Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/4221 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
KPN B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. M.L. Koppelaars-Stubbe, advocaat in dienst van KPN,
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), voorheen de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 mei 2009 heeft verweerder aan KPN vijfmaal een boete voor het overtreden van artikel 13.2, tweede en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en vijfmaal een boete voor het overtreden van artikel 13.2a, eerste en tweede lid, van de Tw opgelegd, alsmede een last onder dwangsom wegens het niet (onverwijld) nakomen van aftapverplichtingen.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft KPN bij brief van 16 juni 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 18 november 2009 heeft verweerder het bezwaar, voor wat betreft de begunstigingstermijn gegrond, en voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 14 december 2009 beroep ingesteld. Bij brief van 29 januari 2010 heeft KPN de gronden van het beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 21 april 2010 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2010. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. P.C. Knol, [persoon 1] en [persoon 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Ensing en mr. J.I.M. van der Vange, bijgestaan door L.G. Weerd, werkzaam bij de Unit Landelijke Interceptie (ULI).
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader
Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder ff, van de Tw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder openbare telecommunicatie-dienst: voor het publiek beschikbare dienst die geheel of gedeeltelijk bestaat in het overbrengen van signalen via een elektronisch communicatienetwerk, voor zover deze dienst niet bestaat uit het verspreiden van programma’s.
Artikel 13.1 van de Tw luidt als volgt:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatie-diensten stellen hun telecommunicatienetwerken en telecommunicatiediensten uitsluitend beschikbaar aan gebruikers indien deze aftapbaar zijn.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de technische aftapbaarheid van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten.”
Artikel 13.2 van de Tw luidt als volgt:
“ 1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken zijn verplicht medewerking te verlenen aan de uitvoering van een bevel op grond van het Wetboek van Strafvordering dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie die over hun telecommunicatienetwerken wordt afgewikkeld.
2. Aanbieders van openbare telecommunicatiediensten zijn verplicht medewerking te verlenen aan de uitvoering van een bevel op grond van het Wetboek van Strafvordering dan wel een toestemming op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 tot het aftappen of opnemen van door hen verzorgde telecommunicatie.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de te nemen organisatorische en personele maatregelen en te treffen voorzieningen met betrekking tot aftappen.”
Ingevolge artikel 2, aanhef en onder a en b, van het Besluit aftappen openbare telecommunicatienetwerken en -diensten (hierna: het Besluit) richt de aanbieder zijn openbare telecommunicatienetwerk of openbare telecommunicatiedienst zodanig in dat:
a. een bijzondere last wordt uitgevoerd op basis van het daarin door de lastgever vermelde nummer van de af te tappen gebruiker;
b. een bijzondere last onverwijld wordt uitgevoerd op het tijdstip en gedurende de periode die in de bijzondere last is vastgelegd.
Artikel 13.2a van de Tw luidde (ten tijde hier van belang) als volgt:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten voldoen aan een vordering op grond van artikel 126n, artikel 126u of artikel 126zh van het Wetboek van Strafvordering dan wel een verzoek op grond van artikel 28 van Pro de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 tot het verstrekken van gegevens over een gebruiker van een openbaar telecommunicatienetwerk dan wel een openbare telecommunicatiedienst en het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker.
2.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop de aanbieders aan de vordering of het verzoek voldoen en de wijze waarop de gegevens, bedoeld in het eerste lid, beschikbaar worden gehouden.”
In artikel 2 van Pro het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie worden een aantal gegevens aangewezen als gegevens in de zin van artikel 126n, eerste lid, tweede volzin, artikel 126u, eerste lid, tweede volzin, en artikel 126zh, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering.
In artikel 2 van Pro de Regeling aftappen openbare telecommunicatiewerken en -diensten (hierna: Regeling aftappen) worden als openbare telecommunicatienetwerken en -diensten, bedoeld in artikel 4 van Pro het besluit, aangewezen: a. vaste openbare telefoonnetwerken; b. vaste openbare telefoondiensten; c. huurlijnen; d. GSM; e. DCS 1800; f. GPRS; g. ERMES; h. TFTS; i. internet; j. IMT-2000.
