Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 334752 / HA ZA 09-1934
Vonnis van 23 februari 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
KONG HING SUPERCENTRE N.V.,
gevestigd te Oranjestad, Aruba,
eiseres,
advocaat mr. W.J. Hengeveld te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Kong Hing en HDI genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 14 juli 2009 en de door Kong Hing overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met productie;
- de conclusie van dupliek, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Kong Hing en HDI hebben met ingang van 1 januari 2003 een verzekeringsovereenkomst met elkaar gesloten. Het gaat om een aansprakelijkheidsverzekering op claims made basis met [polisnummer] (hierna: de verzekering). De verzekering kent een inloopdekking vanaf 9 juni 2000, de zogenaamde “retro active date”.
2.2. De op de verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) luiden – voor zover thans van belang – als volgt:
“(…)
10 Voorwaarde voor dekking
10.1 Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tot schadevergoeding tijdens de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars gemeld.
10.2 Aanspraken tot schadevergoeding die voortvloeien uit omstandigheden die tijdens de looptijd van de verzekering bij verzekeraars zijn gemeld, zijn gedekt ongeacht het tijdstip waarop deze aanspraken tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld. (…)
11.8 Uitsluiting bekende omstandigheden
Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade voortvloeiende uit omstandigheden indien deze omstandigheden op de op het polisblad vermelde ingangsdatum van de verzekering aan de aansprakelijk gestelde verzekerde bekend waren.
Deze omstandigheden moeten voor de aansprakelijk gestelde verzekerde redelijkerwijs aanleiding zijn geweest een aanspraak te verwachten en van dien aard zijn dat door verzekeraars met succes een beroep zou kunnen worden gedaan op art. 251 WvK Pro.
(…)
12.1 Schade-aanmelding
12.1.1 Wanneer verzekerde voor de eerste keer aansprakelijk wordt gesteld of kennis krijgt van omstandigheden welke voor hem redelijkerwijs aanleiding kunnen zijn zulke aanspraken te verwachten is hij verplicht dit met bekwame spoed te melden bij verzekeraars. (…)
12.1.4 Indien een aanspraak, dan wel een omstandigheid welke voor verzekerde redelijkerwijs aanleiding kan zijn een aanspraak te verwachten, niet is aangemeld binnen 3 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (…), is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (…)
12.1.5 Indien sprake is van een (of meer) situatie(s) als genoemd in art. 12.1.1 en de verzekerde heeft hiervan geen melding gemaakt binnen 3 jaar nadat hij ermee bekend is geworden, vervalt het recht van verzekerde op uitkering.
(…)
16 Dekking
Met inachtneming van het bepaalde in art. 10 dekt Pro de verzekering de aansprakelijkheid van verzekerden als werkgever voor door ondergeschikten geleden schade.
(…)”.
2.3. Op 17 december 2002 heeft Kong Hing een zogenaamde “no-claim verklaring” ondertekend, waarmee zij heeft verklaard dat er binnen het bedrijf op dat moment geen feiten bekend zijn waaruit een reële dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid.
2.4. Op 23 februari 2001 rond 19.15 dan wel 19.20 uur is een toenmalig werknemer van Kong Hing, [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), op Aruba een ongeval overkomen. Een bestuurster van een auto sloeg linksaf en verleende daarbij geen voorrang aan [persoon 1], die haar met zijn motorfiets tegemoet kwam. [persoon 1] heeft bij dit ongeval ernstig letsel opgelopen. [persoon 1] was bij Kong Hing in dienst als onderhoudsmonteur en rekkenvuller.
2.5. Kong Hing heeft dit ongeval in maart 2001 gemeld bij haar tussenpersoon AON Aruba, die het ongeval weer heeft gemeld bij Ennia, de verzekeraar ter zake een door Kong Hing afgesloten ongevallenverzekering. Ennia heeft in 2003 een uitkering gedaan van AFL 30.000,-.
