Uitspraak
GERECHTSHOF s'-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht
Zaaknummer : 200.077.576/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 328427/HA ZA 09-1015
Arrest d.d. 20 december 2011
inzake
1. N.V. ENECO BEHEER,
2. ENECO NETWERK WARMTE B.V.,
3. STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.,
4. STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.,
5. STEDIN NETWERK GAS B.V.,
6. STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.,
alle gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna gezamenlijk ook te noemen: Eneco (in enkelvoud),
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna ook te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. W.Th. Braams te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploit van dagvaarding van 14 oktober 2010 is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010, gewezen tussen Eneco als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie (LJN: BN6835). Bij memorie van van grieven (MvG) heeft Eneco zeven grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door de Gemeente gemotiveerd zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA).
Ter zitting van dit hof van 20 oktober 2011 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Eneco door haar advocaat en diens kantoorgenote mr. C.L. Klapwijk, en de Gemeente door haar advocaat. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota's, hierna te noemen: PA (Pleitnota in Appel). Ter zitting heeft Eneco een akte houdende overlegging productie 4 met een toelichting genomen, en heeft de gemeente aktes houdende de overlegging van de producties 20 hken 21, met toelichtingen daarop genomen. Deze stukken, tegen overlegging waarvan over en weer geen bezwaar is gemaakt, zijn door het hof geaccepteerd.
Tenslotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De feiten
1.1 De door de rechtbank onder 2 van haar vonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof deze als vaststaand zal aannemen. Meer in het bijzonder worden in hoger beroep de volgende feiten tot uitgangspunt genomen
a. Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële akte van inbreng (hierna: Akte van Inbreng) en bij Algemeen Convenant (hierna: het Convenant) de activa en passiva van het Gemeente-Energiebedrijf in eigendom overgedragen aan de N.V. GEB Rotterdam (hierna: GEB). In artikel 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng is het volgende bepaald:
'Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. (= GEB, het hof). Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf (dat is het 'oude' Gemeente-Energiebedrijf, zie blz. 2 van de Akte van Inbreng, het hof). (...).'
In artikel 8 lid 3 van Pro de Akte van Inbreng heeft de Gemeente een onherroepelijke volmacht aan GEB verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen.
b. In de considerans van het Convenant is onder meer opgenomen dat:
'het wenselijk is om de relaties tussen de N.V. GEB Rotterdam en de Gemeente, onder meer op het gebied van de onderlinge levering van produkten en diensten, op hoofdpunten vast te leggen in een overeenkomst, hierna ook wel aangeduid als: "convenant", en bepaalde onderwerpen bij separate overeenkomsten nader uit te werken (...). Daartoe zijn bij dit convenant de volgende bijlagen opgemaakt:
Bijlage I. Concept overeenkomst tussen de Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie (artikel 1.2)'
In artikel 1 van Pro het Convenant - dat als opschrift heeft 'Taken en bevoegdheden N.V. GEB Rotterdam' - is onder meer het volgende bepaald:
'1.1. Algemeen
De N.V. GEB Rotterdam is op het grondgebied van de Gemeente bevoegd tot al hetgeen als doel is omschreven in artikel 3 van Pro de statuten van de N.V. GEB Rotterdam en is gerechtigd om - behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen - de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden.
1.2 Levering energie (...) aan verbruikers
De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. Het recht wordt verleend met inachtneming van de huidige Energieverordening voor Zuid-Holland, de toekomstige Wet Energiedistributie en eventuele Europese regelegving. Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (...). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.'
In artikel 2 van Pro het Convenant - dat als opschrift heeft 'Bedrijfsmiddelen' - is onder meer het volgende bepaald:
'2.3 Gemeentegrond
De Gemeente zal aan de N.V. GEB Rotterdam ook in het vervolg de voor het uitoefenen van haar taken benodigde gemeentegrond onder gelijke voorwaarden en vergoedingen ter beschikking stellen. (...)'.
In artikel 3 van Pro het Convenant - dat als opschrift heeft 'Onderlinge werkrelaties' - is onder meer het volgende bepaald:
'3.1 Algemeen
Voorzover de uitvoering van de werkzaamheden door de N.V. GEB Rotterdam dat noodzakelijk maakt zullen door de Gemeente (...) en de door N.V. GEB Rotterdam de tot aan het moment van in werking treden van dit convenant bestaande afspraken worden gehonoreerd en de over en weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd. Ter regeling van deze leveringen en dienstverleningen zullen voorzover noodzakelijk nadere overeenkomsten op basis van de bestaande samenwerking worden gesloten (...).'
c. In de considerans van de als bijlage I bij het Convenant gevoegde concept-overeenkomst is opgenomen:
'- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam;
(...);
- dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden en verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam;
- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.'
In artikel 3 van Pro de concept-overeenkomst - dat als opschrift heeft 'Het leggen respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met hun toebehoren in Rotterdam' - is onder meer het volgende bepaald:
'1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...).
9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen te toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...).
14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.'
d. GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel geheel opgegaan in N.V. Eneco wier statutaire naam later is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer (appellante sub 1).
e. In de Leidingverordening Rotterdam 2005 (hierna: de Leidingverordering 2005) is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (artikel 4), waarbij voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening geldt (artikel 21). In artikel 9 is Pro bepaald dat het college een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In artikel 16 van Pro de Leidingverordening is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling 2005) vastgesteld. In artikel 7 van Pro deze regeling is bepaald dat een leidingexploitant, wanneer hij een aanwijzing krijgt tot het verleggen van een in de openbare ruimte niet zijnde het havengebied gelegen leiding die 16 jaar of ouder is, geen nadeelcompensatie ontvangt.
2. Het geschil tussen partijen en het vonnis van de rechtbank
2.1 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of de Leidingverordening 2005 en de Verlegregeling 2005 van toepassing zijn op de in de grond van de Gemeente gelegen leidingen die door Eneco worden geëxploiteerd. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat uit artikel 9 van Pro de Leidingverordening 2005 volgt dat Eneco op haar aanwijzing leidingen moet verleggen en dat uit artikel 7 van Pro de Verlegregeling volgt dat Eneco geen recht heeft op nadeelcompensatie voor zover het leidingen betreft die 16 jaar of ouder zijn. Eneco stelt zich op het standpunt dat zij op grond van de Akte van Inbreng een economisch opstalrecht op de leidingen heeft en dat deze leidingen dus niet op grond van een vergunning of een schriftelijke toestemming in de openbare ruimte liggen maar op basis van een (in economische zin gevestigd) zakelijk recht of een privaatrechtelijke overeenkomst, zodat, gezien ook artikel 21 van Pro de Leidingverordening 2005, deze verordening en de daarop gebaseerde Verlegregeling 2005 op haar leidingen niet van toepassing zijn. Nu de Gemeente dient mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht, kan verlegging van de Eneco-leidingen slechts plaatsvinden door formele onteigening of door overeenstemming op basis van het beginsel van volledige schadeloosstelling conform de Onteigeningswet. Daarnaast brengen in de visie van Eneco de met de Gemeente ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraken met zich dat, indien ontwikkelingen in de Gemeente er toe nopen dat leidingen moeten worden verlegd, de integrale kosten daarvan door de Gemeente worden gedragen op basis van het principe 'de veroorzaker betaalt'. Dit principe gold al voorafgaand aan de verzelfstandiging in de (interne) financiële verhouding tussen de gemeentediensten en het Gemeente-Energiebedrijf en is blijkens met name de passage in artikel 3.1 van het Convenant, dat 'door de Gemeente (...) en de door N.V. GEB Rotterdam de tot aan het moment van in werking treden van dit convenant bestaande afspraken worden gehonoreerd en de over en weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd', daarna onverkort blijven gelden in de verhouding tussen de Gemeente en achtereenvolgens het GEB en Eneco, aldus Eneco.