In artikel 15.1, eerste lid, van de Tw zijn de bevoegdheden van de Minister opgenomen met betrekking tot onder andere het toezicht op bevoegd aftappen zoals geregeld in hoofdstuk 13 van de Tw.
In artikel 15.2, eerste lid, van de Tw is bepaald dat de Minister bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen gesteld in de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
In artikel 15.4, eerste lid, van de Tw is bepaald dat de Minster bevoegd is om een boete van ten hoogste € 450.000,- op te leggen ingeval van overtreding van de verplichtingen gesteld in de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
2.2 Feiten en omstandigheden
Op 27 december 2007 zijn een vijftal bijzondere lasten tot het opnemen van telecommunicatie (verder: bijzondere lasten) aan KPN opgelegd. Deze lasten werden afgegeven voor een periode van vier weken, eindigend op 23 januari 2008, om 16:00 uur.
Op 11 maart 2008 heeft verweerder een klacht ontvangen van de Unit Landelijke Interceptie (ULI) met een begeleidend schrijven van de Landelijke Officier van Justitie High Tech Crime en Telecom. Deze klacht bestond eruit dat KPN structureel niet zou voldoen aan de aftapverplichting als het gaat om zogenaamde “emailtaps”. KPN zou enkel inkomende e-mail en geen uitgaande e-mail aftappen.
Op 24 september 2008 is door de toezichthouder van Agentschap Telecom een rapport van bevindingen opgemaakt. Daarin is geconcludeerd dat KPN naar aanleiding van de bijzondere lasten geen uitgaande email heeft getapt en afgeleverd. De toezichthouder concludeert dat KPN niet volledig heeft meegewerkt aan de uitvoering van een bevoegd gegeven bevel tot het opnemen van telecommunicatie, waardoor sprake is van overtreding van artikel 13.2, tweede en derde lid, van de Tw, juncto artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit. Ook heeft KPN niet de daarbij behorende en eveneens gevorderde verkeersgegevens geleverd, waardoor er tevens sprake is van overtreding van artikel 13.2a, eerste en tweede lid, van de Tw juncto artikel 2 van Pro het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie, aldus de toezichthouder.
Bij het primaire besluit heeft verweerder voor het overtreden van artikel 13.2, tweede en derde lid, van de Tw juncto artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit een boete vastgesteld van € 3.000,- per geconstateerde overtreding; derhalve een boete van totaal € 15.000,-. Voorts heeft verweerder bij het primaire besluit voor het overtreden van artikel 13.2a, eerste en tweede lid, van de Tw, juncto artikel 2 van Pro het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie, een boete van € 1.500,- vastgesteld per geconstateerde overtreding; derhalve een boete van totaal € 7.500,-.
Daarnaast is KPN bij het primaire besluit gesommeerd een bijzondere last, waarin wordt gevorderd de telecommunicatie betreffende inkomend en uitgaand e-mailverkeer van een nader bepaald e-mailadres af te tappen, onverwijld uit te voeren op het tijdstip en gedurende de periode die in de bijzonder last is vastgelegd. Indien de overtreding zich herhaalt, verbeurt KPN een dwangsom van € 2.500,- per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 50.000,-. Deze last verliest zijn werking indien:
a) de vaststaande maximum looptijd van twee jaar is verstreken, of
b) het maximaal te verbeuren bedrag binnen twee jaar is bereikt.
Het door KPN tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daarbij is wel de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom verruimd naar twee weken.
2.3 Standpunten van partijen
Samengevat stelt verweerder zich op het standpunt dat er een wettelijke bevoegdheid bestaat voor het geven van een bevel tot aftappen van bepaalde e-mailadressen en dat de Regeling aftappen in dit geval niet van toepassing is op de dienst e-mail, nu deze dienst niet genoemd is in artikel 2 van Pro deze Regeling. Verder kan het volgens verweerder niet zo zijn dat KPN, na ontvangst van een vordering tot het aftappen van e-mailcommunicatie, zelfstandig kan bepalen dat zij een andere vordering (namelijk die tot het leggen van een IP-tap) wenst te ontvangen alvorens zij de gevorderde communicatie wil aftappen. KPN kan geen geslaagd beroep doen op het TIIT-protocol en de WAI/GT/FuncSpecs (hierna: WAI-document) om de omvang van een taplast te beperken. Daarnaast is verweerder niet gebleken van afspraken op basis waarvan KPN het gerechtvaardigd vertrouwen kon hebben dat, ondanks de inhoud van de afgegeven bijzondere lasten, geen uitgaande e-mail hoefde te worden getapt. Door het niet voldoen aan de bijzondere lasten heeft KPN het opsporen van strafbare feiten belemmerd. Voorts acht verweerder de opgelegde last onder dwangsom zodanig duidelijk en concreet, dat het voor KPN duidelijk is wat zij moet doen om te voorkomen dat zij de dwangsom verbeurt.
KPN heeft in beroep samengevat het volgende aangevoerd. Artikel 13.1 van de Tw geeft geen nadere aanvulling ten aanzien van de wijze waarop de aftapbaarheid technisch moet worden gerealiseerd. Volgens KPN zijn er in 2000 afspraken (technische specificaties) gemaakt tussen aanbieders en de overheid, die zijn neergelegd in het WAI-document en het TIIT-protocol. Het WAI-document geeft daarbij een nadere invulling van de algemene verplichting zoals die op grond van artikel 13.1 van de Tw geldt om internet aftapbaar te maken. KPN stelt haar netwerk conform het WAI-document zodanig aftapbaar te hebben gemaakt dat zij in staat is om uitgaande e-mail af te tappen door middel van een IP-tap. KPN meent dat zij er op mocht vertrouwen dat daarmee werd voldaan aan haar wettelijke verplichtingen en dat de officier van justitie (OvJ) bij het formuleren van de last zou aansluiten bij de afgesproken specificaties. Anders dan verweerder, is KPN van mening dat zij een beroep mag doen op het TIIT-protocol en het WAI-document. KPN meent voorts dat verweerder haar ten onrechte verwijt niet mee te willen werken aan de taplasten. Zij kan deze gewoonweg niet uitvoeren, omdat haar netwerk daar niet op is ingericht. Daarnaast is KPN van mening dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de Regeling aftappen niet van toepassing is op de dienst e-mail. De Regeling is immers van toepassing op internet. Daar valt ook e-mail onder. Bovendien is KPN van mening dat de door verweerder gegunde termijn van twee weken te kort is om haar systemen zodanig aan te passen dat aan de last kan worden voldaan.
2.4 Beoordeling
2.4.1 De rechtbank is allereerst van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 1.1, aanhef en onder ff, van de Tw, een e-maildienst een openbare telecommunicatiedienst in de zin van de Tw is. Dit betekent dat de artikelen 13.1 (verplichte aftapbaarheid) en 13.2 (medewerkingsplicht) van de Tw in dit geding van toepassing zijn. Daaruit volgt dat aanbieders hun netwerk zodanig moeten inrichten dat taplasten kunnen worden uitgevoerd en dat zij moeten meewerken aan de uitvoering van bevoegd gegeven taplasten.
2.4.2 De rechtbank stelt vast dat de Regeling aftappen geen regels bevat die van toepassing zijn op de dienst e-mail, zodat uitsluitend de algemene regels uit de Tw en het Besluit gelden. Uit artikel 2, aanhef en onder a, van het Besluit volgt dat een bijzondere last wordt uitgevoerd op basis van het daarin door de lastgever vermelde nummer van de af te tappen gebruiker. Dit betekent dat de formulering van de last leidend is voor de omvang van de verplichting die op de aanbieder rust tot medewerking aan de uitvoering van een bevoegd gegeven taplast. Het bevel tot het opnemen van (alle) communicatie via het in de bijzondere last genoemde e-mailadres is dus voldoende om zowel het ingaande als uitgaande e-mail te verkrijgen. Hieruit volgt dat de van KPN gevraagde medewerking niet treedt buiten de wettelijke verplichtingen die uit artikel 13.1 en 13.2 van de Tw voortvloeien. Vast staat dat KPN naar aanleiding van de onderhavige vijf bijzondere lasten enkel inkomende e-mail en geen uitgaande e-mail heeft getapt en afgeleverd, zodat zij niet (volledig) heeft meegewerkt aan de uitvoering van een door de OvJ afgegeven taplast. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met artikel 13.2 van de Tw.
2.4.3 De stelling van KPN dat zij het uitgaande e-mailverkeer op basis van een IP-tapbevel had kunnen aftappen, kan hieraan niet afdoen. Op KPN rustte op grond van de vijf bijzondere taplasten de verplichting het (in- en uitgaande) e-mailverkeer van een bepaald e-mailadres af te tappen. Met een IP-tap wordt al het verkeer afgetapt dat via een bepaalde internetaansluiting wordt gevoerd, hetgeen dus niet is beperkt tot e-mailverkeer. Aan het bevel tot een IP-tap worden dan ook in beginsel zwaardere eisen gesteld ten aanzien van de privacy van de verdachte dan voor een e-mailtap. Daarnaast is het zo dat een IP-tap is beperkt tot één aansluiting, terwijl de e-maildienst vanaf meerdere locaties kan worden benaderd, waardoor veel e-mails kunnen worden gemist. De keuze om alleen e-mailverkeer af te tappen of alle (internet-) telecommunicatie over een IP-adres, wordt door de OvJ gemaakt. Dit staat niet ter beoordeling van de aanbieder. Dat de herkomst van uitgaand e-mailverkeer onbetrouwbaar kan zijn, doet evenmin af aan de verplichting om ook uitgaande e-mail af te tappen. De waardering van de afgetapte gegevens behoort tot de bevoegdheden en de verantwoordelijkheid van de behoeftesteller die de taplast gegeven heeft.
2.4.4 Naar het oordeel van de rechtbank kan KPN op de inhoud van het TIIT-protocol en het WAI-document, die geen formele status bezitten, geen geslaagd beroep doen om de omvang van een taplast te beperken. Deze protocollen zijn op grond van de artikelen 3 en 4 van het Besluit vastgesteld en zijn technisch gesproken geschikt om aan de aftapverplichting voor zowel inkomende als uitgaande e-mails te voldoen. Dat in de toelichting op deze protocollen op sommige plaatsen alleen wordt gerefereerd aan inkomende e-mails, doet daar niet aan af. Het TIIT-protocol, dat veelal als handleiding wordt gebruikt, voorziet immers in alle specificaties (netwerk- en tekstuele protocollen) om uitgaande e-mail af te tappen. De wijze waarop dit door KPN wordt vormgegeven is een interne kwestie. Dat de technische wijze van tappen die KPN gekozen heeft het niet mogelijk maakt om uitgaande e-mail te tappen, dient dan ook voor haar rekening en verantwoordelijkheid te komen.
De rechtbank merkt daarbij op dat door KPN niet is betwist dat, na enige investeringen, het technisch mogelijk is om uitgaande e-mail te tappen. Om aan zo’n last te kunnen voldoen, zo stelt KPN in haar beroep, zou zij op haar servers specifieke daarop ingerichte filters moeten plaatsen. Door het plaatsen van dergelijke filters is KPN derhalve in staat om aan de bijzondere taplasten te voldoen.
2.4.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat zij op basis van afspraken het gerechtvaardigd vertrouwen kon hebben dat, ondanks de inhoud van de afgegeven bijzondere lasten, geen uitgaande e-mail hoefde te worden getapt, dan wel dat om een IP-tap gevraagd zou worden op het moment dat het bevoegd gezag uitgaande e-mail zou willen laten aftappen. Uit de diverse door KPN overgelegde documenten en gespreksverslagen blijkt niet dat er duidelijke en concrete afspraken zijn gemaakt waaruit een dergelijk vertrouwen kon worden afgeleid.
2.4.6 Gelet op het vorenstaande staat vast dat KPN artikel 13.2, tweede en derde lid, alsmede artikel 13.2a, eerste en tweede lid, van de Tw heeft overtreden. Verweerder was op grond van artikel 15.4 van de Tw derhalve bevoegd ten aanzien daarvan een boete op te leggen. De rechtbank volgt verweerder in diens standpunt dat voornoemde overtredingen dusdanig ernstig zijn dat in dit geval het opleggen van een boete op zijn plaats is. In het geval de taplast niet (volledig) wordt uitgevoerd, kan dit een belemmering vormen in het opsporingsonderzoek. Voorts blijkt uit de bovengenoemde overwegingen dat KPN de overtredingen kan worden verweten.
2.4.7 In het geval er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift zal - behoudens bijzondere omstandigheden - gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.
Nu hierboven is vastgesteld dat KPN het bepaalde in zowel artikel 13.2 als artikel 13.2a van de Tw heeft overtreden, was verweerder krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.
2.4.8 De last onder dwangsom is met name bedoeld om herhaling van de overtreding te voorkomen en ziet op de uitvoering van bijzondere (tap)lasten, waarin inkomende en uitgaande e-mail wordt gevorderd. In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder na afweging van de betrokken belangen had moeten afzien van het opleggen van de last onder dwangsom. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het voor KPN, na enige investeringen, technisch mogelijk om te voldoen aan een bijzondere last tot het (afzonderlijk) aftappen van uitgaande e-mail. KPN heeft het dus in haar macht om aan de last feitelijk uitvoering te geven. Voorts is voor het opleggen van een dwangsom niet noodzakelijk dat er sprake is van een opzettelijke overtreding. Gelet hierop heeft verweerder, alle belangen afwegend, in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik kunnen maken.
2.4.9 De rechtbank acht de opgelegde last onder dwangsom voorts voldoende duidelijk en concreet. Aan KPN is duidelijk gemaakt wat zij moet doen om te voorkomen dat zij de dwangsom verbeurt: zowel in- als uitgaande e-mail aftappen op basis van het in de bijzondere last genoemde e-mailadres. De stelling van KPN, dat een termijn van twee weken om aan de last te voldoen niet haalbaar is, ziet niet zozeer op de technische realiteit doch in de omstandigheid dat KPN, alvorens over te gaan tot niet geringe investeringen, van de behoeftestellers wenst te vernemen voor welke technische optie gekozen moet worden om de specifieke voorzieningen in het netwerk te bouwen (eenduidige implementatie). KPN heeft in dit kader gesteld dat zij al enige jaren bezig is om van de behoeftestellers meer duidelijkheid te verkrijgen op welke wijze zij het beste haar netwerk kan inrichten om uitvoering te geven aan een e-mailtap, en dat de termijn van twee weken haar geen enkele ruimte laat voor het streven naar overeenstemming op dit punt.
Wat hier ook van zij, uit het dossier blijkt dat tot op heden ondanks diverse bijeenkomsten en workshops nog steeds geen (hernieuwd) protocol voor de wijze waarop het aftappen van e-mailverkeer dient plaats te vinden, is vastgesteld. Derhalve zou ook een langere begunstigingstermijn niet het door KPN gewenste resultaat hebben gehad. Ter zitting heeft KPN verklaard dat het voor haar technisch mogelijk was om binnen een termijn van negen maanden haar netwerk conform de last aftapbaar te maken. Inmiddels is sedert het opleggen van de last, dan wel de handhaving van die last in het bestreden besluit, die termijn verstreken. Gelet hierop en op het feit dat ter zitting door partijen desgevraagd is verklaard dat er nog geen dwangsommen zijn verbeurd, heeft KPN thans geen belang meer bij een oordeel over aanvaardbaarheid van een begunstigingstermijn van twee weken.
2.5 Conclusie
Gelet op al het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseres is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 6 januari 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: