Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 332154 / HA ZA 09-1602
Uitspraak: 14 juli 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. P.H. Mahieu,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]”.
1. Het verloop van de procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 9 juni 2009, met producties;
- conclusie van antwoord d.d. 29 juli 2009, met producties;
- tussenvonnis van 23 september 2009, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- de brief van de zijde van [eiser] d.d. 31 december 2009, ingekomen ter griffie op 5 januari 2010, met nadere producties;
- de brief van de zijde van [gedaagde] d.d. 5 januari 2010, ingekomen op 6 januari 2010, met nadere producties;
- proces verbaal van de op 13 januari 2010 gehouden comparitie van partijen. Ter zitting is [eiser] met zijn advocaat verschenen en zijn van de zijde van [gedaagde] [persoon 1] en mr. G.C. Blom namens de advocaat verschenen.
2. De vaststaande feiten
In het kader van deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.
2.1 [gedaagde] en de aan haar gelieerde vennootschappen voeren een softwarebedrijf dat zich richt op de modebranche. [bedrijf 1] is aandeelhouder van [gedaagde]. [persoon 1] is de enige directeur/bestuurder van [bedrijf 1]
2.2 [eiser], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 juli 2003 in dienst getreden bij ISM Ridit (hierna: “ISM”). ISM heeft [eiser] met ingang van 19 februari 2007 bij [gedaagde] gedetacheerd, in eerste instantie als interim manager en vervolgens in de functie van algemeen directeur a.i., omdat [persoon 1] door een combinatie van persoonlijke en zakelijke belangen had besloten zich als directeur tijdelijk terug te trekken uit de operationele leiding van [gedaagde]. In de “overeenkomst voor de inhuur van interim management tussen ISM en [gedaagde]” van 19 maart 2007 is onder meer bepaald:
“Deze opdracht voor [eiser] geldt in ieder geval tot en met september 2007. Medio augustus en zullen wij overleggen in welke vorm we de opdracht verlengen. Mijn voorkeur [persoon 1] gaat er naar uit dat [eiser] dan een opdracht op zich neemt om de klus tot en met 19 februari 2010 voort te zetten, maar dan direct in loondienst van [gedaagde].”
2.3 De algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde] heeft [eiser] per 19 februari 2007 benoemd tot statutair directeur van [gedaagde] en de aan haar gelieerde vennootschappen, welk benoeming [eiser] heeft aanvaard.
2.4 [eiser] is met ingang van 1 september 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [gedaagde], laatstelijk tegen een salaris van € 6.000,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een bonus van 2% van de winst vóór belastingen van de werkmaatschappijen waarvan hij directeur is, mits de winst hoger is dan een - jaarlijks te bepalen - drempel. Voor 2008 is die drempel vastgesteld op € 200.000,00 voor de genoemde werkmaatschappijen tezamen. Daarnaast heeft [gedaagde] aan [eiser] een auto en een mobiele telefoon ter beschikking gesteld.
In art. 1 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“Werknemer geeft om deze functie te kunnen vervullen een functie met veel perspectief bij ISM Ridit op. Partijen komen overeen dat de opgebouwde dienstjaren door werknemer vanaf in dienst treding bij ISM, te weten de dienstjaren aanvangend op 1 juli 2003, worden overgenomen voor de berekening van alle rechten waarbij het aantal dienstjaren een rol speelt. Specifiek geldt dit bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever waarbij de dan geldende kantonrechterformule gehanteerd worden voor het bepalen van een beëindigingvergoeding uitgaande van de datum 1 juli 2003.”
2.5 Tijdens een bespreking op 17 december 2008 heeft [persoon 1] aan [eiser] te kennen gegeven niet verder met hem te willen en dat hij eigenlijk wilde dat [eiser] zijn taak zou neerleggen. Hij heeft [eiser] vervolgens verzocht om het gebouw te verlaten.
2.6 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 29 december 2008 is het besluit om [eiser] met onmiddellijke ingang als statutair directeur van [gedaagde] te ontslaan met algemene stemmen aangenomen. Op deze vergadering waren [eiser] en zijn advocaat niet aanwezig. Op het verzoek van de advocaat van [eiser] in zijn e-mail van 22 december 2008 om de vergadering te verplaatsen zodat hij zich gezien zijn vakantie nog deugdelijk kon voorbereiden, heeft de advocaat van [gedaagde] bij email van 23 december 2008 als volgt gereageerd:
“Nu het voltallige kapitaal vertegenwoordigd is, kan de AVA op 29 december rechtsgeldige besluiten nemen. Verder is uw cliënt van af 17 december op de hoogte van de beslissing omtrent de staking van de werkzaamheden. Uw cliënt heeft op 29 december geen vakantie. De toenmalige advocaat van uw cliënt, [persoon 2], is op 18 december telefonisch door [persoon 1] geïnformeerd over de AVA op 29 december. De AVA van 29 december zal dan ook doorgang vinden.”
2.7 Bij brief d.d. 29 december 2008 heeft [gedaagde] de notulen van de aandeelhouders-vergadering aan [eiser] verstuurd.
In deze brief d.d. 29 december 2008 is onder meer het volgende vermeld:
“Deze brief geldt als bevestiging van de genomen besluiten, in het kader waarvan ik nog het volgende wil meedelen:
1. De besluiten betekenen dat je met ingang van heden ontslagen bent als statutair bestuurder van de (…) vennootschappen, waarmee tegelijkertijd de arbeidsrechtelijke relatie beëindigd is.
2. De contractueel overeengekomen opzegtermijn zal voor het eind de maand januari 2009 in geld worden uitgekeerd tezamen met de op te maken eindafrekening ter zake van eventueel niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld naar rato.
3. Hoewel de arbeidsovereenkomst eerder geëindigd is dan ultimo december 2008 ben ik bereid aan jou de bonus over 2008 uit te keren. Het spreekt voor zich dat de omvang van de bonus zal moeten worden vastgesteld en dat zal er toe leiden dat de bonus niet eerder dan in februari 2009 zal worden uitgekeerd.
4. (…)”
In voornoemde notulen is voorts - voor zover van belang - nog vermeld:
“De voorzitter brengt de redenen voor het voorgenomen besluit naar voren, die er kort gezegd op neer komen dat er een vertrouwensbreuk is tussen de vennootschap enerzijds en de statutair directeur anderzijds.
Deze vertrouwensbreuk vindt zijn grond in feiten en omstandigheden als het niet volledig nakomen van de opdracht zoals geformuleerd in de opdrachtbevestiging aan ISM van 16 maart 2007, het voeren van een personeelsbeleid dat de continuïteit van de aan deze vennootschap gelieerde vennootschappen in gevaar brengt en het vermengen van persoonlijke en zakelijke belangen.
Ook ligt een reden in de uitlatingen van de ‘aanstaande koper’ (K3) uit de UK, dat zij bij de verwerving van de zeggenschap in de onderneming geen positie voor de heer [eiser] zien met het oog op de na de aankoop te bereiken synergetische effecten. Daarnaast bereikten de vennootschap berichten van partners waarmee al vele jaren samengewerkt werd, dat zij de voortzetting van de samenwerking bemoeilijkt zien met de heer [eiser] als statutair directeur.”
2.8 [eiser] heeft bij brief van 8 januari 2009 van zijn advocaat aan [gedaagde] - primair - een beroep gedaan op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het ontslagbesluit en het schorsingsbesluit en - subsidiair - aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding en een redelijke vergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag.
2.9 [gedaagde] heeft kort na het vennootschapsrechtelijke ontslag het salaris over de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, aan [eiser] uitbetaald.
3. De vordering
3.1 [eiser] heeft, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. Primair:
a. te bepalen dat nietig is dan wel te vernietigen:
- het aandeelhoudersbesluit van 29 december 2008, houdende het vennootschapsrechtelijke ontslag als statutair directeur van [eiser],
- het schorsingsbesluit van 17 december 2008;
b. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] vanaf 29 december 2008 te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn geëindigd:
- het loon van € 6.000,00 per maand;
- de vakantietoeslag van 8%;
- een bedrag van € 1.000,00 per maand terzake de aan [eiser] ter beschikking te stellen auto, voor de duur dat deze auto niet ter beschikking van hem is gesteld;
- de verschuldigde bonus;
- de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro over de hiervoor vatbare vorderingen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 december 2008 tot aan de dag der voldoening.
B. Subsidiair, voor het geval de rechtbank oordeelt dat er sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de statutaire functie en het civielrechtelijke dienstverband van [eiser]:
a. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen terzake de door [gedaagde] bepaalde gefixeerde schadevergoeding nog de navolgende bedragen:
- een bedrag van € 563,37 bruto wegens te weinig betaald salaris over december 2008;
- een bedrag van € 4.154,00 bruto terzake niet genoten vakantiedagen;
- een bedrag van € 1.721,00 terzake pensioenpremie;
- een bedrag van € 6.000,00 als vergoeding voor de niet ter beschikking gestelde auto;
- een bedrag van € 1.205,23 terzake de ten onrechte ingehouden vergoeding voor een bedrijfskostuum;
b. te bepalen dat het betreffende besluit c.q. de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro en [gedaagde] deswege schadeplichtig is en [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te betalen een schadevergoeding ter grootte van € 105.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede de wettelijke rente hierover vanaf 29 december 2008.
C. Primair en subsidiair:
[gedaagde] in de proceskosten te veroordelen.
3.2 [eiser] heeft verder nog het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd:
3.2.1 Het aandeelhoudersbesluit houdende het vennootschapsrechtelijke ontslag van [eiser] is op grond van art. 2:15 BW Pro nietig danwel vernietigbaar omdat de wijze van totstandkoming daarvan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aangezien [eiser] terzake niet is gehoord en geen adviserende stem heeft kunnen uitbrengen (art. 2:227 lid 4 BW Pro).
3.2.2 Het schorsingsbesluit is op grond van art. 2:15 BW Pro nietig danwel vernietigbaar wegens het ontbreken van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. het ontbreken van hoor en wederhoor, alsook het ontbreken van een zwaarwegend belang en een belangenafweging (onder meer wegens strijd met de artikelen 2:224 BW en/of 2:225 BW en/of 2:227 lid 4 BW en/of 2:8 BW).
3.2.3 De opzegging van de arbeidsovereenkomst kan onder andere kennelijk onredelijk worden geacht aangezien deze is geschied zonder opgave van (reële) redenen althans onder opgave van voorgewende of valse redenen, terwijl mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij opzegging.
4. Het verweer
[gedaagde] heeft het volgende als verweer tegen de vordering aangevoerd:
4.1 Het vennootschapsrechtelijke ontslag is op rechtsgeldige wijze tot stand gekomen. [eiser] is op correcte wijze in de gelegenheid gesteld zijn adviserende stem uit te brengen, maar heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De oproeping van [eiser] voor de aandeelhoudersvergadering van 29 december 2008 voldoet aan de eisen van de wet. Door of namens [eiser] is niet aangegeven dat [eiser] zelf verhinderd zou zijn op voornoemde datum. Er was geen noodzaak voor [eiser] om zich tijdens de aandeelhoudersvergadering door een advocaat te laten bijstaan. [eiser] is niet geschorst.
4.2 De arbeidsovereenkomst is op 29 december 2009 op rechtsgeldige wijze beëindigd. [gedaagde] is daarom geen salaris meer verschuldigd, geen pensioenpremie en - mede gezien het bepaalde in art. 10 van Pro het toepasselijke zakenautoreglement - geen vergoeding ter zake van het niet mogen gebruiken van de ter beschikking gestelde auto. [eiser] is gezien de uitbetaling van de opzegtermijn van zes maanden voldoende gecompenseerd voor de niet genoten vakantiedagen. De bonus over 2008 is nihil, want de hiervoor vastgestelde drempel van de winst is niet behaald.
4.3 Van een kennelijk onredelijk ontslag is geen sprake. Gezien de duur van de opzegtermijn van zes maanden, de grondslag voor het ontslag en het feit dat [gedaagde] [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld om gedurende deze zes maanden elders inkomsten te genereren hetgeen hij ook daadwerkelijk heeft gedaan, is er geen aanleiding om naast de uitbetaling van de opzegtermijn met vakantietoeslag een afvloeiingsregeling te treffen. Daarbij wordt aangetekend dat de arbeidsrelatie tussen [gedaagde] en [eiser] slechts vier maanden heeft geduurd. [eiser] is sinds januari 2009 als zelfstandig consultant voor diverse opdrachtgevers werkzaam. Voor [eiser] bestaan, mede gezien zijn leeftijd (31 jaar) en zijn werkervaring, redelijke, zo niet goede mogelijkheden om ander passend werk te vinden. [persoon 1] heeft [eiser] bovendien een baan bij een bevriende relatie aangereikt. Voorts is van belang dat de financiële positie van [gedaagde] en de overige werkmaatschappijen te wensen overlaat. [gedaagde] schrijft dit deels toe aan het feit dat [eiser] teveel verplichtingen namens [gedaagde] is aangegaan, waardoor hij de vennootschappen in een situatie heeft gebracht waarbij per saldo een negatief resultaat over de eerste zes maanden van 2009 is gerealiseerd en voor het voortbestaan van enkele vennootschappen gevreesd moet worden. [gedaagde] is hierdoor genoodzaakt zes medewerkers te ontslaan.
5. De beoordeling van de vordering
5.1 Ten aanzien van primaire vordering wordt het volgende overwogen.
5.1.1 Op grond van de wet heeft de bestuurder een raadgevende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders en dient hij derhalve ook gehoord te worden omtrent zijn ontslagbesluit (art. 2:227 lid 4 BW Pro). [eiser] heeft niet weersproken dat [gedaagde] hem op 17 december 2008 heeft ingelicht over het feit dat er een algemene vergadering van aandeelhouders zou gaan plaatsvinden met als agendapunt zijn ontslag. De rechtbank is het met [gedaagde] eens dat zij [eiser] zodanig tijdig op de hoogte heeft gesteld van het ontslagvoornemen, dat hij in voldoende mate in de gelegenheid is geweest zich daartegen tijdens de vergadering van aandeelhouders op 29 december 2008 te verweren en zijn adviserende stem daarover te geven. Dat hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, kan hij [gedaagde] niet aanrekenen. Dat [gedaagde] in het verzoek van de advocaat van [eiser] - om de algemene vergadering van aandeelhouders te verplaatsen teneinde zich goed te kunnen voorbereiden - geen reden heeft gezien om de vergadering te verzetten, acht de rechtbank niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [gedaagde] mocht er bij gebreke van een andersluidend bericht van uitgaan dat [eiser] zelf wel bij deze vergadering aanwezig kon zijn. [gedaagde] heeft [eiser] voorts genoeg tijd gegeven om een advocaat in te schakelen die over voldoende tijd beschikte om zich deugdelijk voor te bereiden. Het ontslagbesluit is derhalve niet vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW Pro.
5.1.2 Nu het ontslagbesluit niet kan worden aangetast, valt niet in te zien dat [eiser] nog belang heeft bij vernietiging van het schorsingsbesluit, zo hiervan al sprake is en daartoe al gronden zijn. Immers - zoals hierna nog zal worden overwogen - is met het ontslagbesluit tevens een rechtsgeldig einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst, zodat een eventuele wedertewerkstelling van [eiser] niet meer mogelijk is. In dit onderdeel van de vordering zal [eiser] dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.1.3 Op grond van voorgaande overwegingen moet de primaire vordering van [eiser] worden afgewezen.
5.2 In beginsel heeft te gelden dat een vennootschaprechtelijk ontslagbesluit tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. (HR 15 april 2005, JAR 2005,117)
Met het besluit van de vergadering van aandeelhouders op 29 december 2008 tot het ontslag van [eiser] als bestuurder is tevens een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen gekomen, nu gesteld noch gebleken is dat een wettelijk opzegverbod of een afwijkende partijafspraak aan de beëindiging van de arbeidsrechtelijke betrekking in de weg staat. Weliswaar is sprake van een onregelmatige arbeidsrechtelijke opzegging, hetgeen schadeplichtigheid voor de werkgever met zich brengt, maar dit kan de rechtsgeldigheid van de opzegging niet aantasten. In artikel 2 sub d van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald dat een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient te geschieden met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen en een opzegtermijn van zes maanden. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 29 december 2008 met onmiddellijke ingang opgezegd en heeft daarmee niet voldaan aan het vereiste in artikel 7:672 BW Pro, dat de opzegging dient te geschieden tegen het einde van de maand. Aldus is sprake van een onregelmatige arbeidsrechtelijke opzegging.
5.2.1 [eiser] heeft - subsidiair - op grond van de onregelmatige opzegging de in artikel 7:680 BW Pro bedoelde gefixeerde schadevergoeding gevorderd, welke gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
5.2.2 Aangezien [gedaagde] de opzegtermijn van zes maanden reeds aan [eiser] heeft uitbetaald, is zij slechts nog het loon over 30 en 31 december 2008 aan [eiser] verschuldigd. Het hiervoor gevorderde bedrag van € 563,37 bruto zal dan ook worden toegewezen.
5.2.3 [eiser] heeft voorts een bedrag van € 4.154,00 bruto gevorderd terzake van tijdens de opzegtermijn niet genoten vakantiedagen. [eiser] kan niet worden geacht - zoals door [gedaagde] betoogd - gecompenseerd te zijn voor die vakantiedagen omdat hij gedurende de opzegtermijn geen werkzaamheden heeft hoeven te verrichten. In artikel 7:638 BW Pro is immers bepaald dat vakantie wordt vastgesteld volgens de wens van de werknemer, welke in dit geval ontbrak aangezien [gedaagde] hem door de opzegging van 29 december 2008 heeft verhinderd om zijn werkzaamheden gedurende de opzegtermijn te verrichten. Op grond van artikel 7:641 BW Pro heeft [eiser] recht op een uitkering in geld van nog openstaande vakantiedagen. Het hiermee overeenkomende bedrag van € 4.154,00 bruto zal dan ook worden toegewezen.
5.2.4 Pensioen is geen loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek (HR 18 december 1953, NJ 1954, 242), zodat de gevorderde betaling van de pensioenpremie aan [eiser] moet worden afgewezen. Overigens is [eiser] zelf niet de direct rechthebbende van de pensioenpremie, maar de pensioenverzekeraar.
5.2.5 In artikel 9 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [eiser] geen vergoeding hoefde te betalen voor het privégebruik van de zakenauto. Nu [eiser] vanwege die regeling bespaarde op de kosten voor het rijden in een privéauto, kan dit worden aangemerkt als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid en daarmee als een looncomponent. In artikel 10 van Pro het toepasselijke zakenautoreglement van [gedaagde] is vermeld dat deelneming aan de zakenauto eindigt op het tijdstip dat de arbeidsovereenkomst eindigt of de werknemer wordt geschorst. In artikel 9 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst is voorts bepaald dat de werkgever het recht heeft om de auto terug te nemen zonder enige vergoeding indien de werknemer gedurende vier weken door welke omstandigheden dan ook geen werkzaamheden voor de werkgever heeft verricht. [eiser] heeft na 17 december 2008 geen werkzaamheden voor [gedaagde] meer verricht, maar een formeel schorsingsbesluit ontbreekt. Indien de opzegging regelmatig was geweest, had [eiser] derhalve in ieder geval tot en met 14 januari 2009 in privé gebruik kunnen maken van de zakenauto. [eiser] heeft de zakenauto echter reeds op 5 januari 2009 moeten inleveren, zodat hij recht heeft op een billijke vergoeding voor de periode van 10 dagen dat hij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van de privéauto. Gebaseerd op de niet betwiste kosten voor het privégebruik van een leaseauto van € 1.000,00 per maand, acht de rechtbank een bedrag van € 350,00 een billijke vergoeding.
5.2.6 [eiser] vordert voorts een vergoeding voor de kosten van een bedrijfskostuum ad € 1.205,23, welke kosten volgens hem ten onrechte op zijn salaris zijn ingehouden. Dit deel van de vordering kan niet worden toegewezen. In de arbeidsovereenkomst is immers bepaald dat het ter beoordeling van de werkgever is wat met de functie verband houdende kosten zijn. Dat daaronder de kosten van een kostuum dienen te worden begrepen, is de rechtbank niet gebleken. Dit leidt in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank ook niet tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitkomst.
5.2.7 Voor zover [eiser] heeft bedoeld om ook subsidiair aanspraak te maken op de verschuldigde bonus, wordt overwogen dat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de drempel voor een uit te keren bonus over het jaar 2008 - in tegenstelling tot de met stukken van de accountant onderbouwde stellingen van [gedaagde] - wel is gehaald.
5.3 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet voorts getoetst worden aan het criterium of de opzegging kennelijk onredelijk is.
5.3.1 In artikel 7:681 lid 1 BW Pro is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder a en b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden en/of wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Voorop wordt gesteld dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechtbank alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 208, 111).
5.3.2 De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat het ontslag aan [eiser] is gegeven onder een voorgewende reden. Aan het ontslag is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [gedaagde] het vertrouwen in [eiser] is verloren als gevolg van zijn disfunctioneren. De rechtbank heeft geen reden om eraan te twijfelen dat [gedaagde] daadwerkelijk het vertrouwen in [eiser] is verloren, maar dat dit verband hield met disfunctioneren is in deze procedure niet komen vast te staan. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de overgelegde stukken acht de rechtbank aannemelijk dat dit het verlies van vertrouwen met name de persoon van [persoon 1] betrof. Dat dit tot een ontslagbesluit heeft geleid is niet verwonderlijk, nu [persoon 1] het hele kapitaal van de betrokken vennootschappen vertegenwoordigt. [gedaagde] stelt dat het disfunctioneren is gelegen in de omstandigheid dat [eiser] de opdracht - die hem in de opdrachtbevestiging van ISM Ridit van 16 maart 2007 was verstrekt - niet volledig is nagekomen, een ondeugdelijk personeelsbeleid heeft gevoerd en zijn persoonlijke belangen met zakelijke belangen heeft vermengd. Het komt de rechtbank, mede gelet op het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing met stukken, niet aannemelijk voor dat [eiser] daadwerkelijk disfunctioneren kan worden verweten, mede gezien het feit dat [gedaagde] slechts vier maanden vóór de opzegging de detacheringsovereenkomst van [eiser] heeft omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit het enkele feit dat de resultaten over 2008 zijn tegengevallen, kan nog niet worden afgeleid dat dit aan het disfunctioneren van [eiser] kan worden toegeschreven. Afgezien daarvan blijkt nergens uit dat [gedaagde] [eiser] eerder dan bij brief van 29 december 2008 op dit vermeende disfunctioneren in concrete en duidelijke bewoordingen heeft aangesproken. De stelling van [persoon 1], dat hij [eiser] vanaf begin december heeft aangesproken op zijn disfunctioneren, is door [eiser] gemotiveerd betwist en is door [gedaagde] niet met stukken onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. [gedaagde] heeft voorts aan het ontslag ten grondslag gelegd dat een potentiële koper van aandelen geen heil zag in [eiser] als statutair directeur, maar heeft deze stelling op geen enkele wijze met stukken gestaafd. [persoon 1] wilde weer een actieve rol gaan spelen in [gedaagde] en stelt dat hem dat onder meer door [eiser] zoveel mogelijk werd bemoeilijkt. De rechtbank is het in zoverre met [eiser] eens dat aannemelijk is dat dit de werkelijke reden voor het ontslag heeft gevormd en niet de door [gedaagde] aangevoerde reden van disfunctioneren en de wens van een potentiële koper van aandelen.
5.3.3 [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzieningen voor [eiser] getroffen door hem geen enkele afvloeiingsregeling aan te bieden en zodoende onvoldoende rekening gehouden met de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van [gedaagde] in de persoon van [persoon 1] om van [eiser] af te komen - hetgeen volledig voor rekening van [gedaagde] behoort te komen - en anderzijds de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor [eiser]. [persoon 1] heeft zichzelf buiten spel gezet door zich tijdelijk terug te trekken uit de operationele leiding van [gedaagde] en de beslissingbevoegdheid aan [eiser] over te dragen. Nergens blijkt uit dat het voor [eiser] vooraf kenbaar was dat de bedoeling van [persoon 1] was om al na zes maanden weer een actieve rol te gaan spelen. [persoon 1] kan het [eiser] dan ook niet verwijten dat [eiser] de macht naar zich toe heeft getrokken en had er ernstig rekening mee moeten houden dat het voor hem niet eenvoudig zou zijn om weer de scepter over [gedaagde] te zwaaien. Op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst mocht gezien de leeftijd en werkervaring van [eiser] worden verwacht dat een nieuwe arbeidsrelatie niet al te lang op zich zou laten wachten. Hoewel bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum bestaande situatie, kunnen latere omstandigheden een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Het feit dat het toch nog tot 12 oktober 2009 heeft geduurd totdat [eiser] een nieuwe vaste baan vond, zij het in een lagere functie en met een lager salaris, levert een aanwijzing op dat de arbeidsmarktpositie van [eiser] minder rooskleurig was dan door [gedaagde] wordt betoogd. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van [eiser] dat hij in de tussentijd hard bezig is geweest om een andere baan te vinden. Dat [eiser] gedurende korte periodes enige inkomsten heeft genoten, doet daar niet aan af. Onder voornoemde omstandigheden had het op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiser] een afvloeiingsregeling aan te bieden.
5.3.4 Gelet op de onzorgvuldige wijze waarop [eiser] is ontslagen en het feit dat [gedaagde] [eiser] geen afvloeiingsregeling heeft aangeboden, moet de opzegging in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk worden geacht, zodat [eiser] een schadevergoeding naar billijkheid zal worden toegekend.
5.3.5 Bij het vaststellen van de schadevergoeding zal de rechtbank uitgaan van de kantonrechtersformule zoals die vóór 1 januari 2009 gold. In art. 1 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald dat voor de berekening van alle rechten van [eiser] waarbij het aantal dienstjaren een rol speelt bij de indiensttredingsdatum uitgegaan wordt van de datum 1 juli 2003. Hierin is verder bepaald dat dit: “Specifiek geldt (…) bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever waarbij de dan geldende kantonrechtersformule gehanteerd worden voor het bepalen van een beëindigingvergoeding (…).” Omdat in deze bepaling geen nadere inperking is gegeven ten aanzien van de wijzen van beëindiging waarvoor de bepaling geldt, wordt het er - mede gelet op het feit dat partijen hebben verklaard bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst niet over de betekenis van de bepaling te hebben gesproken - voor gehouden dat partijen een ruime uitleg van de wijzen van beëindiging waarvoor de bepaling geldt voor ogen heeft gestaan.
5.3.6 Bij het vaststellen van de vergoeding heeft de rechtbank, naast de hiervoor in het kader van de toetsing van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging in aanmerking genomen omstandigheden, tevens betekenis gehecht aan het feit dat [eiser] na beëindiging nog zes maanden opzegtermijn uitbetaald heeft gekregen en gedurende die periode vrij was om inkomsten uit andere werkzaamheden te genereren, alsook het feit dat kort na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 29 december 2008 een nieuwe kantonrechtersformule van kracht is geworden, bij hantering waarvan de vergoeding aanzienlijk lager voor [eiser] zou uitvallen dan bij hantering van de oude formule. Dit alles afwegend acht de rechtbank een schadevergoeding ter grootte van € 35.000,00 billijk. Het is de rechtbank niet gebleken dat de financiële situatie van [gedaagde] zodanig is dat zij door het betalen van deze schadevergoeding in ernstige financiële problemen zou geraken.
5.4 [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat het griffierecht voor zover dit het bedrag van € 880,00 overstijgt als nodeloos gemaakte kosten voor rekening van [eiser] dient te blijven.
6. De beslissing
De rechtbank:
verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van het schorsingsbesluit van 17 december 2008 en ontzegt aan [eiser] de primaire vordering voor het overige;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen ter zake van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW Pro:
- een bedrag van € 563,37 bruto wegens te weinig betaald salaris over december 2008;
- een bedrag van € 4.154,00 bruto terzake niet genoten vakantiedagen;
- een bedrag van € 350,00 als vergoeding voor de niet ter beschikking gestelde auto;
verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is en veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 35.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2008;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 965,98 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee.
Uitgesproken in het openbaar.
2031/2115