2.2 De directe aanleiding voor de onderhavige procedure werd gevormd door het feit dat B&W van de Gemeente op 29 augustus 2007 Eneco een aanwijzing hebben gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal stadsverwarmingsleidingen op het perceel 'De Machinist', waarvan de Gemeente eigenaar was en is. De Gemeente verlangde deze verlegging omdat zij het Perceel bouwrijp, zonder belemmeringen, wilde verkopen aan een projectontwikkelaar. Na daartoe op 27 februari 2009 verkregen verlof heeft Eneco conservatoir beslag tot levering van een opstalrecht op deze vier leidingen en de zich tevens op dat perceel bevindende middenspannings- en signaalkabels laten leggen alsmede, indien en voor zover het opstalrecht niet zou worden geleverd, ter verzekering van haar rechten ten laste van de Gemeente conservatoir beslag laten leggen op het perceel.
2.3 Eneco heeft in de eerste aanleg, voor zover thans nog relevant en zakelijk weergegeven, gevorderd:
primair:
(a) een verklaring voor recht dat de Gemeente de Akte van Inbreng en het Convenant dient na te komen en daartoe (i) de eigendom van de leidingen van Eneco dient te eerbiedigen als ware er sprake van juridisch eigendom met opstalrecht van de leidingtracés en (ii) waar nodig haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé voor Eneco;
(b) veroordeling van de Gemeente om medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés op het perceel 'De Machinist' voor de in rov. 2.2 genoemde leidingen;
subsidiair:
een verklaring voor recht dat (i) de Gemeente de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraken met Eneco, onder meer inhoudende dat partijen de integrale kosten van het verleggen van leidingen op basis van het principe 'de veroorzaker betaalt' dragen, dient te eerbiedigen als ware er sprake van juridisch eigendom met opstalrecht voor de leidingtracés, (ii) en/althans de Gemeente ingevolge de Akte van Inbreng en het Convenant haar contractuele verplichtingen jegens Eneco als eigenaar/leidingbeheerder dient te eerbiedigen als ware er sprake van juridisch eigendom met opstalrecht voor de leidingtracés, (iii) en/althans de Gemeente het contractuele recht van Eneco om leidingen op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden dient te eerbiedigen.
2.4 In haar vonnis van 14 oktober 2010 heeft de rechtbank de primaire vordering en de subsidiaire vordering voor zover daarvan deel uitmaakt dat de eigendom van Eneco dient te worden geëerbiedigd als ware sprake van eigendom met een opstalrecht van Eneco op de leidingtracés, afgewezen met de volgende motivering. In 1992 werd het verschaffen van eigendom van de leidingen beoogd. Dit rechtsgevolg is door het per 1 februari 2007 ingevoerde artikel 5:20 lid 2 BW Pro, in samenhang bezien met artikel 155 lid 1 Overgangswet Pro BW, ingetreden. Nu het beoogde rechtsgevolg is ingetreden, kan Eneco er geen aanspraak meer op maken dat opstalrechten worden gevestigd. Voor zover van de subsidiair gevorderde verklaringen voor recht deel uitmaakt het principe 'de veroorzaker betaalt' heeft de rechtbank deze evenmin toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.17) op, zakelijk weergegeven, de grond dat weliswaar de conceptovereenkomst aanknopingspunten bevat voor de stelling dat partijen de intentie hadden een overeenkomst tot stand te brengen in lijn met dat principe (rov. 4.34), maar dat, naar Eneco had moeten begrijpen, de gemeente zich het recht heeft voorbehouden om in de toekomst een leidingverordening in het leven te roepen waaraan de civielrechtelijke overeenkomst zou dienen te worden aangepast (rovv. 4.36 - 4.40). Voor zover de subsidiaire gevorderde verklaring voor recht inhoudt dat de gemeente het contractuele recht van Eneco om op het grondgebied van de gemeente leidingen tot stand te brengen, te hebben en te houden, dient te eerbiedigen, stuit deze vordering, aldus de rechtbank, af op het feit dat artikel 1.1 van het Convenant dit recht verbindt aan de voorwaarde dat de benodigde specifieke vergunningen zijn verkregen waarover de civiele rechter niet kan oordelen, en het door Eneco gevorderde ongeclausuleerd is. Omdat alle vorderingen van Eneco in conventie zijn afgewezen, heeft de rechtbank haar in die procedure in de proceskosten veroordeeld. De door de Gemeente in reconventie ingestelde vordering tot opheffing van het op het perceel 'De Machinist' gelegde beslag is door de rechtbank toegewezen, terwijl haar overige reconventionele vorderingen zijn afgewezen, onder compensatie van de kosten in reconventie.
3. Het hoger beroep
3.1 Van voormeld vonnis is Eneco tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven richten zich tegen (alleen) de afwijzing van haar onder 2.3 weergegeven vorderingen in conventie en de daarvoor gebezigde motivering, met dien verstande dat Eneco in de MvG haar eis heeft gewijzigd in dier voege dat zij - met vernietiging van het bestreden vonnis - vordert:
A. een verklaring voor recht dat de Gemeente 'haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés';
B. een verklaring voor recht dat de Gemeente 'haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en dient te eerbiedigen en daartoe waar nodig haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer';
C. de Gemeente 'te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het Perceel de Machinist';
D. een verklaring voor recht 'dat de Gemeente Rotterdam de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraken dient na te komen, meer in het bijzonder dat Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de Gemeente Rotterdam kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden en dat bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt'.
Naar aanleiding van een vraag van het hof heeft Eneco bij pleidooi te kennen gegeven dat haar vordering D aldus kan worden gelezen dat zij vordert een verklaring voor recht:
'dat partijen overeengekomen zijn dat Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de Gemeente Rotterdam kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden en dat bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt'.
Verder heeft Eneco veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties gevorderd.
3.2 In haar MvG heeft Eneco niet gegriefd (zie ook punt 20 MvG) tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van de Gemeente tot opheffing van het beslag. Voor zover in de opmerking van Eneco onder 8 PA een grief van deze strekking moet worden gelezen, kan die als te laat voorgedragen niet in aanmerking worden genomen. In hoger beroep is dus alleen de conventie aan de orde.
4. De vorderingen A t/m C: opstalrecht
4.1 Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 3 van Eneco beoordelen, die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank, dat Eneco geen aanspraak kan maken op vestiging van een opstalrecht. De daarbij aangevoerde stellingen van Eneco dienen tevens ter onderbouwing van haar gewijzigde vorderingen A, B en C.
4.2 Door Eneco zijn deze grieven als volgt toegelicht. Aangezien de leidingen door natrekking in juridische eigendom toebehoorden aan de eigenaar van de grond waarin zij lagen ten tijde van de verzelfstandiging (1992) zagen partijen zich toentertijd gesteld voor de opgave om de natrekking met de grond te doorbreken. De enige geëigende manier om dat te doen, was om de juridische eigendom over te dragen door het vestigen van een opstalrecht. Partijen hebben met artikel 8 leden Pro 2 en 3 van de Akte van Inbreng dan ook bedoeld om een opstalrecht te vestigen, en niet om slechts de eigendom van het leidingnet over te dragen. Het vestigen van een opstalrecht zou indertijd evenwel hebben betekend dat honderden kilometers grondtracés in kaart moesten worden gebracht en kadastraal zouden moeten worden ingemeten. Dit zou een zeer bewerkelijke, kostbare en tijdrovende opgaaf zijn geworden. Louter om deze praktische redenen hebben Eneco en de Gemeente er destijds vanaf gezien om de opstalrechten daadwerkelijk juridisch te leveren en hebben zij ervoor gekozen om dit voorshands alleen nog maar 'economisch' te doen. De Gemeente heeft zich echter wel verplicht om desgevraagd mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht op de leidingtracés. Daartoe is in de Akte van Inbreng vastgelegd dat GEB een onherroepelijke volmacht is verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa te bewerkstelligen.
