Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/ rolnummers: 271056 / HA ZA 06-2889
273471 / HA ZA 06-3268
279205 / HA ZA 07-567
Vonnis van 29 september 2010 in de gevoegde zaken van:
1. de rechtspersoon naar vreemd recht FURSA ALTERNATIVE STRATEGIES LLC,
voorheen genaamd Mellon HBV Alternative Strategies LLC (HBV),
gevestigd te New York (Verenigde Staten),
2. de rechtspersoon naar vreemd recht FURSA ADVISORY LIMITED,
gevestigd te Grand Gayman (Kaaimaneilanden),
handelend als rechtsopvolger onder bijzondere titel van:
(i) de rechtspersoon naar vreemd recht
LYXOR/FURSA EUROPEAN EVENT DRIVEN FUND LIMITED,
voorheen genaamd Lyxor Mellon HBV Master European Event Driven Fund Limited,
gevestigd te Jersey (Kanaaleilanden), alsmede
(ii) de rechtspersoon naar vreemd recht
FURSA MASTER EUROPEAN EVENT DRIVEN FUND LP,
voorheen genaamd Mellon HBV Master European Event Driven Fund LP,
gevestigd te George Town (Kaaimaneilanden),
3. de rechtspersoon naar vreemd recht CLAY HILL ADVISORY LIMITED,
gevestigd te George Town (Kaaimaneilanden)
handelend als rechtsopvolger onder bijzondere titel van:
de rechtspersoon naar vreemd recht
FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP,
voorheen genaamd Mellon HBV Master Global Event Driven Fund LP en Mellon HBV Master Leveraged Event Driven Fund LP,
gevestigd te George Town (Kaaimaneilanden),
4. de rechtspersoon naar vreemd recht DBX-RISK ARBITRAGE FUND 3,
voorheen genaamd Xavex Risk Arbitrage 3 Fund,
gevestigd te Jersey (Kanaaleilanden),
5. [eiser (07-567)],
wonende te Capelle aan den IJssel,
([eiser (07-567)] is uitsluitend partij in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567),
eisers,
advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen,
- tegen -
de naamloze vennootschap
UNILEVER N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
Partijen worden hierna aangeduid als Fursa c.s. (waaronder in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567 tevens [eiser (07-567)] wordt begrepen) en Unilever.
1 De procedure
in de zaak met rolnummer HA ZA 06-2889
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 9 februari 2006 van Fursa c.s.;
- de akte houdende producties, tevens houdende eiswijziging alsmede incidentele conclusie ex artikelen 208 Rv, 22 Rv en 162 Rv van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 208 Rv, 22 Rv en 162 Rv tevens incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv (van de onderhavige zaak met de zaak onder zaak-/rolnummer 273471 / HA ZA 06-3268 van Unilever);
- de antwoordakte in het voegingsincident van Fursa c.s.;
- de mededeling van Fursa c.s. dat het incident ex artikel 208 Rv, 22 Rv en 162 Rv wordt ingetrokken;
- het vonnis in het voegingsincident van 28 maart 2007;
- de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv van de onderhavige zaak met de zaak onder zaak-/rolnummer 279295 / HA ZA 07-567 van Unilever;
- de antwoordakte in het voegingsincident van Fursa c.s.;
- het vonnis in het voegingsincident van 11 juli 2007;
- de conclusie van antwoord van Unilever;
- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artikel 22, 162, 843a Rv, 3:15j BW en enige andere gewezen grond van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord in het incident tot overlegging van stukken van Unilever;
- het pleidooi in het incident op 16 juni 2008, waarbij de incidentele vordering tot overlegging van stukken is ingetrokken door Fursa c.s.;
- de conclusie van repliek tevens akte houdende eiswijziging van Fursa c.s.;
- de conclusie van dupliek van Unilever;
- de akte houdende uitlatingen producties overgelegd bij conclusie van dupliek tevens houdende eiswijziging tevens houdende akte schorsing ex artikel 225 Rv van Fursa c.s.;
- de akte houdende hervatting ex artikel 227 Rv van Fursa c.s.
in de zaak met rolnummer HA ZA 06-3268
1.2 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 9 mei 2006 van Fursa c.s.;
- het anticipatie-exploot ex artikel 126 Rv van Unilever;
- de akte houdende producties, tevens houdende eiswijziging alsmede incidentele conclusie ex artikelen 208 Rv, 22 Rv en 162 Rv van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 208 Rv, 22 Rv en 162 Rv tevens incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv (van de onderhavige zaak met de zaak onder zaak-/rolnummer 271056 / HA ZA 06-2889 van Unilever);
- de antwoordakte in het voegingsincident van Fursa c.s.;
- de mededeling van Fursa c.s. dat het incident ex artikel 208 Rv, 22 Rv en 162 Rv wordt ingetrokken;
- het vonnis in het voegingsincident van 28 maart 2007;
- de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv van de onderhavige zaak met de zaak onder zaak-/rolnummer 279295 / HA ZA 07-567 van Unilever;
- de antwoordakte in het voegingsincident van Fursa c.s.;
- het vonnis in het voegingsincident van 11 juli 2007;
- de conclusie van antwoord van Unilever;
- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artikel 22, 162, 843a Rv, 3:15j BW en enige andere gewezen grond van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord in het incident tot overlegging van stukken van Unilever;
- het pleidooi in het incident op 16 juni 2008, waarbij de incidentele vordering tot overlegging van stukken is ingetrokken door Fursa c.s.;
- de conclusie van repliek tevens akte houdende eiswijziging van Fursa c.s.;
- de conclusie van dupliek van Unilever;
- de akte houdende uitlatingen producties overgelegd bij conclusie van dupliek tevens houdende eiswijziging tevens houdende akte schorsing ex artikel 225 Rv;
- de akte houdende hervatting ex artikel 227 Rv van Fursa c.s.
in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567
1.3 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 12 februari 2007 van Fursa c.s.;
- de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv (van de onderhavige zaak met de zaken onder zaak-/rolnummer 271056 / HA ZA 06-2889 en 273471 / HA ZA 06-3268 van Unilever);
- de antwoordakte in het voegingsincident van Fursa c.s.;
- het vonnis in het voegingsincident van 11 juli 2007;
- de akte overlegging producties van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord van Unilever;
- de incidentele conclusie tot overlegging van stukken op grond van artikel 22, 162, 843a Rv, 3:15j BW en enige andere gewezen grond van Fursa c.s.;
- de conclusie van antwoord in het incident tot overlegging van stukken van Unilever;
- de bij gelegenheid van het pleidooi in het incident op 16 juni 2008 overgelegde pleitnotities en stukken;
- het vonnis in het incident tot overlegging van stukken van 17 december 2008;
- de conclusie van repliek tevens akte houdende eiswijziging van Fursa c.s.;
- de conclusie van dupliek van Unilever;
- de akte houdende uitlatingen producties overgelegd bij conclusie van dupliek tevens houdende eiswijziging tevens houdende akte schorsing ex artikel 225 Rv;
- de akte houdende hervatting ex artikel 227 Rv;
- de akte houdende verzet eiswijziging;
- de akte reactie op bezwaar eiswijziging;
- de bij gelegenheid van het pleidooi op 1 juni 2010 overgelegde pleitnotities en stukken.
1.4 Ten slotte is vonnis gevraagd in alle zaken.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Unilever is een van de moedervennootschappen van de Unilever groep. De andere moedervennootschap is Unilever PLC, een vennootschap naar het recht van Engeland en Wales (hierna: Unilever PLC).
2.2 In 1997 heeft de Unilever groep haar chemische bedrijven voor een bedrag van ruim ƒ 15 miljard verkocht. Destijds is aangekondigd dat, indien de opbrengst niet binnen twee tot drie jaar zou worden geïnvesteerd teneinde het bedrijf te laten groeien, die opbrengst zou worden ‘teruggegeven’ aan de aandeelhouders.
2.3 In 1999 waren de raden van bestuur van Unilever en Unilever PLC voornemens de opbrengst van de verkoop van de chemische bedrijven aan de houders van (certificaten van) gewone aandelen uit te keren in de vorm van een speciaal dividend. Daarbij werd de aandeelhouders van Unilever de keuze gelaten het speciale dividend in contanten (groot NLG 14,50 / € 6,58) dan wel in de vorm van preferente aandelen te ontvangen. Aan deze keuzemogelijkheid lagen fiscale overwegingen ten grondslag.
2.4 Unilever heeft met betrekking tot het speciale dividend afspraken gemaakt met de Nederlandse belastingdienst. Deze afspraken zijn neergelegd in een brief d.d. 4 februari 1999 van Unilever die door de belastingdienst voor akkoord is getekend (hierna: de ruling). In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“(...) Met u is overeengekomen dat het preferente aandeel dezelfde fiscale behandeling zal krijgen als een "gewoon" stockdividend. Het preferente aandeel heeft de volgende kenmerken:
(...)
- Unilever NV behoudt zich het recht voor om de preferente aandelen te converteren in gewone aandelen na verloop van vijf jaar na uitreiking van de preferente aandelen.
(...)
Unilever NV zal bij de aankondiging van het speciale dividend bekend maken dat zij de preferente aandelen niet zal inkopen binnen vijf jaar na de uitgifte ervan.
Unilever NV kan, zo zij dit wenselijk acht, bij de aankondiging van het speciale dividend de verwachting uitspreken dat na vijf jaar daadwerkelijk tot conversie wordt overgegaan.”.
2.5 Unilever heeft op 23 februari 1999 een persbericht uitgegeven over het speciale dividend (hierna: het persbericht):
“[Unilever] zal aan haar aandeelhouders als een alternatief voor het speciale dividend in contanten een stockdividend aanbieden in de vorm van preferente aandelen. De bijlage bij deze aankondiging bevat hierover nadere details. (...)”.
In de bijlage bij het persbericht staat onder meer:
“(…) De preferente aandelen hebben een rekenwaarde van fl. 14,50, hetgeen overeenkomst met het bedrag aan speciaal dividend per gewoon aandeel. (…)
[Unilever] zal gedurende een periode van vijf jaar na de datum van uitgifte geen voorstel doen voor het terugkopen van de preferente aandelen. Zij behoudt zich het recht voor op enig tijdstip na de genoemde periode van vijf jaar alle preferente aandelen om te wisselen tegen gewone aandelen. [Unilever] verwacht dit recht uit te oefenen indien nog preferente aandelen uit blijven staan na 1 december 2004. De maximale waarde van de preferente aandelen bij conversie zal worden beperkt tot de rekenwaarde”.
2.6 Vanaf 23 februari 1999 is er door Unilever in verband met het speciale dividend een brochure uitgegeven (hierna: de brochure). Daarin wordt onder meer vermeld:
“6. Wat gaat Unilever met de preferente aandelen doen?
Wij hebben aangekondigd dat wij de preferente aandelen binnen vijf jaar na uitgifte niet zullen inkopen en dat wij verwachten het recht tot conversie in gewone aandelen te zullen uitoefenen als er na 1 december 2004 nog preferente aandelen uitstaan.”.
2.7 Als financieel adviseur van Unilever ter zake het speciale dividend trad ABN AMRO Bank N.V. op (hierna: ABN AMRO). In februari / maart 1999 heeft ABN AMRO presen¬taties voor aandeelhouders en beleggers georganiseerd om de uitgifte van de preferente aandelen toe te lichten (een zogeheten roadshow). Hierbij werd door Unilever en/of ABN AMRO gebruik gemaakt van drie verschillende (powerpoint)presentaties, waarop tevens de naam en het beeldmerk van Unilever waren afgebeeld:
a. in de presentatie d.d. 23 februari 1999 (productie 11 van Fursa c.s., hierna: presentatie I) wordt onder meer het volgende vermeld:
“[rechtbank: sheet 9]
(...)
? Unilever behoudt zich het recht voor te converteren vanaf vijf jaar na datum van uitgifte.
(...)
[rechtbank: sheet 10]
(...)
? Voor de waardering kan het preferente aandeel worden beschouwd als bestaande uit twee afzonderlijke instrumenten:
? Gewoon preferent aandeel
? Conversie optie in handen van Unilever
? Waardering van de conversie optie o.b.v. optietheorie veronderstelt dat Unilever alleen zal converteren als de conversie optie ‘in de money is’ (i.c. de aandelenkoers na vijf jaar is lager dan nader aan te kondigen minimum)
? Echter, het preferente aandeel is bedoeld als alternatief voor het contante dividend en niet als financierings¬instrument. Het lijkt derhalve niet voor de hand te liggen dat de conversie optie is bedoeld om goedkoop aandelen te kunnen plaatsen wanneer de koers beneden het hierboven bedoelde minimum zakt
[rechtbank: sheet 11]
(...)
? Cruciaal voor de waardering is derhalve interpretatie van de intentie van Unilever m.b.t. de conversieoptie:
? “[Unilever] verwacht dit recht uit te gaan oefenen ….”
? “… indien er nog preferente aandelen uitstaan …”
? “Unilever zal de eerste vijf jaar na uitgifte, niet tot inkoop van de preferente aandelen overgaan”
[rechtbank: sheet 12]
(...)
? Op basis van de vorige pagina, lijkt het waarschijnlijk dat Unilever NLG 14,50 (de rekenwaarde van de preferente aandelen) zal uitkeren voor 1 December 2004. Er wordt hierover echter geen zekerheid verschaft.
? Ervan uitgaande dat houders van de preferente aandelen de rekenwaarde zullen ontvangen (vijf jaar na uitgifte), kunnen de preferente aandelen worden gewaardeerd als een achtergestelde lening met een looptijd van vijf jaar.
? In dat geval ligt de waarde van het preferente aandeel tussen NLG 13 en 14 (…)
[rechtbank: sheet 13]
(…)
? De waardering van het stockdividend alternatief is niet eenvoudig, cruciaal is derhalve interpretatie van de intentie van Unilever m.b.t. de conversieoptie (…)”.
b. in de presentatie van maart 1999, overgelegd als productie 14 van Unilever (hierna: presentatie II), wordt het volgende vermeld:
“[rechtbank: sheet 11]
(…)
? Voor Nederlandse particuliere aandeelhouders heeft Unilever een alternatief ontworpen: preferente aandelen
? Bijzonder soort preferente aandelen: geen financieringsinstrument voor Unilever maar alternatief voor een dividenduitkering voor bijzondere groep aandeelhouders (...)
[rechtbank: sheet 13]
(…)
? Om te voorkomen dat preferente aandelen bij uitgifte door Nederlandse fiscus zou worden belast heeft Unilever zich verplicht de preferente aandelen binnen de eerste vijf jaar na uitgifte niet te zullen inkopen
? Na vijf jaar kan Unilever de preferente aandelen omzetten in gewone aandelen
? Unilever heeft aangekondigd van dit recht gebruik te maken indien nog preferente aandelen uit staan na 1 december 2004, dat wil zeggen na vijf en half jaar
? Op meer kan Unilever zich om fiscale redenen op dit moment niet vastleggen (…)
[rechtbank: sheet 15]
(…)
? Het speciale dividend (…) is voor Unilever gezien haar structuur en de fiscale regelgeving de beste methode om de terugbetaling aan aandeelhouders vorm te geven”.
c. in de presentatie van maart 1999, overgelegd als productie 15 van Unilever (hierna: presentatie III), wordt het volgende vermeld:
“[rechtbank: sheet 7]
(..)
? [Unilever] biedt, speciaal vanwege het grote contingent Nederlandse particuliere aandeelhouders, een alternatief voor het contante dividend
? Kernvraag: gelooft u dat Unilever kan en zal zorgen dat dit alternatief zo gelijkwaardig mogelijk is?
? Zo ja, dan is de waardering een eenvoudige contante waarde berekening met een uitkomst van NLG 13 tot 14 (…)
[rechtbank: sheet 8]
(..)
? Unilever behoudt zich het recht voor te converteren vanaf vijf jaar na datum van uitgifte
[rechtbank: sheet 9]
(..)
• Kasmiddelen die niet worden uitgekeerd als gevolg van de keuze voor stockdividend zullen door de onderneming op de geldmarkt worden uitgezet
[rechtbank: sheet 10]
(…)
? Na conversie ontvangt de houder van een preferent aandeel een tegenwaarde van 10/112 gewoon aandeel, met een maximum van NLG 14,40 (EUR 6,53)
? Alleen bij een beurskoers van minder dan EUR 73,20 bedraagt de conversiewaarde per preferent aandeel minder dan NLG 14,40 (EUR 6,53)
[opmerking rechtbank: in sheet 10 is ook een grafiek opgenomen, waarin de conversiewaarde per preferent aandeel wordt afgezet tegen de beurskoers per gewoon aandeel, startend op een conversiewaarde van € 0 bij een beurskoers van € 0, oplopend tot een conversie¬waarde van iets meer dan € 6 bij een beurskoers van iets meer dan € 70. Bij een hogere beurskoers blijft de con¬versiewaarde constant op iets meer dan € 6.]
[rechtbank: sheet 11]
(…)
? In haar persbericht, doet Unilever de volgende uitspraken:
• “ Unilever zal de eerste vijf jaar na uitgifte, niet tot inkoop van de preferente aandelen overgaan”
• “[Unilever] verwacht dit …(conversierecht, AAB) … uit te gaan oefenen …”
• “ ... indien er nog preferente aandelen uitstaan …”
? Hieruit kan worden afgeleid dat Unilever verwacht tussen 9 juni 2004 en 1 december 2004 de preferente aandelen in te kunnen kopen, danwel per 1 december 2004 te converteren
[rechtbank: sheet 12]
(…)
Algemeen
• een zodanige conversie danwel inkoop dat de houders minder dan NLG 14,50 per preferente aandeel ontvangen, zou in strijd zijn met de intentie van Unilever om een gelijkwaardig alternatief aan te bieden voor het contante dividend
Inkoop
• afgezien van bovenstaande overweging, gelden er geen formele voorwaarden voor de hoogte van een bod van Unilever op de preferente voorwaarden
Conversie
• voor zover de houders niet van een dergelijk bod gebruik wensen te maken, kunnen de preferente aandelen via conversie in gewone aandelen, door Unilever worden ingetrokken (…)
[rechtbank: sheet 14]
(…)
? Unilever kan haar intentie waarmaken om een gelijkwaardig alternatief te bieden voor het contante dividend
? Ervan uitgaande dat houders van de preferente aandelen NLG 14,50 zullen ontvangen (vijf jaar na uitgifte), kunnen de preferente aandelen gewaardeerd worden als een achtergestelde lening met een looptijd van vijf jaar
? In dat geval ligt de waarde van het preferente aandeel tussen NLG 13 en 14 (EUR 5.90-6.35) (…)
[rechtbank: sheet 15]
(…)
? Gelooft u dat Unilever haar intentie om een gelijkwaardig alternatief te bieden voor het contante dividend, waar zal maken?
? Zo ja, dan is reeds bij het laagste IB-tarief het preferente aandeel, vanuit fiscaal oogpunt, te verkiezen boven het contant dividend wanneer de dividendvrijstelling reeds volledig benut is (…)”.
2.8 Op 31 maart 1999 is door Unilever een informatiememorandum uitgegeven (hierna: het informatiememorandum). Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“DE VOORSTELLEN
Speciale Dividend
(...) De Raad van Bestuur stelt derhalve aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders voor over te gaan tot betaalbaarstelling van het Speciale Dividend op Bestaande Gewone Aandelen ten behoeve van de houders van Bestaande Gewone Aandelen die op het Peilmoment in het aandelenregister van de Vennootschap zijn ingeschreven, of die op dat tijdstip via een effectenrekening bij een bank of commissionair Bestaande Gewone Aandelen in de Vennootschap houden. Uitkering van het Speciale Dividend zal op 9 juni 1999 plaatsvinden. (...)
Preferente Aandelen Alternatief
De Raad van Bestuur stelt voor aan houders van Bestaande Gewone Aandelen en Bestaande Certificaten op het Peilmoment de mogelijkheid te bieden het Speciale Dividend in Preferente Aandelen in plaats van in contanten te ontvangen. Het Preferente Aandelen Alternatief biedt voor elk Bestaand Gewoon Aandeel of elk Bestaand Certificaat één Preferent Aandeel. De Vennootschap is voornemens een aanvraag in te dienen voor notering van de Preferente Aandelen op de officiële markt van de AEX-Effectenbeurs. (...)
DE PREFERENTE AANDELEN
Onderstaande uiteenzetting bevat een samenvatting van belangrijke gegevens inzake de Preferente Aandelen alsmede van een aantal bepalingen van de Statuten (na wijziging) en thans geldende toepasselijke bepalingen van Nederlands recht. Deze uiteenzetting beoogt niet volledig te zijn en er wordt een algeheel voorbehoud gemaakt door te verwijzen naar de volledige tekst van de Statuten (zoals gewijzigd).
(...)
Conversie Nadat vijf jaren zijn verstreken na de uitgifte van de Preferente Aandelen kan de Raad van Bestuur besluiten tot conversie van NLG 14,40 van de Rekenwaarde van de Preferente Aandelen in Nieuwe Gewone Aandelen. De Raad van Bestuur verwacht dit recht uit te oefenen voor zover nog Preferente Aandelen uitstaan na 1 december 2004. De Rekenwaarde zal na conversie overeenkomstig worden verminderd.
Na conversie kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, de Preferente Aandelen worden ingetrokken onder terugbetaling van de rekenwaarde na conversie.
Inkoop van Preferente Aandelen De Vennootschap is met de Nederlandse belastingdienst overeen¬gekomen dat zij de Preferente Aandelen niet binnen vijf jaar na uitgifte zal terugkopen. (...)”.
2.9 Op 4 mei 1999 is het voorstel voor het speciale dividend besproken in de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever. Blijkens de notulen van die vergadering heeft M. Tabaksblat, toenmalig voorzitter van de raad van bestuur, met betrekking tot de preferente aandelen - voor zover van belang - de volgende uitlatingen gedaan:
“(...) Zoals ik het sommetje nu maak, wat voor u op dit moment èn tot het moment van conversie, en dat is over 5,5 jaar (als ik het me goed herinner), dat ongeveer de verwachting is van een redelijk rendement in relatie tot wat we nu aan het doen zijn, dat is namelijk vermogen teruggeven aan de aandeelhouder. Als het u niet bevalt dan moet u die andere optie kiezen natuurlijk. (...) Wat wij teruggeven is het geld dat van u is en wat wij niet nodig hebben.
En dat doen we zo efficiënt mogelijk fiscaal gesproken, met dat alternatief, maar u moet niet vragen om er nog meer bovenop te doen. Dat moeten we over een jaar of drie nog maar eens keer bekijken. (...) Er staat in de toelichting dat er een omwisselingmogelijkheid is, niet eerder dan na vijf jaar. En op dat moment bekijken we natuurlijk wat voor iedereen het interessantste is. Maar er is dus een conversiemogelijkheid. (…) [en vervolgens, op de vraag: "Uw beleid is inderdaad om vijf jaar niets te doen om tegemoet te komen aan de Nederlandse belastingwetgeving?":] Dat is een conditie geweest. [en op de vraag: "En dan de mogelijkheid open houden om preferente aandelen in te kopen of om te ruilen tegen aandelen?":] Beiden, het staat erin. Dat heeft u goed gelezen. (...).”.
2.10 Met het oog op de uitgifte van de preferente aandelen zijn de statuten van Unilever in mei 1999 gewijzigd, waarna de relevante artikelen als volgt zijn gaan luiden:
“Artikel 41
(...)
6 Houders van tien cents cumulatief-preferente aandelen hebben recht op een cumulatief preferent dividend in guldens van vijfenzestig procent (65%) van Euribor over de rekenwaarde van het tien cents cumulatief-preferent aandeel. Het dividend wordt halfjaarlijks achteraf op negen juni en negen december van ieder kalenderjaar betaalbaar gesteld. De eerste periode loopt vanaf de datum van eerste uitgifte van de tien cents cumulatief-preferente aandelen tot en met acht december negentienhonderd en negenennegentig. Euribor is het Euribortarief voor Eurofondsen voor zes maanden dat om elf honderd uur op negen juni en negen december van ieder kalenderjaar door de Federatie van het Bankwezen van de Europese Unie is vastgesteld.
Indien tien cents cumulatief-preferente aandelen niet gedurende het hele boekjaar hebben uitgestaan, wordt het dividend tijdsevenredig verminderd, waarbij in aanmerking wordt genomen de periode van het boekjaar waarin de tien cents cumulatief preferente aandelen uitstonden.
(...)
Artikel 48
(...)
7 Van hetgeen resteert na toepassing van het bepaalde in lid 5 en 6 van dit artikel wordt vervolgens een uitkering gedaan aan de houders van tien cents cumulatie-preferente aandelen gelijk aan de rekenwaarde, per tien cents cumulatief-preferent aandeel vermeerderd met het achterstallige dividend. Indien het restant van het liquidatiesaldo niet toereikend is voor het doen van deze uitkeringen, worden de uitkeringen naar evenredigheid van het bezit aan tien cents cumulatief-preferente aandelen verminderd.
(...)
Artikel 50
1 Nadat vijf jaren zijn verstreken na de eerste uitgifte van tien cents cumulatief-preferente aandelen kan de raad van bestuur besluiten tot conversie op de wijze als in dit artikel bepaald.
2 De conversie houdt in dat voor ieder tien cents cumulatief-preferent aandeel zoveel Scrips van gewone aandelen van één gulden en twaalf cent (NLG 1,12) worden verschaft aan de houder van zodanig tien cents cumulatief-preferent aandeel als wordt gevonden door een bedrag van veertien gulden en veertig cent (NLG 14,40) te delen door één/éénhonderdtwaalfde deel van de gewogen gemiddelde koers op de AEX-Effectenbeurs van een gewoon aandeel van één gulden en twaalf cent (NLG 1,12) op de laatste beursdag voorafgaande aan de dag van conversie, met dien verstande dat maximaal tien van dergelijke Scrips worden verschaft voor ieder tien cents cumulatief-preferent aandeel.
Indien het resultaat van de berekening in de eerste zin leidt tot een fractie van een Scrip vindt afronding naar beneden plaats.
3 (...)
4 Na conversie zal de rekenwaarde van de tien cents cumulatief-preferente aandelen bedragen tien guldencent (NLG 0,10) vermeerderd - in geval van afronding als in de laatste zin van het tweede lid bedoeld - met de rekenwaarde die wordt gevonden door de overblijvende fractie van een Scrip als bedoeld in de laatste zin van het tweede lid te vermenigvuldigen met één/éénonderdtwaalfde deel van de gewogen gemiddelde koers op de AEX-Effectenbeurs van een gewoon aandeel van één gulden en twaalf cent (NLG 1,12) op de dag van conversie.
Indien het resultaat van de berekening leidt tot een deel van een guldencent vindt afronding naar boven op een gehele guldencent plaats.
5 Na conversie kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, de tien cents cumulatief-preferente aandelen worden ingetrokken onder terugbetaling van de dan geldende rekenwaarde.”.
2.11 Een deel van de aandeelhouders van Unilever heeft geopteerd voor het speciale dividend in de vorm van preferente aandelen. Op 9 juni 1999 zijn ongeveer 211.500.000 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van ƒ 0,10 en een rekenwaarde van ƒ 14,50 (hierna: de preferente aandelen) geplaatst bij deze aandeelhouders.
2.12 De preferente aandelen hebben een notering verkregen aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V.
2.13 In de jaarrekening 1999 van Unilever is onder meer het volgende vermeld:
“20 gestort en opgevraagd kapitaal
(...)
Unilever zal de tien cents cumulatief-preferente aandelen NV niet terugkopen voor 9 juni 2004. Op elk moment na deze datum heeft Unilever de mogelijkheid ƒ 14,40 van de rekenwaarde van de preferente aandelen om te wisselen in gewone aandelen NV en de resterende rekenwaarde is dan aflosbaar. Unilever verwacht het recht tot omwisseling te zullen uitoefenen indien er na 1 december 2004 nog preferente aandelen uitstaan. (...)”.
In het jaarverslag en de jaarrekening 2000, 2001, 2002 en 2003 zijn (vrijwel) identieke teksten opgenomen.
2.14 Op 24 maart 2004 heeft Unilever in een persbericht aangekondigd voornemens te zijn in het eerste kwartaal van 2005 de preferente aandelen te converteren in gewone aandelen Unilever. In de kern kwam de aankondiging er op neer dat de rekenwaarde van € 6,58 per aandeel overeenkomstig de statuten en het informatiememorandum zou worden verminderd tot € 0,05 per aandeel tegen gelijktijdige overdracht van gewone aandelen aan de houders van de preferente aandelen (hierna: de conversie) en dat de preferente aandelen later zouden worden ingetrokken tegen betaling van de resterende rekenwaarde van € 0,05 (hierna: de intrekking). De openingskoers van het preferente aandeel na dit persbericht was € 4,90 (tegen een slotkoers van € 6,06 op 23 maart 2004).
2.15 Op 12 juli 2004 heeft een aantal preferente aandeelhouders een enquêteverzoek ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarbij de ondernemingskamer is verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken rond de uitgifte door Unilever in juni 1999 van de cumulatief-preferente aandelen en Unilever voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (het nemen van het besluit tot) conversie van deze aandelen in gewone aandelen.
2.16 Bij beschikking van 21 december 2004 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond en naar aanleiding van de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming omtrent de op 24 maart 2004 bekend gemaakte (voorgenomen) conversie. Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen werd afgewezen.
2.17 Op 10 februari 2005 heeft het bestuur van Unilever aangekondigd dat is besloten de preferente aandelen op 15 februari 2005 na beurs te converteren in gewone aandelen Unilever.
2.18 Op 15 februari 2005 heeft de conversie plaatsgevonden, waarbij van de rekenwaarde per preferent aandeel van € 6,58 een bedrag van € 6,53 is afgeboekt tegen levering van gewone aandelen Unilever ter waarde van € 4,52 per preferent aandeel.
2.19 Fursa c.s. hebben zowel kort voor de conversie als daarna preferente aandelen (in totaal 40.272.379) gekocht dan wel doen kopen.
2.20 Fursa c.s. hebben op 3 mei 2005 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemings¬kamer waarbij onder meer is verzocht de intrekking van de preferente aandelen te verbieden. De ondernemingskamer heeft dit verzoek bij (mondelinge) beschikking van 4 mei 2005 afgewezen.
2.21 De algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever heeft op 10 mei 2005 besloten tot intrekking van de preferente aandelen. Deze intrekking is geëffectueerd op 13 juli 2005 om 24.00 uur onder terugbetaling van € 0,05 aan de preferente aandeelhouders.
2.22 De door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers hebben op 8 september 2006 hun verslag ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam gedeponeerd (hierna: het rapport).
2.23 Op 8 november 2006 heeft Unilever een schikking getroffen met de verzoekers in de onder 2.15 bedoelde enquêteprocedure bij de ondernemingskamer. Deze schikking is opengesteld voor een ieder die op 24 maart 2004 (de datum van het hiervoor onder 2.14 genoemde persbericht) bij beursopening preferente aandelen hield.
3 De geschillen in de zaken met rolnummers HA ZA 06-2889 en HA ZA 06-3268
3.1 In de inleidende dagvaardingen van deze twee zaken vorderden Fursa c.s. - kort gezegd - de vernietiging van het besluit d.d. 10 februari 2005 tot conversie van de preferente aandelen respectievelijk van het besluit d.d. 10 mei 2005 tot intrekking van de preferente aandelen, met veroordeling van Unilever in de kosten van dit geding. Fursa c.s. hebben de vorderingen tot vernietiging van voornoemde besluiten bij con¬clusie van repliek ingetrok¬ken. Het verweer van Unilever strekt(e) tot afwijzing van de vorderingen van Fursa c.s. met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fursa c.s. in de kosten van het geding.
4 Het geschil in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567
4.1 Fursa c.s. vorderen na herhaalde eiswijziging dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad:
A. primair
Unilever veroordeelt tot betaling van de volgende bedragen:
(i) aan eiser sub 2 € 7.847.650,80 (te weten € 1,98 vermenigvuldigd met de 3.963.460 door eiser sub 2 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(ii) aan eiser sub 3 € 20.978.787,06 (te weten € 1,98 vermenigvuldigd met de 10.595.347 door eiser sub 3 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(iii) aan eiser sub 4 € 42.659.135,64 (te weten € 1,98 vermenigvuldigd met de 21.545.018 door eiser sub 4 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(iv) aan eiser sub 5 € 5.277.975,12 (te weten € 1,98 vermenigvuldigd met de 2.665.644 door eiser sub 5 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(v) aan eiser sub 6 € 2.975.761,18 (te weten € 1,98 vermenigvuldigd met de 1.502.910 door eiser sub 6 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen),
voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13/14 juli 2005,
subsidiair
Unilever veroordeelt tot betaling van de volgende bedragen:
(i) aan eiser sub 2 € 5.786.651,60 (te weten € 1,46 vermenigvuldigd met de 3.963.460 door eiser sub 2 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(ii) aan eiser sub 3 € 15.469.206,62 (te weten € 1,46 vermenigvuldigd met de 10.595.347 door eiser sub 3 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(iii) aan eiser sub 4 € 31.455.726,28 (te weten € 1,46 vermenigvuldigd met de 21.545.018 door eiser sub 4 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(iv) aan eiser sub 5 € 3.891.840,24 (te weten € 1,46 vermenigvuldigd met de 2.665.644 door eiser sub 5 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen);
(v) aan eiser sub 6 € 2.164.248,60 (te weten € 1,46 vermenigvuldigd met de 1.502.910 door eiser sub 6 op 13/14 juli 2005 gehouden preferente aandelen),
voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13/14 juli 2005,
meer subsidiair
Unilever veroordeelt tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;
B. voor recht verklaart dat Unilever als gevolg van haar handelen zoals omschreven in de dagvaarding onrechtmatig jegens Fursa c.s. heeft gehandeld waarvoor Unilever aansprakelijk is en Unilever veroordeelt tot het vergoeden aan Fursa c.s. van de dientengevolge door hen geleden schade, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. Unilever veroordeelt in de kosten van deze procedure onder de bepaling dat, indien het bedrag van deze proceskostenveroordeling niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan Fursa c.s. is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
4.2 Het verweer van Unilever strekt tot afwijzing van de vorderingen van Fursa c.s. met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fursa c.s. in de kosten van het geding.
5 Beoordeling in de zaken met rolnummer HA ZA 06-2889 en HA ZA 06-3268
5.1 Nu Fursa c.s. hun vorderingen tot vernietiging van het conversiebesluit en van het intrekkingsbesluit hebben ingetrok¬ken, hebben zij in deze procedures te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Fursa c.s. zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, daaronder mede begrepen de kosten van de incidenten.
5.2 De proceskosten worden in de zaak met rolnummer HA ZA 06-2889 tot aan de datum van deze uitspraak als volgt begroot:
5.3 De proceskosten in de zaak met rolnummer HA ZA 06-3268 worden tot aan de datum van deze uitspraak als volgt begroot:
5.4 Ter toelichting wordt als volgt overwogen. Gelet op het materiële belang van de zaak is uitgegaan van liquidatietarief VIII. Omdat de conclusies van Unilever in de drie gevoegde zaken in belangrijke mate overeenkomen, is in iedere procedure per conclusie een halve liquidatiepunt toegekend en voor het pleidooi in het 843a incident één liquidatie¬punt. Nu Fursa c.s. bij conclusie van repliek hebben aangegeven hun (hoofd)vor¬deringen in de zaken met rolnummers HA ZA 06-2889 en 06-3268 in te trekken, hebben de proceshandelingen van Unilever zich nadien feitelijk beperkt tot de zaak met rolnummer HA ZA 07-567. De proceshandelingen aan de zijde van Unilever vanaf de conclusie van dupliek zijn daarom voor de thans voorliggende proces¬kosten¬veroordelingen niet meegerekend.
6 De beoordeling in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567
A. Inleiding
6.1 Fursa c.s. hebben hun eis gewijzigd bij akte houdende uitlatingen producties overgelegd bij conclusie van dupliek tevens houdende eiswijziging tevens houdende akte schorsing ex artikel 225 Rv. Unilever heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Dit bezwaar wordt verworpen. Unilever wordt door deze eiswijziging niet onredelijk in haar verdediging geschaad nu de betreffende akte is genomen op 21 oktober 2009 en het pleidooi plaatsvond op 1 juni 2010. Unilever heeft dan ook voldoende tijd gehad om een reactie op de gewijzig¬de eis voor te bereiden. De procedure wordt door de eiswijziging ook niet onredelijk vertraagd.
6.2 Tussen partijen is in geschil of Unilever zich in 1999 heeft verplicht tot het na vijf jaar inkopen van de preferente aandelen tegen een bedrag van € 6,58 althans tegen een bedrag gelijk aan de beurskoers van het preferente aandeel op het moment van inkoop (hierna: de terugkoopver¬plichting). Fursa c.s. stellen dat Unilever zich in 1999 jegens de eerste verkrijgers van de preferente aandelen hiertoe contractueel heeft verbonden. Zij betogen dat de terugkoopverplichting als kwalitatieve verbintenis in de zin van artikel 6:251 BW ook kan worden ingeroepen door hen als latere verkrijgers van de preferente aandelen. Daarnaast betogen zij dat de terug¬koopver¬plichting onderdeel vormt van de vennootschapsrechtelijke rechten die kleven aan de preferente aandelen. De conversie en latere intrekking van de preferente aandelen vormt een tekortkoming in de nakoming van de terugkoopverplichting, waardoor de houders van die aandelen schade hebben geleden: door hen is (€ 4,55 + 0,05 =) € 4,60 per aandeel ontvangen, terwijl Unilever € 6,58 danwel € 6,06 (de beurskoers op 14 juli 2005) had moeten betalen. Het verschil van € 1,98 danwel € 1,46 per aandeel vormt de schade die Fursa c.s. per aandeel hebben geleden, aldus nog steeds Fursa c.s. Unilever bestrijdt deze stellingen en betoogt daarnaast onder meer dat een eventuele toezegging tot terugkoop niet rechtsgeldig zou zijn.
B. Terugkoopverplichting
B.1 Uitgangspunten
6.3 Voor de beoordeling van de in geschil zijnde terugkoopverplich¬ting wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat hier om een terugkoopverplichting die zou zijn aangegaan door een beursgenoteerde naamloze vennootschap bij gelegenheid van de uitkering van stockdividend door middel van de uitgifte van beurs¬genoteerde preferente aandelen aan een grote groep aandeelhouders.
Voor de vraag welke rechten aan die aandelen zijn verbonden zijn allereerst en vooral de statuten van de vennootschap van belang. Bij de uitleg daarvan komt in beginsel doorslag¬gevende betekenis toe aan de bewoording van de relevante bepalingen, bezien in het licht van de gehele tekst. Ook de aard van beursgenoteerde aandelen vereist de nodige duidelijkheid voor (toekomstige) aandeelhouders en rechtvaardigt een dergelijke objectieve uitleg.
Daarnaast kunnen een vennoot¬schap en haar aandeelhouders, in beginsel, nadere afspraken maken in aanvulling op de statuten. Overeen¬komsten zijn in beginsel vormvrij, maar de eisen van het (beurs)¬handelsverkeer brengen met zich dat - buiten het geval van een duidelijke, schrifte¬lijke overeenkomst of toezegging - alleen in uitzonderlijke gevallen en met grote terughoudendheid aangenomen kan worden dat een beursfonds zich contractueel jegens de aandeelhouders van een bepaald soort aandelen heeft verplicht tot inkoop van die aandelen.
B.2 Statuten en contractuele verplichtingen
6.4 Duidelijk is dat de statuten van Unilever, zoals in mei 1999 gewijzigd, op haar geen verplichting leggen tot inkoop van de preferente aandelen. Integendeel, de statuten geven Unilever uitdrukkelijk de mogelijkheid om na vijf jaar de preferente aandelen te converteren in gewone aandelen. De vraag is dan ook of Unilever zich in 1999 contractueel heeft verbonden tot inkoop. Nog afgezien van de hiervoor genoemde terughoudendheid is daarvoor in ieder geval vereist dat uit verklaringen en gedragingen van of namens Unilever voorafgaand en ten tijde van de uitgifte redelijkerwijs volgt dat zij zich wilde verplichten tot die inkoop. Deze situatie doet zich niet voor. Daartoe wordt als volgt overwogen.
6.5 Vastgesteld moet worden dat, net als de statuten, ook het informatiememorandum geen expliciete terug¬koopverplichting bevat. Wel bevat het informatiememorandum de mededeling dat de raad van bestuur van Unilever verwacht de conversieoptie uit te oefenen voor zover er nog preferente aandelen uitstaan na 1 december 2004. Uit deze mededeling kan redelijkerwijs worden afgeleid dat de raad van bestuur er vanuit ging dat er voor 1 december 2004 “iets” zou kunnen gebeuren waardoor op 1 december 2004 de preferente aandelen niet of slechts in beperkte mate zouden uitstaan. Dit “iets” kan redelijkerwijs slechts een inkoop van de aandelen zijn. Gelet op de eveneens in het informatie¬memorandum gedane mededeling dat met de belastingdienst was afgesproken dat Unilever de aandelen niet zou terugkopen binnen vijf jaar na uitgifte, wijst dit op een inkoop na 9 juni 2004 en voor 1 december 2004. Vastgesteld moet echter ook worden dat Unilever strikt genomen hier niet meer doet dan een verwachting uit spreken, terwijl bovendien niet wordt aangegeven tegen welke prijs zou worden ingekocht. Het informatie¬memoran¬dum biedt daarom wel ruimte om te verwachten dat er mogelijk zal worden ingekocht, maar biedt hier¬voor geen zekerheid.
6.6 Een dergelijke zekerheid volgt ook niet uit het persbericht en de brochure die aan het informatiememorandum vooraf gingen. In de kern genomen bevat het persbericht de mededeling dat Unilever aan haar aandeelhouders als alternatief voor het speciale dividend in contanten een stockdividend zal aanbieden. Details over dat aanbod zijn vervat in de bijlage bij het persbericht. Deze bijlage (en ook de brochure) bevatten net als het informatiememorandum, zij het in iets andere bewoording, de mededeling dat er een conversieoptie is, dat Unilever verwacht deze te zullen uitoefenen indien er na 1 december 2004 nog aandelen uit staan en dat Unilever in de eerste vijf jaar de preferente aandelen niet zal terugkopen. Het pers¬bericht en de brochure bevatten geen andere thans relevante informatie en kunnen dan ook geen aanleiding geven tot andere verwachtingen dan het informatie¬memorandum.
6.7 Een expliciete verplichting tot inkoop is evenmin opgenomen in de verschillende presentaties uit februari en maart 1999 ten behoeve van de roadshow (waarbij de rechtbank deels veronderstelonderwijs er met Fursa c.s. vanuit gaat dat de informatie daaruit aan Unilever kan worden toegerekend). Wel wordt in die presentaties uitvoerig ingegaan op de intentie van Unilever ten aanzien van de conversie¬optie, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.7 geciteerde passages uit die presentaties. De algemene tendens van deze presentaties is niet mis te verstaan: de toehoorder moet begrijpen dat het de intentie van Unilever is om na vijf jaar terug te kopen. De verwijzing naar - niet nader openbaar gemaakte - afspraken met de belastingdienst biedt ruimte voor de opvatting dat Unilever niet alles zei wat zij zou willen zeggen, doordat die afspraken dat niet toelieten.
Gelijktijdig blijkt uit de presentaties echter ook dat Unilever zich het recht voorbehield te converteren en dat er geen zekerheid was dat Unilever dat niet zou doen. Er wordt met zoveel woorden geconcludeerd dat het waarschijnlijk is dat Unilever zal terugkopen tegen € 6,58, maar dat er geen zekerheid is (zie presentatie I, sheet 12). Verder staat op sheet 13 van presentatie II dat Unilever zich op dat moment niet tot meer dan de uitgesproken verwachtingen kon vastleggen. Er wordt verder aangegeven dat een conversie danwel inkoop voor minder dan € 6,58 in strijd zou zijn met de intentie van Unilever om een gelijkwaardig alternatief te bieden, maar dat er overigens geen formele voorwaarden zijn voor de hoogte van een bod van Unilever op de preferente aandelen (presentatie III, sheet 12). Ook wordt aangegeven dat waardering van het stockdividend niet gemakkelijk is (zie presentatie I, sheet 13). Uit de presentaties blijkt ook waarom die waardering niet gemakkelijk is: de belegger moet een inschatting maken van de kans dat Unilever uiteindelijk zal kiezen voor inkoop en dat is, blijkens die presentaties, weliswaar waarschijnlijk, maar zekerheid kan Unilever hiervoor niet bieden.
Het totaalbeeld dat de presentaties bieden is dan ook tweeslachtig. Enerzijds blijkt de intentie tot inkoop, anderzijds wordt duidelijk dat er geen zekerheid is. Daargelaten wat de precieze instructies van Unilever aan ABN AMRO waren, sluit dit beeld nauw aan bij de verklaringen van diverse betrokken medewerkers van ABN AMRO tegenover de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers: de intentie tot inkoop moest worden gecom¬municeerd, maar mocht niet worden gegarandeerd (p. 35 van het rapport).
6.8 Tenslotte blijkt uit de hiervoor onder 2.9 weergegeven opmerkingen namens Unilever tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 mei 1999 dat het voor degenen die bij die vergadering aanwezig waren of die kennis hadden van de betreffende notulen, duidelijk moest zijn dat Unilever de mogelijkheid openliet dat zij zou converteren. Tabaksblad heeft bij die gelegenheid gezegd dat geld van de aandeelhouders zo fiscaal efficiënt mogelijk terug wordt gegeven, maar dat de aandeelhouder niet moet vragen om er nog meer boven op te doen. Unilever moest dat over een paar jaar nog maar eens bekijken, aldus Tabaksblat. Ook heeft hij er destijds uitdrukkelijk op gewezen dat beide mogelijkheden (conversie of inkoop) open staan.
6.9 De rechtbank gaat niet in op verklaringen van Unilever na 9 juni 1999. Die informatie was immers niet beschikbaar ten tijde van de uitgifte van de preferente aandelen en daarop kon dus niet worden vertrouwd door de eerste verkrijgers van die aandelen. De jaarverslagen van Unilever over het jaar 1999 en daarna, informatie op de website van Unilever sinds 2002 en uitlatingen tijdens algemene vergaderingen na 9 juni 1999 zijn dan ook niet relevant voor de vaststelling of er een terugkoopverplichting tot stand is gekomen. Hetzelfde geldt voor de aanvullingen die Unilever heeft voorgesteld op een analistenrapport van Van Kempen & Co in augustus 1999 en correspondentie tussen Unilever en Van Kempen en Co eind 1999 en in de daarop volgende jaren (nog daargelaten in hoeverre dergelijke correspondentie publiekelijk bekend was).
6.10 Gesteld noch gebleken is dat er andere verklaringen en gedragingen van vóór 9 juni 1999 zijn van Unilever die in het licht van de hiervoor onder B.1 genoemde uitgangspunten relevant zijn voor de beoordeling. Alles overziend komt de rechtbank tot het oordeel dat uit de voor de aandeelhouders kenbare verklaringen en gedragingen van en namens Unilever redelijker¬wijs kan worden opgemaakt dat zij het voor zeer waarschijnlijk hield om in 2004 tot inkoop over te gaan, maar dat tevens duidelijk was dat Unilever hiervoor geen zekerheid wilde bieden. Dit maakt dat er geen sprake kan zijn van een terugkoop¬verplichting.
6.11 Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van Fursa c.s., onder verwijzing naar het rapport van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers, dat de voorlich¬ting van Unilever naar de markt toe onder de maat was. Unilever had volgens de onderzoekers (en Fursa c.s. sluiten zich daarbij aan) al in 1999 moeten inzien dat inkoop tegen € 6,58 bij een tegenvallende beurskoers in 2004 geen optie zou zijn. Niet alleen zou dit strijdig zijn met de afspraken met de belastingdienst dat er een marktrisico aan de preferente aandelen verbonden moest zijn, ook had Unilever - kort gezegd - moeten inzien dat zij jegens haar overige aandeelhouders niet zou kunnen verkopen dat er een onverplichte uitkering plaatsvond. Unilever heeft dus in haar voorlichting naar de markt ten onrechte toe de indruk gewekt dat inkoop of conversie tegen € 6,58 bij iedere koers mogelijk zou zijn. Wat Unilever had moeten doen, volgens de onderzoekers en Fursa c.s., was in 1999 aangeven dat er nooit meer dan de conversie¬waarde uitgekeerd zou worden. Verder stellen de onderzoekers vast dat de voorlichting van Unilever onduidelijkheden bevatte die bij ABN AMRO en een aantal beleggingsanalisten hebben geleid tot de opvatting dat afwikkeling zal gebeuren tegen € 6,58 onafhankelijk van de conversiewaarde, zij het dat Unilever daarover aan de markt geen zekerheid kon geven. Unilever bestrijdt deze bevindingen. De juistheid van deze bevindingen kan in deze procedure echter in het midden blijven. Voor de beantwoording van de vraag of er een contractuele terugkoopverplichting tot stand is gekomen, gaat het er niet om of Unilever een optie open¬hield die het feitelijk niet had, of Unilever andere afspraken met de belastingdienst had kunnen en moeten maken en ook niet om de vraag welke mededelingen Unilever had kunnen doen zonder de ruling in gevaar te brengen. Het gaat er om of duidelijk was dat Unilever zich tot inkoop wilde verplichten. Volgens de onderzoekers heeft Unilever in 1999 overigens voldoende duidelijk aangegeven dat zij geen zekerheid kon bieden dat inkoop inderdaad zou plaatsvinden tegen € 6,58.
6.12 Ook de omstandigheid dat in de door partijen in het geding gebrachte analisten¬rapporten en persberichten wordt aangegeven dat terugkoop waarschijnlijk was, leidt niet tot andere conclusies. Dit betreft immers geen uitlatingen van Unilever. Grotendeels gaat het bovendien om rapporten en berichten die zijn gepubliceerd na 9 juni 1999. Voor zover deze stukken zijn gedateerd vóór 9 juni 1999 blijkt uit die stukken niet van een vaste overtuiging dat Unilever zal inkopen tegen € 6,58. Stukken van na die datum bevatten herhaaldelijk de mededeling dat er geen terugkoopverplichting was. De algehele tendens in de in het geding gebrachte berichtgeving is dat de betreffende analisten en journalisten wel opvattingen hadden over hetgeen Unilever volgens hen zou moeten doen, maar dat zij niet goed wisten hoe een en ander uiteindelijk geduid moest worden. Dat Unilever niet publiekelijk heeft gereageerd op (delen van) die berichten maakt dan ook niet dat er sprake is van een contractuele terugkoop¬verplichting van de door Fursa c.s. voorgestane strekking.
6.13 Er zijn voor het overige geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Unilever, ondanks de inhoud van de statuten en het informatiememorandum, zich toch contractueel heeft verplicht tot inkoop. Aan bewijsvoering wordt dan ook niet toegekomen. In dit verband wordt nog als volgt overwogen. Partijen hebben veel tijd en energie gestoken om voor de rechtbank inzichtelijk te maken of uit de beurskoers van het preferente aandeel kan worden afgeleid dat de markt er op vertrouwde dat Unilever tot inkoop zou overgaan. Fursa c.s. stellen dat dit het geval is en betogen dat in de beurskoersen slechts een beperkte discount was verwerkt ten aanzien van de waarde die op basis van optietheorieën kan worden verwacht. Deze discount is volgens hen ingegeven door het feit dat de markt zag dat Unilever de terugkoopverplichting niet zwart op wit had gesteld en niet omdat de markt twijfelde aan het bestaan van die verplichting. Unilever betoogt daarentegen dat uit de beurskoersen blijkt dat de markt zich realiseerde dat er nu eenmaal geen terugkoop¬verplichting was. Nu uit het voorgaande echter blijkt dat de markt er niet op mocht vertrouwen dat Unilever zich tot inkoop wenste te verplichten, komt de rechtbank niet toe aan (bewijsvoering over) de vraag of de markt er op heeft vertrouwd dat Unilever dit zou doen.
B.3 Terugkoopverplichting als vennootschapsrechtelijke verplichting?
6.14 De vervolgvraag is of de in geschil zijnde terugkoopverplichting onderdeel is gewor¬den van de lidmaatschapsverhouding tussen Unilever en de houders van de preferente aandelen, zoals Fursa c.s. stellen. Zij betogen daartoe dat het bestuur en de algemene vergadering van aandeel¬houders als organen van Unilever besloten hebben het dividend uit te keren, onder meer in de vorm van preferente aandelen met daaraan gekoppeld de terugkoopverplichting. Dit betoog slaagt niet. Noch in voornoemd bestuursbesluit noch in voornoemd besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is - voor zover gesteld of gebleken - de door Fursa c.s. voorgestane terugkoopverplichting als zodanig opgenomen. Fursa c.s. hebben niet nader uitgewerkt waarom de terugkoopverbintenis toch onderdeel vormen van de hiervoor bedoelde besluiten. Voor zover Fursa c.s. zich er op beroepen dat de eerste verkrijgers van de preferente aandelen er op mochten vertrouwen dat dit het geval was, stuit dit af op hetgeen hiervoor is overwogen over de contractuele terugkoopver¬plichting.
B.4 Conclusie ten aanzien van de terugkoopverplichting
6.15 De rechtbank komt tot het oordeel dat er geen terugkoopverplichting tot stand is gekomen. In het midden kan daarom blijven of een dergelijke verplichting gekwalificeerd kan of moet worden als een contractueel recht, een kwalitatief recht of als een vennoot¬schaps¬rechtelijke aanspraak. Verder kan de door Unilever met diverse argumenten bestreden geldigheid van een dergelijke verplichting in het midden blijven. Nu de vorderingen van Fursa c.s., zoals hiervoor weergeven onder 4.1.A, zijn gebaseerd op het bestaan van een terugkoop¬verplichting, zullen deze vorderingen worden afgewezen.
6.16 Ten overvloede wordt als volgt overwogen. Indien wel geoordeeld zou zijn dat er een terugkoopverplichting tot stand was gekomen waarop latere verkrijgers van de preferente aandelen een beroep kunnen doen, zouden Fursa c.s. daaraan in ieder geval geen aanspraak op schadevergoeding hebben kunnen ontlenen ten aanzien van de aandelen die zij hebben verkregen na 15 februari 2005 (de datum van conversie). In dit hypothetische geval zou Unilever in ieder geval vanaf die datum schadeplichtig zijn tegen de toenmalige houders van de aandelen wegens schending van die terugkoopverplichting. Deze houders hielden ook na de verkoop van hun aandelen (aan Fursa c.s. of derden) belang bij hun vordering tot schadevergoeding. Deze vordering is dan ook niet als kwalitatief recht of als vennoot¬schapsrechtelijke aanspraak van rechtswege overgegaan op Fursa c.s. bij de verkrijging van de aandelen.
C. Onrechtmatig handelen van Unilever jegens Fursa c.s.
6.17 Fursa c.s. stellen uiterst subsidiair dat Unilever onrechtmatig heeft gehandeld door de markt en dus Fursa c.s. uiterst gebrekkig te informeren over (onder meer) de afspraken met de belastingdienst en de leemten daarin. In het bijzonder verwijten zij Unilever dat deze ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de afspraken met de belastingdienst een inkoop tegen € 6,58 zouden toestaan. Fursa c.s. stellen hierdoor schade te hebben geleden, zijnde de som van (i) de transactiekosten van Fursa c.s. bij de aankoop van de preferente aandelen, (ii) het verlies dat Fursa c.s. hebben geleden als gevolg van de premie die Fursa c.s. hebben betaald boven de door Unilever uitgekeerde bedragen van € 4,55 en 0,05 per preferent aandeel, (iii) het renteverlies als gevolg van de investering in die aandelen en (iv) de kosten van rechtsbijstand. Dit betoog slaagt niet. Fursa c.s. hebben eerst na het persbericht van 24 maart 2004 en de aankondiging van het besluit tot conversie preferente aandelen gekocht. Zij deden dat in de wetenschap dat er een geschil was tussen bestaande aandeelhouders en Unilever over de voorlichting aan de markt. Het was hen bekend, althans hoorde dat te zijn, dat de afspraken tussen Unilever en de belasting¬dienst daarbij een rol speelden. Hetzelfde geldt voor de inhoud van die afspraken zoals weergeven in de beschikking d.d. 21 december 2004 van de onder¬nemingskamer. Ten tijde van de aankoop was bovendien bekend dat Unilever van oordeel was dat de afspraken met de belasting¬dienst een inkoop tegen € 6,58 niet toelieten. Fursa c.s. hebben dan ook niet vertrouwd op de juistheid van mededelingen van Unilever. Voor zover zij dat wel deden, hebben zij door zich te begeven in een bestaand geschil de kwade en goede kansen daarvan aanvaard.
D. Slotsom
6.18 De slotsom is dat alle vorderingen van Fursa c.s. zullen worden afgewezen. Het kan daarom in het midden blijven of Fursa c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen, zoals Fursa c.s. stellen en Unilever betwist. Ook de overige stellingen van partijen, voor zover hiervoor niet besproken, behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere behan¬deling.
6.19 Fursa c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, daaronder mede begrepen de kosten van de incidenten. Deze kosten worden tot aan de datum van deze uitspraak als volgt begroot:
7 De beslissing
De rechtbank,
in de zaak met rolnummer HA ZA 06-2889
- verstaat dat de vordering tot vernietiging van het conversiebesluit is ingetrokken;
- veroordeelt Fursa c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unilever bepaald op € 8.275,50;
in de zaak met rolnummer HA ZA 06-3268
- verstaat dat de vordering tot vernietiging van het intrekkingsbesluit is ingetrokken;
- veroordeelt Fursa c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unilever bepaald op € 8.275,50;
in de zaak met rolnummer HA ZA 07-567
- wijst de vorderingen van Fursa c.s. af;
- veroordeelt Fursa c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unilever bepaald op € 20.790,00;
in alle zaken
- verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Fiege, N. Doorduijn en H.W. Vogels.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/1954/204