikel 6. Waarborg betaling financieel instrument
1. De aanvrager die een eenmalig bedrag verschuldigd is op grond van artikel 2, eerste of tweede lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011, verstrekt een waarborgsom of een bankgarantie ter grootte van een zesde deel van het verschuldigde bedrag.
2. Artikel 5, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
3. De aanvrager kan voor de verstrekking van de in het eerste lid en de in artikel 5, eerste lid, bedoelde zekerheden volstaan met de verstrekking van één waarborgsom of bankgarantie.
Artikel 8. Verzuimherstel
1. Indien een aanvrager niet heeft voldaan aan de in artikel 3, eerste en vierde tot en met achtste lid, of artikelen 4 tot en met 6 gestelde eisen, deelt de minister dit de aanvrager mee en stelt de minister de aanvrager overeenkomstig artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid het verzuim te herstellen.
2. Een aanvrager heeft gedurende vijf werkdagen te rekenen vanaf de dag na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het eerste lid, de gelegenheid het verzuim te herstellen.
3. De gegevens of bescheiden ten behoeve van het verzuimherstel worden per post ontvangen op dan wel door middel van persoonlijke overhandiging ingediend op het adres, genoemd in artikel 3, tweede lid, binnen de in het tweede lid bedoelde termijn, met dien verstande dat de ontvangst geschiedt vóór 17.00 uur. Verzuimherstel aangaande de waarborgsom geschiedt binnen dezelfde termijn en voor de overige aspecten overeenkomstig artikel 5, tweede lid.
4. Indien het verzuim niet binnen de termijn, bedoeld in het tweede en derde lid en op de wijze vermeld in het derde lid, is hersteld of de aanvrager na herstel niet heeft voldaan aan de in artikel 3, eerste en vierde tot en met achtste lid, of artikelen 4 tot en met 6 gestelde eisen, kan de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht buiten behandeling worden gelaten.”
Artikel 4:5 van de Awb luidt – voor zover thans van belang – als volgt.
1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of
c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
2. (..)
3. (..)
4. Een besluit om de aanvraag niet te behandelen wordt aan de aanvrager bekendgemaakt binnen vier weken nadat de aanvraag is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.”
2.6 Belanghebbende
Ten aanzien van het verzoek van NPO om als partij aan het geding deel te nemen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kunnen tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid gesteld worden als partij aan het geding deel te nemen. Het belanghebbendenbegrip van artikel 8:26 van de Awb heeft geen andere betekenis dan de definitie die in artikel 1:2 van de Awb is gegeven, namelijk dat belanghebbende degene is wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat AVR naast het onderhavige verzoek tevens een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend ten aanzien van een (pers)bericht van de zijde van verweerder van 22 juli 2011. Daarbij werd meegedeeld dat wegens een brand en instorting van de zendmast Smilde ontvangstproblemen in het noorden en oosten van Nederland zijn ontstaan en dat, om de ontvangstproblemen voor de luisteraar te verminderen, ten behoeve van onder meer de NPO voorlopig de frequenties van kavel A7 zouden worden ingezet om de ontstane gaten in de dekking te vullen. Ten aanzien van dit verzoek van AVR heeft de voorzieningenrechter (vooralsnog) gemeend dat NPO als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het verzoek van AVR ten aanzien van het voornoemd (pers)bericht heeft de gemachtigde van AVR ter zitting ingetrokken.
Ten aanzien van het onderhavige verzoek is van belang dat kavel A7 is bestemd voor commerciële radio. NPO is geen commerciële omroep, doch behartigt het algemeen belang van de publieke omroep. Nu het op basis van de huidige regelgeving niet in aanmerking kan komen voor een frequentievergunning voor kavel A7 en NPO ook anderszins in de commerciële markt niet als concurrent kan worden aangemerkt, zijn de belangen van NPO ten aanzien van onderhavige procedure onvoldoende rechtstreeks, als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb. In verband hiermee wijst de voorzieningenrechter het verzoek van NPO om als partij aan het onderhavige geding deel te nemen af.
2.7 Spoedeisend karakter
Verweerder heeft betwist dat AVR een (spoedeisend) belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de verwijzing van verweerder in dit verband naar de uitspraak, met name rechtsoverweging 2.3.2, van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 mei 2003 (LJN AF8574) in dit geval niet op gaat omdat Veronica, anders dan AVR in onderhavige zaak, in het geheel geen aanvraag had ingediend en om die reden niet als belanghebbende is aangemerkt.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AVR voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet een louter financieel belang heeft bij haar verzoek. AVR heeft terecht gesteld dat, indien eerst na jaren van procederen zou blijken dat haar aanvraag wel in behandeling genomen moet worden en daarbij bovendien zou blijken dat zij alsnog in aanmerking moet worden gebracht voor een frequentievergunning voor kavel A7, er dan sprake zou zijn van nog slechts een zeer geringe looptijd van de vergunning waardoor de terugverdienperiode aanzienlijk wordt verkort. Daarnaast geldt bovendien dat AVR aan te merken is als een nieuwe toetreder tot de markt. Haar stelling dat een verlate toetreding tot de markt het haar moeilijker zal maken om marktaandeel te verwerven op de markt voor luisteraars en adverteerders acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk. Ook is aannemelijk dat zij dit verlies niet, althans niet op korte termijn zal kunnen herstellen. Bovendien zouden, naar het zich laat aanzien, aan het becijferen van het geleden verlies en het eventueel verkrijgen van financiële compensatie daarvoor aanzienlijke bezwaren kunnen zijn verbonden. Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat AVR voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
2.8 Beoordeling
2.8.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder aan AVR conform artikel 8 van de Regeling AVT en artikel 4:5 van de Awb een hersteltermijn heeft gegeven om alsnog te voldoen aan onder meer de eis een waarborgsom of een bankgarantie te stellen voor het financieel instrument en het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan te verwerken. Vast staat dat AVR daar niet aan heeft voldaan.
2.8.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op grond van de artikelen 4 en 6 van het Fb in de Regeling AVT eisen kan stellen omtrent zowel de indiening van de aanvraag om een vergunning, de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens, alsmede omtrent de financiële positie van de aanvrager. De eis dat de aanvrager een waarborgsom dient te storten of een bankgarantie dient te overleggen van 1/6 van het eenmalig bedrag is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als een eis die verband houdt met de financiële positie van de aanvrager als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb en heeft als doel om aanvragers die niet over voldoende financiële middelen beschikken om het eenmalig bedrag te betalen uit te sluiten. Gelet op de voorgeschiedenis van de uitgifte van kavel A7, acht de voorzieningenrechter deze eis niet onbegrijpelijk. Verweerder heeft er immers belang bij dat alleen serieuze aanvragers die daadwerkelijk in staat zijn de financiële lasten van de vergunning te dragen, een vergunning kunnen bemachtigen.
Ook de eis om het eenmalig bedrag op te nemen in het bedrijfsplan valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de te stellen eisen met betrekking tot de financiële positie van de aanvrager als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder b, van het Fb. Voorts kan het standpunt van AVR, dat de Regeling AVT geen uitdrukkelijke eis stelt voor het opnemen van het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan, niet slagen. Uit de tekst en toelichting op artikel 3, vijfde lid, van de Regeling AVT volgt onmiskenbaar dat de aanvrager het in bijlage 1 opgenomen model dient te gebruiken voor de aanvraag voor een vergunning en dat dit model vergezeld dient te gaan van gegevens en bescheiden zoals bedoeld in de bij de Regeling AVT behorende bijlagen. In bijlage 4 wordt daarbij de aanvrager uitdrukkelijk voorgeschreven dat bij het invullen van diverse tabellen het eenmalig bedrag in het modelbedrijfsplan verwerkt moet worden. Bovendien vloeit de eis om het eenmalig bedrag in het bedrijfsplan op te nemen voort uit het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de Regeling AVT (Toetsingscriteria vergelijkende toets), waarin is bepaald dat het bedrijfsplan integraal onderdeel uitmaakt van de aanvraag en overeenkomstige bijlage 4 van de Regeling AVT dient te worden opgesteld. Op grond van het bepaalde in de Regeling AVT was AVR dan ook verplicht om het eenmalig bedrag op te nemen in het bedrijfsplan. Overigens, zelfs in het geval AVR bij haar vergunningaanvraag hierover nog had kunnen twijfelen, had bij AVR naar aanleiding van de brief van verweerder van 24 juni 2011 geen twijfel meer kunnen bestaan over hetgeen van haar werd verlangd.
Gelet op het vorenstaande biedt het Fb en de Regeling AVT een toereikende wettelijke basis om de aanvrager te verplichten zekerheid te stellen voor 1/6 deel van het eenmalig bedrag en voor de eis om het financieel instrument op te nemen in het bedrijfsplan.
2.8.3 Verweerder stelt zich op het standpunt, dat de vraag over het al dan niet verbindend zijn van de Regeling VEB in het kader van de aanvraagprocedure niet aan de orde kan komen. Eerst nadat de frequentievergunning is verleend en vervolgens het eenmalig bedrag via een factuur (beschikking) wordt opgelegd, kunnen belanghebbenden hier tegen opkomen en bij wijze van exceptieve toetsing een debat te voeren over de inhoud van de Regeling VEB. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Zij wijst daartoe op de nauwe samenhang tussen de gestelde eis in de Regeling AVT en de vaststelling van het eenmalig bedrag in de Regeling VEB. Dit wordt tot uiting gebracht in artikel 6 van de Regeling AVT (waarborg betaling financieel instrument), waarin ter zake van het eenmalig bedrag expliciet naar de Regeling VEB wordt verwezen. Bij de (beoordeling van het in behandeling nemen van de) vergunningaanvraag op grond van de Regeling AVT wordt hetgeen is vastgesteld in de Regeling VEB van zwaarwegend belang geacht, zodat gesteld kan worden dat het eenmalig bedrag onlosmakelijk deel uit maakt van de aanvraagprocedure. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds in het kader van die aanvraag op zijn minst de inhoud van de Regeling VEB door middel van een exceptieve toets ter discussie kan worden gesteld. Als het standpunt van verweerder zou worden gevolgd zou dit met zich brengen dat enkel de uiteindelijke vergunninghouder (immers, na ontvangst van de factuurbeschikking) de Regeling VEB eerst jaren later ter discussie kan stellen. De (overige) aanvragers zouden deze mogelijkheid niet hebben ofschoon dit, in het geval via een exceptieve toets in het kader van de vergunningaanvraag zou volgen dat de Regeling VEB onverbindend zou zijn, directe en wezenlijke gevolgen kan hebben voor de vraag of de aanvraag al dan niet in behandeling kan worden genomen.
Los van de vraag hoe indringend verweerder zulks in het kader van een efficiënte aanvraagprocedure dient te toetsen, is de voorzieningenrechter derhalve van oordeel dat verweerder ten onrechte de grieven van AVR over het onverbindend zijn van de Regeling VEB niet bij het bestreden besluit heeft betrokken.
2.8.4 De voorzieningenrechter merkt ten aanzien van het subsidaire standpunt van AVR ter zake van de verbindendheid van de Regeling VEB, allereerst op dat het verzoek van AVR in dit opzicht niet eenduidig is. Hoewel AVR stelt dat de hoogte van het eenmalig bedrag door verweerder onjuist is vastgesteld in de Regeling VEB, stelt zij in haar verzoek om voorlopige voorziening niet te beogen de hoogte van het eenmalig bedrag in deze procedure ter discussie te stellen.
Zoals reeds hiervoor onder randnummer 2.8.3 is overwogen, ontbeert het bestreden besluit een beoordeling door verweerder van de grieven van AVR over het al dan niet verbindend zijn van de Regeling VEB. Verweerder zal deze grieven bij de beslissing op bezwaar alsnog dienen te beoordelen. Nu AVR zowel in haar vergunningaanvraag als in haar herstelverzuimbrief van 1 juli 2011 het al dan niet verbindend zijn van de Regeling VEB expliciet aan de orde heeft gesteld, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding in het kader van het onderhavige verzoek te bezien of het bestreden besluit met een verbeterde motivering op dit punt bij de beslissing op bezwaar in stand kan blijven. Daarbij houdt zij in het oog dat verweerder bij het bepalen van het eenmalig bedrag een ruime mate van beoordelingsruimte toekomt en AVR in haar verzoek om voorlopige voorziening heeft aangegeven dat de hoogte van het eenmalig bedrag in deze procedure niet (nadrukkelijk) aan de orde is. Bovendien leent een voorlopige voorzieningprocedure zich niet voor een indringend oordeel over de vraag wat de exacte hoogte van het eenmalig bedrag dient te zijn.
2.8.5 De voorzieningenrechter acht van belang dat verweerder, alvorens hij de Regeling VEB heeft doen vaststellen, aan SEO Economisch Onderzoek, het Instituut voor Informatierecht en TNO Informatie- en Communicatietechnologie (hierna: SEO) heeft gevraagd een onderzoek te doen naar de economische waarde die de commerciële FM-vergunningen vertegenwoordigen. De onderzoeksresultaten zijn opgenomen in het rapport “Waarde commerciële radiovergunningen” van 28 april 2010 met een Addendum van maart 2011. De kritiek van de door AVR ingeschakelde deskundige Stratix op de berekeningen in deze rapportages komt er op neer dat SEO geen rekening zou hebben gehouden met het feit dat AVR als nieuwkomer zal moeten opboksen tegen concurrenten die hun frequenties na 2011 voortgezet zullen gebruiken, en die in het verleden al ruimschoots marktaandeel hebben verworven.
De voorzieningenrechter maakt uit de rapportage van SEO op, dat de waarde van de vergunningen is bepaald door uit te gaan van een fictieve, gemiddeld efficiënte toetreder. Hierdoor wordt geabstraheerd van de feitelijke positie van de bestaande vergunninghouders. Voorts blijkt dat bij de vaststelling van het eenmalig bedrag voor kavel A7 rekening is gehouden met het feit dat bij de aanvraag voor de vergunning voor kavel A7 een financieel bod moet worden uitgebracht. Door het eenmalig bedrag op 80% van de in het onderzoek bepaalde economische waarde vast te stellen, wordt biedruimte gecreëerd.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is bij de waardebepaling van de frequentievergunning voor kavel A7 door verweerder een zorgvuldige en transparante procedure gevolgd. De onderzoekers hebben uitgebreid achtergrondonderzoek verricht en zich onder meer vergewist van de economische en de juridische relevante aspecten. Voorts is een consultatie gehouden. Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat ter zitting namens verweerder door drs. J.P. Poort, projectleider van SEO, desgevraagd is bevestigd dat bij de waardering van kavel A7 is uitgegaan van een nieuwkomer die tot de bestaande markt toetreedt. Dit volgt bovendien uit paragraaf 4.1 van het SEO-rapport. Daarnaast heeft hij verklaard dat het in het ten behoeve van AVR door Stratix uitgebrachte tegenrapport wordt uitgegaan van onjuiste uitgangspunten.
Op grond van het vorenstaande, de inhoud van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, bestaan er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen aanwijzingen dat verweerder zich bij de vaststelling van de Regeling VEB in redelijkheid niet op de voornoemde rapportages van de SEO had mogen baseren. Daarbij laat de voorzieningenrechter in het midden de vraag of bij een (meer) indringende toets de hoogte van het eenmalig bedrag al dan niet wijziging behoeft. Het standpunt van AVR dat de Regeling VEB onverbindend is wegens strijd met artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn (Richtlijn 2002/20/EG), waarin kort gezegd is opgenomen dat vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel, en/of het vereiste in artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw, kort gezegd dat het bedrag wordt gerelateerd aan de waarde van de vergunning, dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet te worden gevolgd.
2.8.6 Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de belangenafweging bij de beslissing op bezwaar, waarbij de grieven van AVR omtrent de door haar gestelde onverbindendheid van de Regeling VEB door verweerder alsnog meegewogen dienen te worden, zal leiden tot een ander besluit. Naar verwachting zal het bestreden besluit, na verbetering en aanvulling van de motivering, in bezwaar in stand kunnen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: