Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 328427 / HA ZA 09-1015
Vonnis van de meervoudige kamer van 14 juli 2010
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
N.V. ENECO BEHEER,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO NETWERK WARMTE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETWERK GAS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.T. Braams.
Partijen zullen hierna Eneco c.s. en de Gemeente genoemd worden. Afzonderlijk zullen Eneco c.s. hierna Eneco Beheer, Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspanningsnetten, Stedin Signaalnetten, Stedin Netwerk Gas en Stedin Hoogspanningsnetten genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 maart 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 8 juli 2009, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 30 september 2009, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis in reconventie van 25 november 2009, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 6 januari 2010, met producties;
- de akte verandering van eis van 20 mei 2010 van Eneco c.s.;
- de pleidooien van 20 mei 2010 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's en akten overlegging productie van beide zijden;
- de brief van 27 mei 2010 van mr. Oosterhuis, met bijlage;
- de brief van 9 juni 2010 van mr. Braams.
1.2. Voorts zijn door Eneco c.s. overgelegd het verzoekschrift tot afgifte en conservatoir leveringsbeslag van 26 februari 2009, met bijlagen, en het daarop gestelde verlof, alsmede de stukken van het op 2 maart 2009 ten verzoeke van Eneco Beheer, Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspanningsnetten en Stedin Signaalnetten en ten laste van de Gemeente gelegde beslag.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staan - voor zover van belang - de volgende feiten vast.
2.1. Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële akte van inbreng (hierna: Akte van Inbreng) en bij Algemeen Convenant (hierna: Convenant) de activa en passiva van het Gemeente-Energiebedrijf in eigendom overgedragen aan de N.V. GEB Rotterdam (hierna: GEB). Een deel van de activa is destijds om praktische redenen slechts economisch geleverd. Dat betrof de niet zelfstandige zaken die niet los van de zaken waarvan zij deel uitmaken/uitmaakten konden worden geleverd, waaronder de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren gelegen in de openbare grond van de Gemeente.
2.2. In artikel 8 lid 3 van Pro de Akte van Inbreng heeft de Gemeente een onherroepelijke volmacht aan GEB verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen.
2.3. In artikel 1 lid 1 van Pro het Convenant is bepaald dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen is omschreven in artikel 3 van Pro haar statuten en is gerechtigd om - behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen - de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden.
2.4. In artikel 1 lid 2 van Pro het Convenant is bepaald dat de Gemeente aan GEB het recht verleent om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. Dat recht is destijds - zo vermeldt het artikel - verleend met inachtneming van de toenmalige Energieverordening voor Zuid-Holland, de toekomstige Wet Energiedistributie en eventuele Europese regelgeving. Daarbij is voorts bepaald dat partijen ernaar streven om nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend, alsmede een regeling voor de overname van de distributiemiddelen bij het einde van de overeenkomst. Een concept voor die overeenkomst is aan het Convenant gehecht.
2.5. In artikel 2 lid 3 van Pro het Convenant is bepaald dat de Gemeente aan GEB ook in het vervolg de voor het uitoefenen van haar taken benodigde gemeentegrond onder gelijke voorwaarden en vergoedingen ter beschikking zal stellen.
2.6. Omtrent de onderlinge werkrelaties is in artikel 3 lid 1 van Pro het Convenant bepaald dat voor zover de uitvoering van de werkzaamheden door GEB dat noodzakelijk maakt door de Gemeente en door GEB de tot aan het moment van in werking treden van het Convenant bestaande afspraken zullen worden gehonoreerd en dat de over en weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd. Voorts is daarin bepaald dat ter regeling van deze leveringen en dienstverleningen voor zover noodzakelijk nadere overeenkomsten zullen worden gesloten op basis van de bestaande samenwerking.
2.7. GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel geheel in N.V. Eneco opgegaan. De statutaire naam van N.V. Eneco is nadien gewijzigd in N.V. Eneco Beheer.
2.8. De Gemeente heeft bij raadsbesluit van 2 maart 2006 de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: de Leidingenverordening) vastgesteld. De op 1 april 2006 in werking getreden Leidingenverordening is van toepassing op de aanleg, het houden, het onderhoud, de exploitatie en het verwijderen van leidingen in de openbare ruimte (dus inclusief grond) van de Gemeente. Onder "leidingen" in de zin van de Leidingenverordening worden tevens (bepaalde) kabels en buizen begrepen.
2.9. Artikel 4 van Pro de Leidingenverordening bepaalt:
"1. Het is verboden zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte en in of op kunstwerken:
a. aan te leggen of te houden;
b. te onderhouden of te exploiteren, of
c. te verwijderen.
2. Het is verboden zonder of in afwijking van een vergunning bestaande leidingen:
a. te wijzigen;
b. te verplaatsen;
c. een andere functie te geven dan die in de vergunning is omschreven."
2.10. Artikel 21 van Pro de Leidingenverordening bepaalt:
"1. Voor leidingen die op de datum van inwerkingtreding van deze verordening aanwezig en in gebruik zijn geldt de schriftelijke toestemming dan wel vergunning op grond waarvan zij gelegd zijn als een vergunning krachtens deze verordening.
2. Indien het college van oordeel is dat een schriftelijke toestemming dan wel reeds verleende vergunning als bedoeld in het eerste lid niet voldoet aan de voorschriften bij of krachtens deze verordening kan het college de leidingexploitant een termijn stellen waarbinnen de leidingexploitant het college nadere informatie over de leiding dient te verschaffen of een aanvraag voor een vergunning moet indienen, bij gebreke waarvan de schriftelijke toestemming bij een door het college te bepalen tijdstip komt te vervallen."
2.11. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) kan een verleende vergunning op grond van artikel 9 van Pro de Leidingenverordening onder meer wijzigen of intrekken indien dat noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. De leidingexploitant is dan ingevolge artikel 18 van Pro de Leidingenverordening verplicht de leiding binnen een door B&W te bepalen termijn te verwijderen. Wanneer blijkt dat de betreffende leidingexploitant daardoor schade lijdt of zal lijden die redelijkerwijs niet of niet geheel tot zijn normale bedrijfsrisico kan worden gerekend en waarvan vergoeding niet voldoende is verzekerd, kennen B&W hem op zijn verzoek op grond van artikel 16 van Pro de Leidingenverordening juncto de zogeheten Verlegregeling Rotterdam 2005, welke eveneens op 1 april 2006 in werking is getreden, (hierna: de Verlegregeling) een vergoeding toe.
2.12. Indien de aanwijzing tot het verleggen van de leiding meer dan vijftien jaar na het inwerkingtreden van zijn vergunning wordt gegeven, krijgt de leidingexploitant geen nadeelcompensatie uitgekeerd (artikel 8 Verlegregeling Pro). Artikel 12 van Pro de Verlegregeling bepaalt dat de nadeelcompensatie (ongeacht de leeftijd van de leiding) 100% van het schadebedrag bedraagt indien (a) de leiding is gelegen in de grond die de belanghebbende in eigendom toebehoort, (b) de leiding in de grond ligt op basis van een zakelijk recht, of (c) op de leiding een gedoogplicht rust conform de Belemmeringenwet Privaatrecht.
2.13. Artikel 38 van Pro de Verlegregeling bepaalt dat de Verlegregeling alleen van toepassing is op werken waarover op het moment van in werking treden nog geen overeenkomsten zijn aangegaan tussen de Gemeente en de belanghebbende.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Eneco c.s. vordert na wijziging van eis dat het de rechtbank:
"behage bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. ten eerste, primair:
a. voor recht te verklaren dat de Gemeente de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en daartoe (i) de eigendom van de ondergrondse elektriciteitskabels, signaalkabels, gasleidingen en warmtebuizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht van de leidingtracés en (ii) waar nodig haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé voor N.V. Eneco Beheer; en
b. de Gemeente te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés op het Perceel van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels;
Subsidiair:
de Gemeente te veroordelen een schadevergoeding van thans geraamd op EUR 1.000.000,- te betalen ter vergoeding van de kosten die N.V. Eneco Beheer, Eneco Netwerk Warmte B.V., Stedin Laagspanningsnetten B.V. en Stedin Signaalnetten B.V. zullen moeten maken voor het omleggen van de stadsverwarmingleidingen en de middenspannings- en signaalkabels) indien de Gemeente de grond "vrij van belemmeringen" overdraagt, des, dat de Gemeente bij betaling van deze schadevergoeding aan één van hen ten aanzien van allen zal zijn bevrijd;
B. ten tweede:
voor recht te verklaren dat de Gemeente de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraken met N.V. Eneco Beheer, onder andere inhoudende dat Partijen de integrale kosten van het verleggen van de elektriciteitskabels, signaalkabels, gasleidingen en warmtebuizen met toebehoren op basis van het principe "de veroorzaker betaalt" dragen, dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht voor de leidingtracés, èn, of althans, dat de Gemeente ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant haar contractuele verplichtingen jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en jegens de overige eiseressen als leidingbeheerders dient te eerbiedigen als ware sprake van juridische eigendom met een opstalrecht van N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés, én, of althans, dat de Gemeente het contractuele recht van N. V. Eneco Beheer om kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden dient te eerbiedigen, én, of althans dat de Gemeente het contractuele recht van N. V. Eneco Beheer om kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden niet eenzijdig kan inperken tot een vorm van schriftelijke toestemming van de Gemeente;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure."
3.2. De Gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Eneco c.s., met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Eneco c.s. in de kosten van deze procedure en met de bepaling dat Eneco c.s. over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. De Gemeente vordert dat de rechtbank:
"Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspanningsnetten en Stedin Signaalnetten zal bevelen het op 2 maart 2009, na verkregen verlof van 27 februari 2009, ten laste van de Gemeente door Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspanningsnetten en Stedin Signaalnetten op het Perceel Machinistenschool gelegde conservatoir beslag, zoals aan de Gemeente overbetekend op 4 maart 2009, op te heffen en opgeheven te houden, met veroordeling van Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspanningsnetten en Stedin Signaalnetten in de schade die de Gemeente heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig gelegde althans gehandhaafde beslag, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;
met veroordeling van Eneco c.s. in de kosten van deze procedure, met de verklaring dat (ook) deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met de bepaling dat Eneco c.s. over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis."
3.5. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft de Gemeente haar eis gewijzigd/vermeerderd/verbeterd in die zin dat deze tevens is gericht tegen Eneco Beheer.
3.6. Eneco c.s. voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de eis van de Gemeente.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De Gemeente heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis. Er zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
4.2. Het geschil tussen partijen betreft de kosten die zijn verbonden aan het op aanwijzing van de Gemeente verleggen van elektriciteitskabels, gasleidingen en warmtebuizen van Eneco c.s. welke zijn gelegen in, op of boven de openbare ruimte van de Gemeente. Aanvankelijk was het geschil toegespitst op een bepaald project/perceel ("de Machinist"), waaraan ook in de vordering ad A wordt gerefereerd. Inmiddels zijn partijen het erover eens dat dit geding en de te nemen beslissing op alle in de Gemeente aanwezige kabels/leidingen en buizen van Eneco c.s. betrekking (dienen te) hebben.
4.3. De Leidingenverordening en de Verlegregeling hebben per 1 april 2006 een regeling van nadeelcompensatie in het leven geroepen, welke er in de praktijk toe zou leiden dat Eneco c.s. in veel gevallen jegens de Gemeente geen aanspraak op vergoeding van dergelijke kosten (meer) zouden kunnen maken. In de visie van Eneco c.s. dienen de aan het verleggen verbonden kosten tussen Eneco c.s. en de Gemeente echter te worden afgerekend op grond van het principe "de veroorzaker betaalt".
4.4. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de Leidingenverordening en de Verlegregeling op de aan Eneco c.s. toebehorende kabels, buizen en leidingen in de grond van de Gemeente van toepassing zijn en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn in concrete gevallen waarin de Gemeente aan Eneco c.s. een aanwijzing tot het verleggen van een kabel/buis/leiding doet uitgaan. Reeds bij dagvaarding onder 11 stellen Eneco c.s. - terecht - dat de kernvraag of de Leidingenverordening en de Verlegregeling op Eneco c.s. van toepassing zijn een bestuursrechtelijke aangelegenheid is, die in (een) bestuurs¬rechtelijke procedure(s) zal dienen te worden behandeld. Naar de rechtbank ter zitting van 20 mei 2010 van partijen heeft begrepen, hebben Eneco c.s. reeds vele bezwaarschriften bij de Gemeente ingediend en zal door Eneco c.s. binnenkort een bestuursrechtelijke procedure aanhangig worden gemaakt bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Eneco c.s. wensen de privaatrechtelijke aspecten van het geschil echter - vooraf - door de sector civiel recht van deze rechtbank te doen beoordelen.
4.5. De sector civiel recht van deze rechtbank kan uiteraard niet treden in de beoordeling van de bestuursrechtelijke aspecten van het geschil tussen partijen. Zoals Eneco c.s. bij conclusie van repliek/antwoord (onder 3.3) terecht opmerken is de bestuursrechtelijke rechtsgang (van bezwaar en beroep) een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank oordelen omtrent de civielrechtelijke aspecten van het in deze procedure door Eneco c.s. gevorderde.
4.6. De vorderingen van Eneco c.s. die ertoe strekken dat de Gemeente de eigendom van de kabels, leidingen en buizen van Eneco c.s. dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht van de leidingtracés en dat de Gemeente waar nodig haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé, dienen naar het oordeel van de rechtbank te worden afgewezen.
4.7. Tussen partijen is in confesso dat het de bedoeling is geweest dat bij de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf de op te richten rechtspersoon (GEB) alle met het Gemeente-Energiebedrijf verbonden activa zou verkrijgen, waaronder de netten. Omdat levering van de juridische eigendom van (netten van) kabels, leidingen en buizen los van de grond destijds nogal omslachtig en kostbaar was, werd levering uitgesteld. GEB verkreeg wel een volmacht van de Gemeente om tot het verkrijgen van de eigendom het nodige te doen. Er hebben echter geen leveringshandelingen plaatsgevonden.
4.8. Sedert 1 februari 2007 is artikel 5:20 lid 2 BW Pro van kracht. Netten behoren sedertdien van rechtswege toe aan de bevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger. Krachtens artikel 155 lid 1 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek is voornoemd artikel ook van toepassing op reeds aangelegde netten. Eneco Beheer is derhalve als rechtsopvolger van GEB eigenaar geworden van de netten, voor zover deze door haar rechtsvoorganger(s) bevoegd zijn aangelegd.
4.9. Ter zitting van 20 mei 2010 is door Eneco c.s. bevestigd dat Eneco Beheer zich als eigenaar beschouwt van de destijds door het Gemeente-Energiebedrijf en/of GEB aangelegde netten, met dien verstande dat vanwege de eisen die de Elektriciteitswet en de Gaswet stellen aan de organisatiestructuur van Eneco c.s. de economische eigendom van die netten door Eneco Beheer is gelegd bij de overige als eiseressen optredende rechtspersonen, ieder voor wat betreft het type net dat haar aangaat. Dat is - zo is van de zijde van Eneco c.s. toegelicht - tevens de reden dat die rechtspersonen als beheerders en economisch eigenaren van de betreffende netten in deze procedure mede als eiseressen optreden. Nu de Gemeente deze stellingen niet heeft weersproken, ziet de rechtbank geen aanleiding nader in te gaan op de in de procedure door de Gemeente gevoerde ontvankelijkheidsverweren.
4.10. De rechtbank begrijpt dat Eneco c.s. menen dat hun juridische positie jegens de Gemeente thans sterker zou zijn indien ten gunste van Eneco c.s. opstalrechten zouden zijn/worden gevestigd. Wat daar ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van Eneco c.s. zoals deze tot en met het pleidooi zijn ingenomen niet kan worden afgeleid, en dat uit de overgelegde stukken evenmin kan worden afgeleid, dat bij de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf meer is beoogd dan levering van de netten aan GEB. Dat de uitgestelde levering van de netten destijds - of later - in praktische zin had kunnen plaatsvinden door opstalrechten te vestigen, brengt niet mee dat Eneco c.s. er aanspraak op kunnen maken dat thans alsnog opstalrechten worden gevestigd, dan wel dat zij door de Gemeente dienen te worden behandeld als waren opstalrechten gevestigd. Immers, destijds werd verschaffing van de eigendom van de netten beoogd. Bij dagvaarding onder 16 hebben Eneco c.s. omtrent de toenmalige intenties gesteld dat in het voorstel van B&W van 20 oktober 1992 is aangegeven dat het beleid ter zake van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen erop was gericht om te zijner tijd ook deze bedrijfsmiddelen door middel van kadastrale overschrijvingen in volle juridische eigendom te doen overgaan naar GEB. De rechtbank is van oordeel dat het daartoe doen vestigen van een opstalrecht destijds weliswaar een (mogelijk) middel was, maar geen doel op zich. Het beoogde rechtsgevolg, de overdracht van de eigendom van de netten, is dankzij de in 1992 nog niet voorziene wetswijziging per 1 februari 2007 zonder verdere (rechts)handelingen van partijen ingetreden. Nu dat beoogde rechtsgevolg is ingetreden, kan Eneco c.s. er geen aanspraak meer op maken dat opstalrechten worden gevestigd. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat Eneco c.s. geen recht hebben op destijds niet beoogde voordelen van een juridische constructie waarvan de nu evidente voordelen toen niet bestonden, terwijl er ook geen enkele aanwijzing bestaat dat partijen die voordelen aan GEB wilden gunnen.
4.11. Bij brief van 27 mei 2010 van mr. Oosterhuis, derde pagina, laatste alinea en vierde pagina, eerste alinea, gaan Eneco c.s. nader in op hetgeen partijen voor ogen zou hebben gestaan bij het inbrengen van de energiedistributie-infrastructuur in GEB. De Gemeente voert bij brief van 9 juni 2010, pagina 5, derde alinea, aan dat de betreffende stellingen van Eneco c.s. buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.12. Ter zitting van 20 mei 2010 (pleitzitting) is van de zijde van Eneco c.s. medegedeeld dat er - anders dan de advocaten van beide partijen tot dat moment hadden gemeend - wel degelijk een nadere schriftelijke overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen waarin het beginsel "de veroorzaker betaalt" met betrekking tot het verleggen van leidingen was vastgelegd. Om proceseconomische redenen heeft de rechtbank Eneco c.s. in de gelegenheid gesteld dat nog niet overgelegde stuk binnen een tot twee weken na de pleitzitting alsnog in het geding te brengen, vergezeld van een korte toelichting bij brief. Vervolgens zou de Gemeente daar binnen een tot twee weken - bij brief - kort op mogen reageren. De toelichting van Eneco c.s. en de reactie van de Gemeente daarop dienden zich derhalve tot het over te leggen stuk en de betekenis daarvan te beperken. De (nadere) stellingen van Eneco c.s. omtrent hetgeen partijen voor ogen zou hebben gestaan bij het inbrengen van de energiedistributie infrastructuur in GEB gaan dat ter zitting afgesproken beperkte kader te buiten. De rechtbank zal die nadere stellingen derhalve niet in de beoordeling betrekken.
4.13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de vordering van Eneco c.s. onder A ten eerste primair niet toewijsbaar.
4.14. Ten aanzien van de subsidiaire vordering onder A heeft de Gemeente aangevoerd dat die betrekking heeft op een project (het perceel Machinistenschool) waarvan inmiddels vaststaat dat het geen doorgang zal vinden. Met betrekking tot dat project zullen derhalve ook geen stadsverwarmingsbuizen en/of kabels dienen te worden verlegd. Eneco c.s. hebben deze stellingen van de Gemeente niet weersproken. Weliswaar hebben Eneco c.s. nog aangevoerd dat denkbaar is dat het betreffende project in de toekomst alsnog zal worden uitgevoerd, zodat Eneco c.s. dan alsnog de kosten zouden dienen te maken, maar niet betwist is dat daarop thans geen reëel uitzicht bestaat. Derhalve zullen Eneco c.s. dienaangaande thans en in de voorzienbare toekomst geen schade lijden. De subsidiaire vordering onder A is reeds om die reden niet toewijsbaar.
4.15. De vordering van Eneco c.s. onder B ten tweede betreft een verklaring voor recht, althans - als gevolg van de door Eneco c.s. daarin toegepaste "én, of"-constructies - een aantal mogelijke verklaringen voor recht.
4.16. Voor zover van de onder B gevorderde verklaringen voor recht deel uitmaakt dat de eigendom van Eneco Beheer dient te worden geëerbiedigd als ware sprake van eigendom met een opstalrecht van Eneco c.s. voor de leidingtracés, is deze vordering niet toewijsbaar. De rechtbank verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen hiervoor bij de behandeling van de vordering onder A is overwogen.
4.17. Voor zover van de onder B gevorderde verklaringen voor recht deel uitmaakt dat het principe "de veroorzaker betaalt" tussen partijen is afgesproken met betrekking tot de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen, is deze vordering evenmin toewijsbaar.
4.18. Door uitleg dient te worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen voor de Gemeente en GEB voortvloeien uit overeenkomsten waarin hun verhouding is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een dergelijk geschrift zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij is in praktisch opzicht vaak van groot belang de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contracts¬bevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan.
4.19. In dit verband is van belang dat het hier de verhouding tussen grote professionele partijen betreft, waarbij één van die partijen een grote gemeente is. Beide partijen mogen worden geacht zich er goed van bewust te zijn geweest dat een tussen hen omtrent een bepaald onderwerp te sluiten overeenkomst met zeer verstrekkende financiële gevolgen de instemming zou vereisen van bevoegde personen aan beide zijden, hetgeen aan de zijde van de Gemeente een bepaald besluitvormingsproces zou vereisen. Partijen moeten zich er ook van bewust zijn geweest dat enigerlei briefwisseling op uitvoerend niveau tussen functionarissen die niet bevoegd waren de betreffende rechtspersonen voor grote financiële belangen te binden niet voldoende was om een dergelijke overeenkomst tot stand te brengen. Indien partijen destijds voor ogen stond een bepaald aspect van hun toekomstige rechtsverhouding waaraan zeer grote financiële belangen waren verbonden reeds direct te regelen, mag worden aangenomen dat een dergelijke regeling met behulp van de professionele juridische bijstand waarover partijen beschikten expliciet zou zijn vastgelegd.
4.20. In de visie van Eneco c.s. volgt uit het bepaalde in artikel 3.1 van het Convenant onmiskenbaar dat de Gemeente de kosten van de door haar verzochte verleggingen voor haar rekening dient te nemen conform de bestaande afspraken van vóór de verzelfstandiging (dagvaarding onder 37). De Gemeente is echter van oordeel dat partijen dat niet zijn overeengekomen en dat zij in haar verhouding tot Eneco c.s. de vrijheid heeft behouden om een Leidingenverordening tot stand te brengen en deze (mede) op de verhouding tussen de Gemeente en Eneco c.s. van toepassing te doen zijn.
4.21. Artikel 3.1 van het Convenant luidt als volgt:
"3.1 Algemeen
Voorzover de uitvoering van de werkzaamheden door de N.V. GEB Rotterdam dat noodzakelijk maakt zullen door de Gemeente (en haar gemeentelijke diensten en -bedrijven) en door de N.V. GEB Rotterdam de tot aan het moment van in werking treden van dit convenant bestaande afspraken worden gehonoreerd en de over en weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd. Ter regeling van deze leveringen en dienstverleningen zullen voorzover noodzakelijk nadere overeenkomsten op basis van de bestaande samenwerking worden gesloten. Van deze overeenkomsten zal een regeling terzake van de gehele danwel gedeeltelijke vergoeding van desintegratieschade - ingeval van voortijdige opzegging met een per contract nader overeen te komen opzegtermijn - deel uitmaken.
4.22. De hiervoor geciteerde bepaling dient naar het oordeel van de rechtbank te worden begrepen in de context van het verzelfstandigingsproces. De tekst van de bepaling dient te worden uitgelegd tegen de achtergrond van het Convenant als geheel, inclusief de als bijlage I achter het convenant gevoegde conceptovereenkomst tussen de Gemeente en GEB terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie (hierna: de conceptovereenkomst).
4.23. In artikel 3.1 van het Convenant hebben partijen enerzijds de intentie vastgelegd om na de verzelfstandiging in overeenstemming met reeds bestaande afspraken en gebruikelijke handelwijzen te blijven handelen, maar tegelijkertijd hebben zij onder ogen gezien dat nadere overeenkomsten zouden dienen te worden gesloten, alsmede - zo blijkt uit de inhoud van de conceptovereenkomst - dat voor de rechtsverhouding tussen partijen de in de toekomst door de Gemeente tot stand te brengen "Leidingenverordening Rotterdam 199-" van belang zou zijn.
4.24. In de considerans van het Convenant hebben partijen hun intenties op dit punt als volgt verwoord:
"IN AANMERKING NEMENDE DAT
(…)
- het wenselijk is om de relaties tussen de N.V. GEB Rotterdam en de Gemeente, onder meer op het gebied van de onderlinge levering van producten en diensten, op hoofdpunten vast te leggen in een overeenkomst, hierna ook wel aangeduid als: "convenant", en bepaalde onderwerpen bij separate overeenkomsten nader uit te werken, een en ander in overeenstemming met hetgeen in het raadsbesluit van 16 april 1992 is vastgesteld. Daartoe zijn bij dit convenant de volgende bijlagen opgemaakt:
Bijlage I. Concept-overeenkomst tussen de gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie (artikel 1.2)
(…)"
4.25. In de considerans van de conceptovereenkomst hebben partijen onder meer het volgende opgemerkt:
"- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-;"
4.26. Artikel 3 lid 17 van Pro de conceptovereenkomst vermeldt onder meer:
"Gezien haar positie als openbaar nutsbedrijf is GEB gerechtigd tot het uitbrengen van een gekwalificeerd advies voorafgaand aan de eventuele totstandkoming van de Leidingverordening tijdens de looptijd van deze overeenkomst.
(…)"
4.27. Artikel 5 lid 2 van Pro de conceptovereenkomst vermeldt:
"Ingeval tijdens de looptijd van de overeenkomst door Rotterdam, overigens met inachtneming van artikel 3 lid 15 van Pro deze overeenkomst, de Leidingenverordening Rotterdam 199- ingevoerd wordt, zal in overleg tussen partijen worden nagegaan, in hoeverre de overeenkomst wijziging behoeft."
4.28. Uit de inhoud van de overgelegde producties, in het bijzonder artikel 3.1 van het Convenant, begrijpt de rechtbank dat partijen ten tijde van de totstandkoming van het Convenant voor ogen heeft gestaan om in ieder geval in een overgangsfase te blijven handelen conform de afspraken en handelwijzen die golden/gebruikelijk waren vóór het moment van de verzelfstandiging. De conceptovereenkomst biedt inzicht in de nadere invulling die partijen ten tijde van de totstandkoming van het convenant voornemens waren te geven aan hun toekomstige rechtsverhouding. Tussen partijen is echter in confesso dat de conceptovereenkomst nimmer is omgezet in een definitieve overeenkomst. Immers, Eneco c.s. hebben bij conclusie van repliek/antwoord (onder 8.3 en 8.4) - onbetwist - gesteld dat partijen weliswaar het voornemen hadden om een nadere overeenkomst te sluiten waarin de voorwaarden voor het leggen, aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen zouden worden vastgelegd, maar dat een dergelijke overeenkomst niet is gesloten.
4.29. Anders dan ter zitting van 20 mei 2010 van de zijde van Eneco c.s. is medegedeeld duiden de bij de brief van 27 mei 2010 van mr. Oosterhuis alsnog overgelegde brieven van Gemeentewerken Rotterdam van 3 mei 1993 en van GEB van 10 mei 1993 er evenmin op dat na de totstandkoming van het Convenant tussen de Gemeente en GEB een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen. De brief van Gemeentewerken Rotterdam mondt uit in het volgende verzoek aan GEB:
"Resumerend verzoeken wij u op korte termijn uw formele instemming te betuigen met de Leidingenverordening Rotterdam 1993 c.a. teneinde de besluitvormingsprocedure te kunnen opstarten."
4.30. De reactie van GEB vermeldt onder meer het volgende:
"In het licht van het vorenstaande ben ik dan ook tevreden met het thans bereikte resultaat. Uiteraard behoud ik mij het recht voor alsnog bezwaren bij het College van Burgemeester en Wethouders van Rotterdam naar voren te brengen, indien in de bestuurlijke fase de Leidingverordening, netwerkvergunning en bijlagen alsnog zouden worden gewijzigd."
4.31. Uit de brief van Gemeentewerken blijkt dat er sprake was van een concept-verordening en een concept-netwerkvergunning en dat de besluitvormingsprocedure daaromtrent nog diende te worden opgestart. Uit de reactie van GEB blijkt dat GEB zich daarvan bewust was en dat GEB zich realiseerde dat de in het kader van de besluitvormingsprocedure nog definitief vast te stellen inhoud van die stukken voor haar rechtspositie van belang was.
4.32. Hoewel de hiervoor onder 4.28 genoemde nadere overeenkomst niet is gesloten, komt naar het oordeel van de rechtbank bij de uitleg van artikel 3.1 van het Convenant wel betekenis toe aan de inhoud van de conceptovereenkomst, die immers als bijlage I bij het convenant werd gevoegd en waarnaar in het Convenant werd verwezen.
4.33. Uit de conceptovereenkomst blijkt dat partijen zich ten tijde van de totstandkoming van het Convenant bewust waren van de reële mogelijkheid dat gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst een leidingverordening van kracht zou worden. In de conceptovereenkomst wordt deze aangeduid als "Leidingverordening Rotterdam 199-". Voorts blijkt uit de considerans, artikel 3 lid 17 en Pro artikel 5 lid 2 van Pro de conceptovereenkomst, in onderlinge samenhang, dat partijen zich ervan bewust waren dat de leidingverordening tot gevolg zou kunnen hebben dat hetgeen in een te sluiten overeenkomst zou worden vastgelegd in de toekomst aan die leidingverordening zou dienen te worden aangepast. De rechtbank begrijpt hieruit dat de gemeente, in de overeenkomst die zij voornemens was met GEB aan te gaan, buiten twijfel wenste te stellen dat zij haar bestuursrechtelijke vrijheid zou behouden om een leidingverordening tot stand te brengen en om deze (ook) op GEB van toepassing te laten zijn.
4.34. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af dat de conceptovereenkomst diverse bepalingen bevat waaruit kan worden afgeleid dat partijen ten aanzien van de verlegging van leidingen destijds - zoals Eneco c.s. hebben gesteld - inderdaad de intentie hadden een overeenkomst tot stand te brengen in lijn met het volgens Eneco c.s. in het verleden steeds gehanteerde uitgangspunt "de veroorzaker betaalt". De rechtbank wijst ter illustratie van bepalingen die in lijn zijn met het beginsel "de veroorzaker betaalt" op de hierna weer te geven leden 5 en 9 van artikel 3 van Pro de conceptovereenkomst:
"5. GEB zal Rotterdam zo spoedig mogelijk mededeling doen van plannen voor aanleg, uitbreiding, versterking, onderhoud of verwijdering van de distributienetten.
Over de wijze waarop door Rotterdam in dit verband toestemming zal worden verleend zullen partijen nog nader overleg voeren en uiterlijk per 1 juli 1993 een nadere regeling treffen. Deze regeling zal in bijlage ? worden opgenomen, welke aan deze overeenkomst zal worden gehecht. De uit de in dit lid bedoelde werkzaamheden voortvloeiende kosten in verband met schade aan eigendommen van Rotterdam en/of aan eigendommen van derden komen ten laste van GEB."
(…)
9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam - daaronder mede begrepen het bouwrijp maken van gronden, profielwijzigingen, de verlegging van wegen, welke eigendom zijn van of in beheer zijn bij Rotterdam - genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij het een zogenaamde verticale verlegging van kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren betreft, welke een direct gevolg is van grondverzakking, in welk geval de kosten voor rekening van GEB zijn. Partijen zullen nog een nadere regeling treffen over de wijze van kostentoerekening bij een combinatie van de hiervoor onderscheiden gevallen van respectievelijk horizontale en verticale verlegging. Deze nadere regeling zal eveneens in bijlage ? worden opgenomen.
De kosten voor het voorzoveel nodig aanbrengen van voorlopige bestrating en/of kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren worden geacht tot de kosten van het desbetreffende project te behoren."
4.35. Een (privaatrechtelijke) overeenkomst komt echter tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Uit hetgeen Eneco c.s. hebben gesteld, kan niet worden afgeleid dat door een van partijen - bevoegdelijk vertegenwoordigd - aan de andere partij is aangeboden om het principe "de veroorzaker betaalt" ook in de toekomst zonder meer bepalend te laten zijn voor het antwoord op de vraag wie de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen zou dienen te dragen, en dat betreffend aanbod vervolgens door die andere partij - bevoegdelijk vertegenwoordigd - is aanvaard.
4.36. Weliswaar kan uit het Convenant in samenhang met de conceptovereenkomst worden afgeleid dat partijen de intentie hadden om een overeenkomst in de lijn van de conceptovereenkomst tot stand te brengen, maar Eneco c.s. stellen inmiddels wederom zelf dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen. Bovendien blijkt uit de inhoud van die conceptovereenkomst dat de Gemeente zich in haar rechtsverhouding jegens GEB het recht heeft willen voorbehouden om gedurende de looptijd van een te sluiten overeenkomst een leidingverordening tot stand te brengen waaraan de overeenkomst eventueel zou dienen te worden aangepast. In hoeverre het de Gemeente vervolgens bij het tot stand brengen van een leidingverordening en/of bij de toepassing daarvan zou hebben vrijgestaan af te wijken van de afspraken en handelwijzen op basis waarvan zij tot dat moment inhoud had gegeven aan haar (rechts)verhouding tot GEB, staat niet aan de civiele rechter ter beoordeling.
4.37. De rechtbank begrijpt het (privaatrechtelijke) standpunt van Eneco c.s. zo dat, nu tussen de Gemeente en GEB geen nadere overeenkomst op basis van artikel 3.1 van het Convenant tot stand is gekomen, dient te worden teruggevallen op het feit dat tussen de Gemeente en GEB wel is gehandeld - zoals tevoren intern binnen de gemeente in relatie tot het Gemeente-Energiebedrijf - conform het beginsel "de veroorzaker betaalt". Uit dat feitelijke handelen en uit hetgeen in artikel 3.1 van het Convenant is bepaald, vloeit in de visie van Eneco c.s. voort dat tussen de Gemeente en GEB een overeenkomst voor onbepaalde duur tot stand is gekomen, welke overeenkomst (met name) inhoudt dat tussen partijen - blijvend - dient te worden afgerekend conform het beginsel "de veroorzaker betaalt". Die overeenkomst omvat in de visie van Eneco c.s. kennelijk niet de in de conceptovereenkomst wel opgenomen voorbehouden ter zake van de in de toekomst eventueel in werking te treden "Leidingverordening Rotterdam 199-" waaraan volgens de conceptovereenkomst de te sluiten overeenkomst eventueel zou dienen te worden aangepast.
4.38. Eneco c.s. miskennen met het door hen ingenomen standpunt dat de benodigde wilsovereenstemming voor totstandkoming van een overeenkomst zoals die in hun visie min of meer stilzwijgend tot stand zou zijn gekomen, ontbreekt. Een privaatrechtelijke rechtshandeling vereist immers een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Weliswaar kan tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil, maar gesteld noch gebleken is dat GEB en/of Eneco c.s. uit verklaringen of gedragingen van de Gemeente mochten afleiden dat de Gemeente een overeenkomst met GEB wenste te sluiten - geldend op dat moment en voor onbepaalde tijd in de toekomst - die inhield dat in het geval van het verleggen van leidingen en dergelijke het beginsel "de veroorzaker betaalt" leidend zou zijn, zonder dat de gemeente daarbij een voorbehoud wenste te maken ten aanzien van de in de toekomst eventueel van kracht te worden leidingverordening.
4.39. Het lag naar het oordeel van de rechtbank ook niet in de rede voor GEB om te veronderstellen dat de Gemeente haar beleidsvrijheid op het terrein van een vast te stellen leidingverordening ten tijde van de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf zo ingrijpend zou willen inperken. Eneco c.s. hebben hieromtrent immers zelf gesteld dat de Gemeente al sinds 1980 af wilde van het stelsel van (privaatrechtelijke) toestemming voor het leggen van kabels en leidingen en dat de Gemeente een uniforme publiekrechtelijke regeling in het leven wilde roepen (pleitnota Eneco c.s. onder 2.17). Die ten tijde van de totstandkoming van het Convenant nog immer bestaande wens is bij het opstellen van de tekst van de conceptovereenkomst in de considerans en in de eerder genoemde artikelen 3, lid 17, en 5, lid 2, tot uitdrukking gekomen, hetgeen GEB niet kan zijn ontgaan. GEB heeft er dan ook niet - noch op grond van het feitelijk handelen van de Gemeente, noch op grond van dat feitelijk handelen in samenhang met de tekst van artikel 3.1 van het Convenant - op mogen vertrouwen dat de Gemeente een overeenkomst wenste aan te gaan die zou meebrengen dat een in de toekomst door de Gemeente in het leven te roepen leidingenverordening niet op GEB (en haar eventuele rechtsopvolgers) van toepassing zou zijn.
4.40. Dat reeds ten tijde van de totstandkoming van het Convenant rekening werd gehouden met het in de toekomst mogelijk in werking treden van een leidingverordening blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen uit de conceptovereenkomst, maar ook uit artikel 1 lid 1 van Pro het Convenant. In artikel 1 lid 1 van Pro het Convenant is reeds bepaald dat GEB op het grondgebied van de Gemeente is gerechtigd om "- behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen -" de voor het uitvoeren van haar werkzaamheden benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Uit de gehanteerde formulering kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat de Gemeente zich ten tijde van totstandkoming van het Convenant het recht heeft willen voorbehouden om regelgeving op bestuursrechtelijk gebied tot stand te brengen en/of te wijzigen ten aanzien van bijvoorbeeld benodigde vergunningen om werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Dat dit anders is, is van de zijde van Eneco c.s. niet voldoende gemotiveerd gesteld. De stelling van Eneco c.s. dat partijen met de zinsnede "behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen" destijds andere vergunningen zoals bouwvergunningen of publiekrechtelijke vergunningen van Rijkswaterstaat voor waterkruisen op het oog hadden (dagvaarding onder 43), leidt niet tot een ander oordeel. Dat partijen met name dergelijke vergunningen op het oog hadden, betekent niet dat het voorbehoud zich louter tot die vergunningen uitstrekte. In dit verband is mede van belang dat GEB destijds wist dat de Gemeente het voornemen had een leidingverordening tot stand te brengen en dat omtrent de mogelijke invloed van die leidingverordening op de te sluiten (concept)overeenkomst in de als bijlage I bij het Convenant gevoegde conceptovereenkomst bovendien een regeling was opgenomen.
4.41. Eneco c.s. hebben er ter ondersteuning van hun standpunt, althans ter onderbouwing van hun visie dat zij door de Gemeente onredelijk worden behandeld, nog op gewezen dat zij steeds "precariorechten" als bedoeld in artikel 4 van Pro de concept¬overeenkomst aan de gemeente hebben betaald. Artikel 4 van Pro de conceptovereenkomst luidt als volgt:
"DOOR GEB VERSCHULDIGDE VERGOEDING
1*. Als vergoeding voor het hebben van in deze overeenkomst bedoelde kabels, leidingen en buizen onder, op of boven gemeentegrond of gemeentewater is GEB uitsluitend precariorechten verschuldigd, als bedoeld in de vigerende Reclame-, retributie- en precarioverordening en opvolgende verordeningen.
2*. Rotterdam zal de tarieven voor precariorechten voor het hebben van voorwerpen als in lid 1 bedoeld, nimmer onevenredig laten stijgen ten opzichte van de tarieven voor precariorechten geheven voor andere voorwerpen dan hiervoor bedoeld."
4.42. Eneco c.s. achten het niet redelijk dat zij - krachtens overeenkomst - de hiervoor genoemde vergoeding in de vorm van "precariorechten" (moeten) betalen en dat daarnaast de Leidingverordening op hen van toepassing wordt geacht, als gevolg waarvan ter zake van het verleggen van leidingen en dergelijke tussen de Gemeente en hen niet (meer) wordt afgerekend op grond van het in het verleden steeds gehanteerde beginsel "de veroorzaker betaalt". Eneco c.s. hebben er in dit verband op gewezen dat in een andere grote gemeente (Amsterdam) anders wordt gehandeld en dat zij thans in een uit financieel oogpunt nadeliger positie (immers: wel "precariorechten" betalen, maar geen vergoeding krijgen in geval van verlegging van (oude) leidingen op verzoek van de Gemeente) zijn geplaatst. Wat er ook zij van deze argumenten van Eneco c.s., zij ondersteunen niet hun stelling dat tussen hen en de Gemeente een overeenkomst in de door hen gestelde zin (een "verleggingsovereenkomst" op grond van het beginsel "de veroorzaker betaalt") is tot stand gekomen.
4.43. Mogelijk kunnen de door Eneco c.s. aangevoerde argumenten relevant zijn in het kader van de bestuursrechtelijke procedure, meer in het bijzonder in het kader van de vraag of de Gemeente bij het opstellen en/of uitvoeren van de Leidingverordening op een correcte manier is omgegaan met aanspraken en/of redelijke verwachtingen die Eneco c.s. wellicht mochten ontlenen aan hun gedurende vele jaren bestaande relatie met de Gemeente en aan de wijze waarop partijen gedurende die jaren daaraan invulling gaven, maar daarover kan de civiele rechter uiteraard geen oordeel uitspreken. Eventueel zou het hiervoor onder 4.42 weergegeven argument van Eneco c.s. ook relevant kunnen zijn indien in deze procedure de vraag zou voorliggen of Eneco c.s. op civielrechtelijke grond (uit overeenkomst) gehouden is/blijft de "precariorechten" aan de Gemeente te voldoen, maar die vraag ligt in deze procedure niet voor.
4.44. De rechtbank kan slechts vaststellen dat er noch ten tijde van de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf noch nadien een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen ten aanzien van de wijze waarop de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen die waren gelegen op, in of boven gemeentegrond tussen enerzijds de Gemeente en anderzijds GEB en haar eventuele rechtsopvolgers in de toekomst zouden worden afgerekend.
4.45. Eneco c.s. vorderen tevens te verklaren voor recht dat de Gemeente het contractuele recht van Eneco Beheer om kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden, dient te eerbiedigen.
4.46. Het door Eneco c.s. bedoelde contractuele recht ontleent Eneco Beheer aan het Convenant. Het Convenant is gesloten tussen de Gemeente en GEB. Eneco Beheer kan worden aangemerkt als een rechtsopvolger van GEB. Echter, artikel 1 lid 1 van Pro het Convenant verbindt aan het in dat artikel erkende recht van GEB om de in verband met haar doelomschrijving benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden de volgende voorwaarde: "behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen".
4.47. In de door Eneco c.s. gevorderde ongeclausuleerde vorm is de verklaring voor recht derhalve niet toewijsbaar. De sector civiel recht van de rechtbank kan uiteraard niet impliciet verklaren voor recht dat Eneco Beheer geen vergunningen benodigt. Dat betreft een bestuursrechtelijk aspect dat partijen eventueel aan de bestuursrechter kunnen voorleggen.
4.48. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de Gemeente het recht van Eneco Beheer om (behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen) kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden in civielrechtelijke zin niet eerbiedigt, hebben Eneco c.s. voor het overige geen rechtens te respecteren belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Betreffende vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.49. Eneco c.s. vorderen voorts te verklaren voor recht dat de Gemeente het contractuele recht van Eneco Beheer om kabels, leidingen en buizen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen, te hebben en te houden niet eenzijdig kan inperken tot een vorm van schriftelijke toestemming van de Gemeente.
4.50. De achtergrond van deze gevorderde verklaring voor recht is dat Eneco c.s. zich op het standpunt stellen dat hun kabels, buizen en leidingen niet krachtens een vergunning of schriftelijke toestemming in gemeentegrond liggen, maar krachtens volledige eigendom en krachtens privaatrechtelijke overeenkomst. De Gemeente heeft er echter terecht op gewezen dat het bestaan van een contractueel recht niet impliceert dat geen schriftelijke toestemming kan zijn verleend. Uit de stelling van de Gemeente dat schriftelijke toestemming is verleend, vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet voort dat de Gemeente het bestaan van een contractueel recht van Eneco Beheer ontkent. Van het gestelde eenzijdig inperken door de Gemeente van een contractueel recht van Eneco Beheer, hoe dat civielrechtelijk ook zou moeten worden begrepen, is in de visie van de rechtbank geen sprake. Of er in de relatie tussen de Gemeente en (de rechtvoorganger(s) van) Eneco Beheer in de zin van artikel 21 Leidingenverordening Pro een schriftelijke toestemming of een vergunning is verleend op grond waarvan leidingen zijn gelegd, of dat een dergelijke toestemming of vergunning geacht moet worden te zijn verleend (zie hiervoor onder 2.9), staat niet ter beoordeling aan de civiele rechter. Ook dit aspect van het geschil kan in de bestuursrechtelijke procedure(s) worden behandeld. Ook deze vordering zal worden afgewezen.
4.51. Nu alle vorderingen van Eneco c.s. worden afgewezen, dienen Eneco c.s. te worden aangemerkt als de in conventie in het ongelijk gestelde partij. Eneco c.s. zullen in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld.
4.52. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 4.938,00
- salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punt × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 17.782,00
in reconventie
4.53. Eneco c.s. hebben zich niet verzet tegen de wijziging/verbetering/vermeerdering van eis. Deze door de Gemeente gevorderde wijziging brengt mee dat de in reconventie ingestelde eis bij conclusie van repliek in reconventie alsnog mede wordt gericht tegen een rechtspersoon waartegen die eis bij het instellen daarvan niet was gericht. Nu Eneco c.s. zich daartegen niet hebben verzet, is de rechtbank, mede gelet op het feit dat tussen de verwerende partijen in reconventie een nauwe band bestaat en zij een gelijkluidend verweer hebben gevoerd, om praktische redenen van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om ambtshalve te oordelen dat deze wijziging niet toelaatbaar is. Er zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
4.54. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en beslist, bestaat er geen basis (meer) voor het gelegde beslag. Eneco Beheer, Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspannings¬netten en Stedin Signaalnetten zullen derhalve in overeenstemming met de vordering worden bevolen om het op 2 maart 2009, na verkregen verlof van 27 februari 2009, ten laste van de Gemeente door hen op het Perceel Machinistenschool gelegde conservatoir beslag op te heffen.
4.55. Voor een veroordeling van de beslagleggers om het beslag opgeheven te houden, bestaat geen aanleiding. Dat de beslagleggers het beslag na opheffing, zonder wijziging in de omstandigheden, wederom zullen leggen, is niet aannemelijk. Voor zover zij in de toekomst wederom beslag zouden willen leggen, zou daar een deugdelijke grond voor kunnen bestaan. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat het de beslagleggers op voorhand dient te worden verboden om in de toekomst nogmaals beslag te leggen.
4.56. Dat de Gemeente door het beslag (mogelijk) schade heeft geleden, heeft de Gemeente, in het licht van de betwisting van die stelling door de beslagleggers, niet voldoende onderbouwd. De Gemeente heeft zich immers op het standpunt gesteld dat het betreffende project geen doorgang vindt en dat levering van de betreffende onroerende zaak door de Gemeente daarom niet (meer) aan de orde was of is. Het lag op de weg van de Gemeente om te stellen welke schade zij niettemin als gevolg van de beslaglegging heeft geleden of nog zal lijden. Nu zij daaromtrent niets heeft gesteld, moet de conclusie in rechte zijn dat de Gemeente door het beslag geen schade heeft geleden. De vordering die ertoe strekt de beslagleggers te veroordelen tot vergoeding van bij staat op te maken schade zal derhalve worden afgewezen.
4.57. Aangezien in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Eneco c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 17.782,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt Eneco Beheer, Eneco Netwerk Warmte, Stedin Laagspanningsnetten en Stedin Signaalnetten om het op 2 maart 2009, na verkregen verlof van 27 februari 2009, ten laste van de Gemeente door hen op het Perceel Machinistenschool gelegde conservatoir beslag op te heffen,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. M. Fiege en mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.?
1729/106/204