2.6. Het dienstverband tussen Kong Hing en [persoon 1] is per 20 april 2004 beëindigd.
2.7. Bij exploot van 22 juni 2004 is Kong Hing namens [persoon 1] opgeroepen om te verschijnen op een zitting van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht), waarbij [persoon 1] heeft gevorderd dat de bestuurster, haar WAM-verzekeraar en Kong Hing hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de schade die [persoon 1] als gevolg van het ongeval heeft geleden op te maken bij staat. Uit het meebetekende verzoekschrift blijkt dat [persoon 1] Kong Hing aansprakelijk houdt als voormalig werkgever. [persoon 1] had Kong Hing niet eerder aansprakelijk gesteld.
2.8. Ondanks dat Kong Hing verweer heeft gevoerd, heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 31 januari 2007 beslist dat [persoon 1] het ongeval onder werktijd en in de uitoefening van zijn beroep is overkomen.
2.9. In februari 2007 heeft Kong Hing een schademelding gedaan bij haar assurantietussenpersoon AON, die vervolgens per e-mail van 13 maart 2007 bij HDI aanspraak heeft gemaakt op uitkering krachtens de verzekering.
2.10. Bij brief van 25 juni 2007 heeft HDI geweigerd dekking te verlenen.
2.11. Bij vonnis van 21 november 2007 heeft het Gerecht de bestuurster en Kong Hing hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een nog te laten berekenen bedrag aan [persoon 1]. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zowel Kong Hing als [persoon 1] heeft hoger beroep ingesteld. De procedure in hoger beroep is nog niet afgerond.
2.12. Ter uitvoering van het vonnis van 21 november 2007 heeft Kong Hing aan [persoon 1] op 21 december 2007 een bedrag ad AFL 20.000,- (zijnde € 7.781,-) betaald en op 25 maart 2008 een bedrag ad AFL 543.806,- (zijnde € 194.075,66).
3. Het geschil
3.1. Kong Hing vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- een verklaring voor recht dat HDI jegens Kong Hing gehouden is tot het verlenen van dekking voor de aansprakelijkheid van Kong Hing jegens [persoon 1] en/of derden ter zake het ongeval;
- veroordeling van HDI tot betaling van EUR 200.884,03, vermeerderd met de wettelijke rente;
- veroordeling van HDI tot betaling van een bedrag EUR 13.879,83, vermeerderd met de wettelijke rente;
- veroordeling van HDI in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente.
3.2. Kong Hing heeft aan haar vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat haar aansprakelijkheid jegens [persoon 1] is gedekt onder de verzekering, zodat HDI tot uitkering dient over te gaan. Kong Hing maakt aanspraak op de hiervoor onder 2.12 vermelde bedragen verminderd met het eigen risico van € 972,63 (in totaal € 200.884,03), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van betaling, en op de kosten van verweer die zij in de procedure tegen [persoon 1] heeft moeten maken, welke tot op heden in totaal € 13.879,83 bedragen.
3.3. HDI voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – van Kong Hing in de proceskosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. HDI heeft allereerst het verweer gevoerd dat er geen sprake is van een onzeker voorval, nu Kong Hing dekking verlangt van aansprakelijkheid voor een evenement waarmee zij een kleine twee jaar voor zij de verzekering aanging reeds bekend was geworden. De verzekering biedt geen dekking van een risico dat zich bij de sluiting van de overeenkomst al had verwezenlijkt, aldus HDI.
Kong Hing heeft hiertegen aangevoerd dat met ingang van 1 januari 2006 artikel 7:925 BW Pro van toepassing is, waarin het begrip ‘onzeker voorval’ uit artikel 246 Wetboek Pro van Koophandel niet is gehandhaafd. Bij het sluiten van de overeenkomst bestond voor Kong Hing geen subjectieve zekerheid dat, wanneer of tot welk bedrag HDI uitkering zou moeten doen als gevolg van het ongeval van [persoon 1], zodat aan de vereisten van artikel 7:925 BW Pro is voldaan. Het risico waartegen de aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt heeft zich pas verwezenlijkt op 22 juni 2004, de datum waarop Kong Hing door [persoon 1] aansprakelijk werd gesteld. Bovendien had Kong Hing ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen enkele aanleiding te veronderstellen dat van het ongeval van [persoon 1] een reële dreiging van een aanspraak uitging, aldus Kong Hing.
