Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 279205 / HA ZA 07-567
Uitspraak: 17 december 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. FURSA ALTERNATIVE STRATEGIES LLC, voorheen genaamd Mellon HBV Alternative Strategies LLC (HBV),
gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten,
2. LYXOR/FURSA MASTER EUROPEAN DRIVEN FUND LP, voorheen genaamd Lyxor Mellon HBV Master European Event Driven Fund Ltd,
gevestigd te St. Helier, Jersey, Kanaaleilanden,
3. FURSA MASTER EUROPEAN EVENT DRIVEN FUND LP, voorheen genaamd Mellon HBV Master European Event Driven Fund LP,
gevestigd te George Town, de Kaaimaneilanden,
4. FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, voorheen genaamd Mellon HBV Master Global Event Driven Fund LP en Mellon HBV Master Leveraged Global Event Driven LP,
gevestigd te George Town, de Kaaimaneilanden,
5. XAVEX RISK ARBITRAGE 3 FUND,
gevestigd te St. Helier, Jersey, Kanaaleilanden,
6. [eiser sub6],
wonende te Capelle aan den IJssel,
eisers in de hoofdzaak,
eisers in het incident tot overlegging van stukken,
advocaat mr. S.J.H.N. Berendsen,
- tegen -
de naamloze vennootschap UNILEVER N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot overlegging van stukken,
advocaat mr. S.E. Eisma.
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Fursa c.s.” en “Unilever”.
1 Het verloop van de procedure
in de hoofdzaak
1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 12 februari 2007 en de door Fursa c.s. overgelegde producties;
- de akte houdende overlegging producties d.d. 23 juli 2007 van de zijde van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord, met producties.
1.2 De rechtbank heeft tevens kennis genomen van het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 11 juli 2007, waarin de reeds eerder gevoegde zaken onder zaak- / rolnummers 271056 / HA ZA 06-2889 en 273571 / HA ZA 06-3268 zijn gevoegd met de onderhavige zaak, en de onderliggende stukken.
in het incident tot overlegging van stukken
1.3 De rechtbank heeft partijen gehoord en kennis genomen van de volgende stukken:
- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artikel 22, 162, 843a Rv, 3:15j BW en/of enige andere gewezen grond;
- de conclusie van antwoord in het incident tot overlegging van stukken;
- de bij gelegenheid van het pleidooi d.d. 16 juni 2008 overgelegde pleitnotities en de door Fursa c.s. en Unilever bij die gelegenheid in het geding gebrachte aanvullende producties.
1.4 De vordering tot overlegging van stukken was oorspronkelijk niet alleen ingesteld in de zaak onder zaak-/rolnummer 279205 / HA ZA 07-567, maar ook in de daarmee gevoegde zaken onder zaak-/rolnummers 271056 / HA ZA 06-2889 en 273571 / HA ZA 06-3268. Fursa c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi op 16 juni 2008 de vordering in het incident tot overlegging van stukken ten aanzien van de twee laatstgenoemde zaken ingetrokken. Unilever heeft zich daartegen niet verzet.
2 Vaststaande feiten in het incident
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
2.1 Unilever is een van de moedervennootschappen van de Unilever groep. De andere moedervennootschap is de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales Unilever PLC (hierna: Unilever PLC).
2.2 In 1997 verkocht de Unilever groep haar chemische bedrijven voor een bedrag van ruim ƒ 15 miljard. Destijds is aangekondigd dat, indien binnen twee tot drie jaar de opbrengst van die verkoop niet zou worden geïnvesteerd teneinde het bedrijf te laten groeien, die opbrengst zou worden ‘teruggegeven’ aan de aandeelhouders. In 1999 waren de raden van bestuur van Unilever en van Unilever PLC voornemens de opbrengst van de verkoop van de chemie-bedrijven inderdaad aan de houders van (certificaten van) gewone aandelen uit te keren.
2.3 Het voorstel tot uitkering aan de houders van (certificaten van) gewone aandelen
(hierna gezamenlijk: de aandeelhouders) hield, kort gezegd, het volgende in. De uitkering –in totaal circa ƒ 16 miljard, namelijk per aandeel ƒ 14,50 (€ 6,58) dan wel, voor de aandeelhouders van Unilever PLC, de tegenwaarde daarvan in UK Pound Sterling – zou plaatsvinden in de vorm van een speciaal dividend. De aandeelhouders van Unilever werd de keuze gelaten het speciale dividend in contanten dan wel in de vorm van preferente aandelen te ontvangen. Indien een aandeelhouder zou kiezen voor laatstgenoemde optie, zou hij voor ieder gewoon aandeel of een certificaat van een gewoon aandeel een preferent aandeel ontvangen. Aan deze keuzemogelijkheid lagen fiscale overwegingen ten grondslag.
2.4 In verband met de voorgenomen uitgifte van de preferente aandelen heeft Unilever een informatie memorandum d.d. 31 maart 1999 laten opstellen (hierna: het informatie memorandum).
2.5 Als financieel adviseur van Unilever ter zake van het speciale dividend trad ABN AMRO Bank N.V. op. In maart 1999 heeft ABN AMRO Rothschild presentaties aan aandeelhouders en beleggers georganiseerd (een zogeheten road show) om de uitgifte van de preferente aandelen toe te lichten. Hierbij werd gebruik gemaakt van sheets waarbij op de openingssheet tevens de naam en het beeldmerk van Unilever was afgebeeld.
2.6 Met het oog op de uitgifte van de preferente aandelen werd in 1999 – onder meer – een nieuw artikel 50 in Pro de statuten van Unilever opgenomen dat voorzag in de mogelijkheid van conversie van de preferente aandelen in gewone aandelen – volgens een in de statuten opgenomen formule – en in de intrekking van de preferente aandelen.
2.7 Een deel van de aandeelhouders van Unilever heeft geopteerd voor het speciale dividend in de vorm van preferente aandelen. Op 9 juni 1999 zijn daarom circa 211.500.000 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van ƒ 0,10 en een rekenwaarde van ƒ 14,50 (hierna: de preferente aandelen) geplaatst bij deze aandeelhouders. De nominale waarde van de preferente aandelen van ƒ 0,10 is later gesteld op € 0,05 en de rekenwaarde van ƒ 14,50 op € 6,58.
2.8 De preferente aandelen hebben een notering verkregen aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V.
2.9 Op 24 maart 2004 heeft het bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. In de kern kwam de aankondiging er op neer dat de rekenwaarde van € 6,58 per aandeel overeenkomstig de statuten en het informatie memorandum zou worden verminderd tot € 0,05 per aandeel tegen gelijktijdige overdracht van gewone aandelen aan de houders van de preferente aandelen (hierna: de conversie) en dat de preferente aandelen later, na verkregen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, zouden worden ingetrokken tegen betaling van de resterende rekenwaarde van € 0,05 (hierna: de intrekking).
2.10 Op 15 februari 2005 heeft de conversie plaatsgevonden, waarbij van de rekenwaarde per preferent aandeel van € 6,58 een bedrag van € 6,53 is afgeboekt tegen levering van gewone aandelen Unilever ter waarde van € 4,52 per preferent aandeel. Op 13/14 juli 2005 zijn de preferente aandelen door Unilever ingetrokken tegen betaling van € 0,05.
2.11 In de periode tussen conversie en intrekking van de preferente aandelen hebben Fursa c.s. (in het totaal) 40.272.379 preferente aandelen gekocht danwel doen kopen.
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1 Fursa c.s. vorderen – verkort weergegeven – in de hoofdzaak, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. Unilever te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van, in het totaal, € 80.947.481,79;
b. voor recht te verklaren dat Unilever onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fursa c.s., waarvoor Unilever aansprakelijk is en Unilever te veroordelen tot het vergoeden aan Fursa c.s. van de door hen geleden, nader bij staat op te maken, schade;
c. Unilever te veroordelen in de proceskosten onder de bepaling dat, indien het bedrag van de proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de dag van het vonnis is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
De verklaring van recht wordt blijkens de toelichting daarop in de dagvaarding subsidiair gevorderd.
3.2 Fursa c.s. stellen – voorzover relevant in het incident en verkort weergegeven – dat Unilever in 1999 de verplichting op zich heeft genomen om de preferente aandelen terug te kopen tegen € 6,58 per preferent aandeel. Deze verplichting is volgens Fursa c.s. naar haar aard verbonden aan het aandeel danwel heeft te gelden als een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:251 van Pro het Burgerlijk Wetboek BW (hierna: BW) en gaat dus van rechtswege bij iedere levering van het aandeel over op de koper van aandelen. Door de conversie en latere intrekking van de preferente aandelen is Unilever jegens Fursa c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in haar terugkoopver¬plichting, waardoor zij een schade hebben geleden van (€ 6,58 – 4,52 – 0,05 =) € 2,01 per preferent aandeel, aldus Fursa c.s.
3.3 Het verweer van Unilever in de hoofdzaak strekt tot afwijzing van de vorderingen van Fursa c.s., met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fursa c.s. in de proceskosten.
4 Het geschil in het incident
4.1 Fursa c.s. vorderen – zakelijk weergegeven – in het incident om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. Unilever te bevelen om binnen 30 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, afschriften van de in de incidentele conclusie genoemde bescheiden (hierna: de bescheiden) aan Fursa c.s. beschikbaar te stellen;
b. Unilever te veroordelen om aan Fursa c.s. een dwangsom van € 100.000,-- te betalen voor iedere dag dat Unilever in gebreke blijft te voldoen aan het onder a. bedoelde bevel;
c. te bepalen dat tegen het vonnis in dit incident tussentijds in beroep kan worden gekomen en dat een dergelijk tussentijds beroep schorsende werking ten aanzien van de hoofdzaak zal hebben.
4.2 Het verweer van Unilever strekt tot afwijzing van de incidentele vorderingen van Fursa c.s., met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fursa c.s. in de kosten van het incident.
5 De beoordeling in het incident
5.1 Voorzover van belang in dit incident is de kern van het geschil in de hoofdzaak het antwoord op de vraag of een terugkoopverplichting is overeen¬gekomen tussen Unilever en de aandeelhouders van Unilever die opteerden voor het nemen van preferente aandelen. Fursa c.s. stellen in dit verband dat Unilever aan de markt kenbaar heeft gemaakt dat zij de preferente aandelen vijf jaar na uitgifte zou terugkopen voor € 6,58 per aandeel, hetgeen Unilever betwist. Fursa c.s. vorderen de bescheiden omdat deze volgens Fursa c.s. duidelijkheid kunnen geven over de vraag of Unilever in 1999 de wil en de bedoeling had om de preferente aandelen vijf jaar na uitgifte terug te kopen tegen € 6,58 per aandeel.
5.2 Of Unilever een dergelijke terugkoopverplichting op zich heeft genomen, dient primair te worden beoordeeld aan de hand van verklaringen zoals deze aan de aandeel¬houders destijds zijn gebleken. Hierbij is niet van belang wat zich zuiver intern bij Unilever heeft afgespeeld, omdat slechts aan de geopenbaarde wil een rechtsgevolg kan worden verbonden. Een wil die niet op de één of andere manier tot uiting is gekomen, heeft in rechte geen betekenis. Toegepast op het geschil in de hoofdzaak: indien in de hoofdzaak niet wordt vastgesteld dat uit de verklaringen van of namens Unilever redelijkerwijs volgt dat zij de preferente aandelen na vijf jaar weer zou terugkopen voor € 6,58 per aandeel, dan kan het bestaan van de terugkoopverplichting niet worden aangenomen. In dit verband is dan de vraag wat Unilever destijds wilde niet meer relevant en dus geen onderwerp van bewijsvoering.
5.3 Wordt in de hoofdzaak evenwel vastgesteld dat aan de verklaringen en gedragingen van of namens Unilever onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis mocht worden toegekend dat Unilever die terugkoopverplichting wel op zich nam, en dat die betekenis daaraan ook door de aandeelhouders is toegekend, dan nog is de interne wil van Unilever niet van belang. In dat geval zou een (overigens door Unilever uitdrukkelijk niet gedaan) beroep op een discrepantie tussen de wil van Unilever en haar verklaringen en gedragingen immers afstuiten op het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro, omdat in dat geval nu juist mocht worden vertrouwd op het bestaan van die terugkoopverplichting. In dat geval is de slotsom dat ook zonder een daarop gerichte wil van Unilever een terugkoop¬ver¬plichting tot stand is gekomen.
5.4 Met het voorgaande is gegeven dat – bij de huidige stand van het processuele debat – de interne wil van Unilever in de hoofdzaak geen onderwerp van bewijsvoering kan worden, zodat Fursa c.s. onvoldoende belang hebben bij het verkrijgen van de bescheiden. Dit betekent dat geen van de door Fursa c.s. aangevoerde grondslagen kan leiden tot toewijzing van de vordering in het incident.
5.5 Tegen dit vonnis zal, anders dan door Fursa c.s. verzocht, geen tussentijds beroep worden toegestaan omdat een tussentijds appel naar verwachting zal leiden tot een (aanzienlijke) vertraging van de onderhavige procedure.
5.6 Fursa c.s. zullen als de in het ongelijk stelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
6 De beslissing
De rechtbank,
in het incident:
- wijst de vorderingen van Fursa c.s. af;
- veroordeelt Fursa c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unilever bepaald op € 9.633,-- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit vonnis voorzover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
- bepaalt dat de zaak wederom zal worden uitgeroepen op de rolzitting van woensdag 28 januari 2009 voor conclusie van repliek.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.P. van Essen, M. Verkerk en N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/544/196