4.2. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 68a lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek heeft artikel 7:925 BW Pro directe werking, zodat dit artikel van toepassing is op de verzekering. Het eerst lid van artikel 7:925 BW Pro geeft een definitie van een verzekering, waarbij in ieder geval is vereist dat er “bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren”. Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat het element onzekerheid kenmerkend is voor de verzekeringsovereenkomst; zij is een kansovereenkomst. Uit de memorie van toelichting blijkt dat dit echter niet uitsluit dat partijen het risico doen ingaan voor het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst, mits op dat tijdstip nog wel subjectieve onzekerheid bestaat (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 259, nr. 3, p. 5). In onderhavige zaak ligt derhalve ter beoordeling voor of bij het sluiten van de verzekering de hiervoor bedoelde subjectieve onzekerheid bestond.
4.3. Vast staat dat op het moment van het sluiten van de verzekering reeds bij Kong Hing bekend was dat [persoon 1] het ongeval was overkomen. Dit is echter onvoldoende om te concluderen dat er bij Kong Hing op dat moment geen subjectieve onzekerheid als hiervoor bedoeld bestond. Ingevolge artikel 16 van Pro de algemene voorwaarden dekt de verzekering de aansprakelijkheid van Kong Hing als werkgever voor door ondergeschikten geleden schade. Het gaat er mitsdien om of er op het moment van het sluiten van de verzekering bij Kong Hing subjectieve onzekerheid bestond of zij als werkgever aansprakelijk gesteld zou worden voor de door [persoon 1] als gevolg van het ongeval geleden schade. In lijn met het bepaalde in de artikelen 11.8 en 12.1.1 van de algemene voorwaarden is het criterium dat hier aangelegd dient te worden of er ten tijde van het sluiten van de verzekering voor Kong Hing redelijkerwijs aanleiding was om een aansprakelijkstelling van [persoon 1] te verwachten.
4.4. Kong Hing heeft aangevoerd dat dit niet het geval was. Zij heeft aangegeven dat zij tot het moment van aansprakelijkstelling (22 juni 2004) in de veronderstelling verkeerde dat het ongeval had plaatsgevonden na werktijd toen [persoon 1] op weg was naar huis. Pas tijdens de procedure voor het Gerecht heeft [persoon 1] zich op het standpunt gesteld dat het ongeval tijdens werkuren zou hebben plaatsgevonden omdat hij op weg zou zijn geweest om een boodschap voor Kong Hing te doen. Kong Hing heeft echter gesteld dat zij hem daartoe geen opdracht had gegeven.
HDI heeft hiertegen aangevoerd dat in rechte is komen vast te staan dat [persoon 1] het verkeersongeval is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Kong Hing, namelijk tijdens het doen van een boodschap voor zijn werkgever. Op zichzelf is het juist dat het Gerecht in eerste aanleg tot dit oordeel is gekomen, doch de rechtbank is van oordeel dat hieruit niet kan worden afgeleid dat Kong Hing op het moment van het sluiten van de verzekering hiervan op de hoogte was. Kong Hing heeft onbetwist gesteld dat zij [persoon 1] geen opdracht had gegeven een boodschap voor haar te doen. Voorts heeft zij onbetwist gesteld dat [persoon 1] pas in de procedure voor het Gerecht te kennen heeft gegeven dat hij een boodschap voor Kong Hing deed om het moment dat hem het ongeval overkwam. Uitgaande van de juistheid van deze twee omstandigheden, was er voor Kong Hing tot aan de aansprakelijkstelling in juni 2004 derhalve redelijkerwijs geen aanleiding om er rekening mee te houden dat [persoon 1] het verkeersongeval was overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Er was voor Kong Hing tot dat moment derhalve ook geen aanleiding om een aansprakelijkstelling van [persoon 1] te verwachten.
4.5. HDI heeft nog gesteld dat Kong Hing in het licht van drie arresten van de Hoge Raad (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235) omtrent de werkgeversaansprakelijkheid voor aan werknemers overkomen verkeersongevallen, rekening had kunnen en moeten houden met de dreiging van aansprakelijkheid door [persoon 1] voor de door hem geleden schade. Deze stelling kan HDI echter niet baten. Uit deze arresten volgt dat de werkgever alleen aansprakelijk is voor de schade van zijn werknemer indien deze schade is ontstaan gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden. Weliswaar volgt uit deze arresten dat dit begrip ruim uitgelegd dient te worden, doch in voormeld arrest van 9 augustus 2002 heeft de Hoge Raad overwogen dat het enkele woon-werkverkeer hier niet onder valt. Zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen, was er tot aan de aansprakelijkstelling in juni 2004 voor Kong Hing geen aanleiding om aan te nemen dat [persoon 1] het ongeval was overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat op het moment van het sluiten van de verzekering de vereiste subjectieve onzekerheid bij Kong Hing aanwezig was. Het ter zake gevoerde verweer van HDI wordt mitsdien verworpen.
4.7. HDI heeft voorts aangevoerd dat Kong Hing de schade te laat heeft gemeld. Kong Hing heeft pas in maart 2007 melding gemaakt van het ongeval, derhalve zes jaar nadat het ongeval had plaatsgevonden en (uitgaande van de jurisprudentie van de Hoge Raad) tenminste vier en een half jaar nadat zij redelijkerwijs rekening had te houden met een aanspraak, aldus HDI. HDI heeft vervolgens een beroep gedaan op het vervalbeding zoals opgenomen in artikel 12.1.5 van de algemene voorwaarden, waarbij zij heeft aangevoerd dat zij door de te late melding in een redelijk belang is geschaad (als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW Pro).
4.8. Voor zover HDI dit verweer in onderhavige procedure nog mag voeren (Kong Hing heeft aangevoerd dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat HDI deze afwijzingsgrond in het voorafgaande traject reeds had laten vallen), wordt dit verweer verworpen.
Zoals onder 4.4 is overwogen, was er voor Kong Hing redelijkerwijs geen aanleiding om voorafgaand aan de aansprakelijkstelling op 22 juni 2004 een aanspraak van [persoon 1] te verwachten. De termijn als bedoeld in artikel 12.1 van de algemene voorwaarden is derhalve pas gaan lopen op 22 juni 2004. Vast staat dat de schademelding in maart 2007 is gedaan, derhalve binnen drie jaar als bedoeld in artikel 12.1.5 van de algemene voorwaarden. Het recht van Kong Hing op uitkering onder de verzekering is derhalve niet vervallen. HDI heeft geen beroep gedaan op artikel 12.1.4 van de algemene voorwaarden, zodat de late melding van Kong Hing geen consequenties heeft.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat HDI jegens Kong Hing gehouden is dekking te verlenen uit hoofde van de verzekering voor (de schade als gevolg van) de aansprakelijkheid van Kong Hing jegens [persoon 1] en/of derden uit hoofde van het ongeval. Nu HDI geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de door Kong Hing gevorderde bedragen, zal de vordering van Kong Hing integraal worden toegewezen.
4.10. HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De nakosten worden voorwaardelijk toegewezen als hierna vermeld.
De kosten aan de zijde van Kong Hing worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 4.725,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 8.810,98
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat HDI jegens Kong Hing gehouden is tot het verlenen van dekking uit hoofde van de verzekering voor (de schade als gevolg van) de aansprakelijkheid van Kong Hing jegens [persoon 1] en/of derden uit hoofde van het ongeval;
5.2. veroordeelt HDI om aan Kong Hing te betalen een bedrag van EUR 214.763,86 (tweehonderdveertienduizendzevenhonderddrieënzestig euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over:
- het bedrag van EUR 6.808,37 vanaf 21 december 2007
- het bedrag van EUR 194.075,66 vanaf 25 maart 2008
- het bedrag van EUR 3.069,59 vanaf 16 juni 2008
- het bedrag van EUR 1.724,43 vanaf 12 juni 2008
- het bedrag van EUR 8.041,76 vanaf 22 april 2008
- het bedrag van EUR 1.044,05 vanaf 8 februari 2008
telkens tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt HDI in de proceskosten, aan de zijde van Kong Hing tot op heden begroot op EUR 8.810,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt HDI, indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van EUR 131,00 aan nakosten, verhoogd met EUR 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan HDI tot aan de dag der voldoening;
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2, 5.3 en 5.4 genoemde beslissingen
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.?