4.3 De Gemeente heeft hier tegen ingebracht dat zij met GEB geen afspraak over het desgevraagd vestigen van een opstalrecht heeft beoogd, hetgeen haars inziens ook blijkt uit het feit dat het woord 'opstalrecht' in geen van de op de verzelfstandiging betrekking hebbende stukken is genoemd. Volgens de Gemeente is in 1992 uitsluitend afgesproken dat GEB, indien zij dat wenste, juridisch eigenaar van de leidingen kon worden.
4.4 Bij de beoordeling van dit geschilpunt dient voorop te staan dat de Gemeente in haar brief aan Eneco van 14 februari 1996 heeft bevestigd dat zij altijd de bedoeling heeft gehad om GEB de volledige (en dus ook juridische) eigendom van de bedrijfsmiddelen te verstrekken en dat het een pragmatische, op praktische problemen bij de uitvoering terug te voeren, keuze was om die bedrijfsmiddelen economisch te leveren. Derhalve wordt door het hof als vaststaand aangenomen dat De Gemeente en GEB in 1992 voor ogen stond om GEB daadwerkelijk een zakelijk recht op de leidingen te verschaffen, en niet slechts in economische zin. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welk zakelijk recht op de leidingen aan Eneco zou worden overgedragen. Is dat, zoals de Gemeente stelt, de eigendom van de leidingen of, zoals Eneco stelt, het opstalrecht daarop, dat naar luid van artikel 5:101 lid 1 BW Pro het recht is om, voor zover hier relevant, in de onroerende zaak van een ander de eigendom van een werk te hebben of te verkrijgen. Bij de beantwoording van die vraag komt het - naar Eneco terecht heeft opgemerkt (o.m. PA onder 14) - aan op de zin die de Gemeente en GEB destijds over en weer redelijkerwijs aan (met name) artikel 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (de 'Haviltex-maatstaf', zoals gepreciseerd in onder meer HR 23 april 2010, LJN BL5262).
4.5 Het probleem bij de verschaffing van de eigendom van leidingen aan een ander dan de grondeigenaar is gelegen in de regel van artikel 5:20 lid 1 sub e BW Pro, dat leidingen, indien ze duurzaam met de grond zijn verenigd, door de grond verticaal worden nagetrokken. In 1992 werd het opstalrecht bij uitstek geschikt geacht om deze verticale natrekking te voorkomen en de eigendom van leidingen in de grond van een ander te verkrijgen. In dit verband kan worden gewezen op de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis op de artikelen 5:20 (5.3.1) en 5: 101 (5.8.1) BW, zoals deze per 1 januari 1992 zijn komen te luiden.
- 'Hierdoor wordt bereikt dat het opstalrecht in het ontwerp niet alleen kan dienen om b.v. leidingen, buizen e.d. in de grond van een ander te hebben (....)'. (MvA II op artikel 5.8.1, PG boek 5, blz. 359)
- 'De commissie verheugt zich over de uitbreiding die de Minister aan het recht van opstal heeft gegeven. Vooral bij kabels, leidingen en buizen zal de praktijk deze uitbreiding benutten, nu immers op dit gebied aan een ruim geformuleerd opstalrecht grote behoefte lijkt te bestaan' (M.O. op artikel 5.8.1, PG boek 5, blz. 359);
- 'In het voorlopig verslag is in verband met opmerkingen in "De Nederlandse Gemeente", 1955, blz. 556-557, de vraag ter sprake gebracht of niet een regeling moet worden gegeven omtrent de eigendom van gas-, waterleidings- en rioleringsbuizen, alsmede elektriciteitkabels. Met de Commissie is de ondergetekende van oordeel dat artikel 5.8.1 een oplossing voor deze problematiek kan bieden. Dit artikel opent de mogelijkheid om een recht van opstal te vestigen met betrekking tot buizen en kabels, die in de grond worden aangebracht. De in artikel 5.8.1 mede met het oog op deze leidingen aangebrachte wijziging maakt ook het vestigen van een recht van opstal betreffende bovengrondse leidingen mogelijk (...).' (MvA II op artikel 5.3.1, PG boek 5, blz. 123).
4.6 Het voorgaande neemt niet weg dat in 1992 onzekerheid bestond over de goederenrechtelijke status van leidingen in andermans grond. Pas in de Kabelarresten van 6 juni 2003 (BNB 2003/271 en 2003/272) heeft de Hoge Raad (HR) beslist dat in de grond gelegen kabels onroerend zijn en artikel 5:20 lid 2 BW Pro, waarop de Gemeente zich nu beroept, bestond in 1992 nog niet. Ten tijde van de verzelfstandiging in 1992 kon derhalve de gedachte leven dat verticale natrekking niet zou optreden hetzij omdat ondergrondse leidingen door horizontale natrekking op de voet van de laatste zinsnede van artikel 5:20 lid 1 sub e BW Pro deel uitmaakten van een netwerk, hetzij omdat zij roerend waren, zoals door de AG in zijn conclusie bij de Kabelarresten is betoogd. De Akte van Inbreng kan echter redelijkerwijs niet zo worden gelezen dat partijen uitgingen van horizontale natrekking aangezien in artikel 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng staat vermeld dat de leidingen 'deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen' aan het 'oude' Gemeente-Energiebedrijf' en met deze 'onroerende zaken' klaarblijkelijk is bedoeld: de grond van de Gemeente. Evenmin kan de Akte van Inbreng redelijkerwijs worden beschouwd als berustend op het uitgangspunt dat de leidingen roerend waren. Als door Eneco onweersproken gesteld staat vast dat voor 'economische' levering is gekozen omdat anders honderden kilometers grondtracés in kaart moesten worden gebracht en kadastraal zouden moeten worden ingemeten. In de toelichting op het raadsbesluit van 29 oktober 1992 wordt in verband met de in economische eigendom gegeven bedrijfsmiddelen eveneens gesproken over het 'doen overgaan naar de N.V. GEB door middel van kadastrale overschrijvingen'. Omdat kadastrale inmeting/overschrijving niet nodig is bij overdracht van roerende zaken, blijkt hieruit dat de leidingen niet als zodanig werden gezien. De Gemeente heeft bovendien niet (voldoende duidelijk) gesteld dat zij er bij de verzelfstandiging in 1992 van uit ging dat bij de leidingen sprake was van horizontale natrekking of dat deze roerend waren. Bij deze stand van zaken was in 1992 het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid om de leidingen in eigendom over te dragen. GEB heeft op grond van de Akte van Inbreng dus redelijkerwijs mogen menen dat haar een opstalrecht (economisch) werd verleend en de Gemeente, die geacht moet worden over de benodigde juridische kennis te hebben kunnen beschikken, heeft artikel 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng redelijkerwijs niet anders kunnen opvatten, ook al is het opstalrecht in die akte niet met zoveel woorden genoemd. Dit betekent dat die akte een overeenkomst behelst die inhoudt dat GEB een (economisch) opstalrecht op de leidingen zou verkrijgen. Tegenbewijslevering als door de Gemeente aangeboden onder 8.1 MvA is nu niet meer aan de orde.
4.7 Het voorgaande voert tot de volgende conclusies. Aan Eneco is een economisch opstalrecht verleend. Niet betwist is dat Eneco op ieder door haar gewenst moment aanspraak kan maken op omzetting van dat economisch opstalrecht in een juridisch opstalrecht. De Gemeente dient haar hiermee corresponderende verplichting tot het verlenen van medewerking aan het vestigen van een opstalrecht na te komen.
4.8 De Gemeente heeft nog opgeworpen dat Eneco, nu zij in 2007 als gevolg van de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW Pro al eigenaar van de leidingen is geworden, geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij het vestigen van een opstalrecht. Een opstalrecht houdt immers niet méér in dan eigendom op de voet van artikel 5:20 lid 2 BW Pro, zodat vestiging van een opstalrecht overbodig is, aldus de Gemeente, die daaraan toevoegt dat het vragen om meer eigendom dan volledige eigendom vragen om het onmogelijke is. Volgens Eneco heeft zij wel degelijk belang bij het recht van opstal omdat daaraan zakenrechtelijke 'ligrechten' zijn verbonden die ontbreken bij een eigendomsrecht ingevolge artikel 5:20 lid 2 BW Pro. Bij pleidooi in hoger beroep is Eneco bovendien (voor het eerst) gaan betwisten dat zij op grond van artikel 5:20 lid 2 BW Pro eigenaar van de leidingen is geworden.
4.9 Het recht van opstal houdt blijkens de wettelijke omschrijving daarvan in artikel 5:101 BW Pro en de parlementaire geschiedenis daarop (T.M. PG, boek 5, blz. 355, bovenaan) niet slechts in dat de opstaller eigenaar wordt van de werken in kwestie (in dit geval de leidingen), maar tevens dat de grondeigenaar (in dit geval de Gemeente) in zijn grond de aanwezigheid van die leidingen - 'al of niet door de opstaller aangebracht' - moet dulden. In Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 248 is dit als volgt uitgedrukt:
'De opstaller heeft dus een beperkt recht op de grond van een ander maar daarnaast en daardoor het volledige eigendomsrecht van de opstal.'
Hieruit volgt dat een opstaller een zakelijk recht heeft om op de desbetreffende plaats in de grond van een ander een werk te verkrijgen of te hebben. Het gaat hier om een beperkt recht omdat de opstaller een deel van de bevoegdheden van de volledig eigenaar verkrijgt, namelijk de bevoegdheid om op/in diens volledige eigendom een werk te hebben of te verkrijgen. Eneco stelt dus terecht dat aan een recht van opstal een zakenrechtelijk 'ligrecht' is verbonden.
4.10 Op grond van artikel 5:20 lid 2 BW Pro komt de eigendom van een leidingnet te liggen bij de bevoegde aanlegger dan wel bij diens rechtsopvolger. In de Toelichting op de Tweede Nota van Wijziging op artikel 5:20 lid 2 BW Pro is het volgende te lezen.
'Met "bevoegd" wordt bedoeld dat de aanlegger gerechtigd moet zijn om het net aan te leggen in andermans grond. (...) [D]e grondeigenaar (kan) zelf bepalen of hij het aanleggen van het net in zijn grond toelaat. Er zullen vervolgens met inachtneming van de wettelijke bepalingen terzake, steeds afspraken gemaakt moeten worden op welke wijze het net door de aanlegger of diens rechtsopvolger kan worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.
Het voorgestelde tweede lid van artikel 5:20 BW Pro stelt dus slechts als eis dat de aanlegger bevoegd moet zijn geweest om (een onderdeel van) het net in de grond aan te leggen, maar laat zich niet uit over de vormgeving van de relatie van de aanlegger tot de grondeigenaar. Het is mogelijk dat de bevoegdheid ontleend wordt aan het feit dat de aanlegger tevens grondeigenaar is. Daarnaast kan er tussen de grondeigenaar en de aanlegger van het net overeenstemming bestaan over het aanleggen van het net.' (TK, 2005-2006, 29 834, nr. 9, blz. 7-8).
Er bestaat dus een duidelijk verschil tussen het opstalrecht en eigendom volgens artikel 5:20 lid 2 BW Pro. Een opstalrecht geeft de opstaller - naast de eigendom van de opstal - het beperkte zakelijk recht om op een bepaalde, bij de vestiging van dat recht omschreven plaats in de grond van een ander een werk te hebben of te verkrijgen/aan te leggen, terwijl voor de verkrijging van eigendom op de voet van artikel 5:20 lid 2 BW Pro juist is vereist dat de aanlegger eerst - uit andere hoofde dan die eigendom - de bevoegdheid tot aanleggen heeft verkregen, bijvoorbeeld door een afspraak/'overeenstemming' met de grondeigenaar of doordat deze zelf toen nog grondeigenaar was. De tekst van artikel 5:20 lid 2 BW Pro noch de toelichting daarop geven aanleiding voor de veronderstelling dat degene die op de voet van dit artikel de eigendom van een net heeft verkregen daarmee tevens een beperkt zakelijk recht op een bepaalde plaats van ligging in de grond van een ander heeft verkregen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5:20 lid 2 BW Pro zijn veeleer aanwijzingen voor het tegendeel te putten. Hierbij is te wijzen op de zo-even geciteerde passage dat 'steeds afspraken gemaakt (zullen) moeten worden op welke wijze het net door de aanlegger of diens rechtsopvolger kan worden (...) instandgehouden (...)' - zulke afspraken zouden niet nodig zijn bij een zakelijk 'ligrecht' - en voorts op de volgende passage:
'Indien de bevoegdheid, op grond waarvan het net in de grond is aangelegd, na de aanleg van het net wegvalt, heeft dit overigens geen invloed op de eigendom van het net. Wel kan op grond van de van toepassing zijnde regelgeving voor de aanlegger de verplichting bestaan het net te verwijderen uit de grond waarin het is aangelegd. (...).' (TK, 2005-2006, 29 834, nr. 9, blz. 8).
Uit deze passage is af te leiden dat een aanlegger, die bevoegd was bijvoorbeeld omdat hij ten tijde van het aanleggen van de leiding zelf eigenaar van de grond was, na overdracht van de grond en daarmee verlies van die bevoegdheid weliswaar eigenaar van het net blijft, maar dat hij op grond van toepasselijke regelgeving - waarmee klaarblijkelijk niet is gedoeld op de wettelijke bepalingen over het tenietgaan of het eindigen van beperkte zakelijk rechten - verplicht kan zijn het net, waarvan hij eigenaar blijft, te verwijderen. Dit is niet te rijmen met een (beperkt) zakelijk recht op 'liggen'. In Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 90a is een bevestiging hiervan te vinden:
'Men heeft in art. 5:20 lid 2 BW Pro niet gekozen voor een bijzondere vorm van een beperkt recht dat aan de aanlegger van het netwerk het recht zou toekennen om een netwerk te hebben in, op of boven de aan een andere toebehorende grond. In de nieuwe regeling blijft het netwerk een zelfstandig object van eigendom, eigendom die geheel is losgemaakt van de grond (...).'
4.11 De conclusie van het voorgaande is dat het recht van opstal Eneco wel een zakenrechtelijk 'ligrecht' verschaft, en eigendom op de voet van artikel 5:20 lid 2 BW Pro niet. De stelling van Eneco dat een opstalrecht een meeromvattende rechtspositie biedt dan artikel 5:20 lid 2 BW Pro-eigendom, moet dan ook als juist worden aanvaard. Dit betekent dat - anders dan de Gemeente meent - Eneco met eigendom ingevolge artikel 5:20 lid 2 BW Pro niet krijgt wat haar op grond van de Akte van Inbreng toekomt, zodat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen A t/m C, waarmee zij haar aanspraak op een opstalrecht vastgesteld wil zien. Dit klemt temeer daar de Gemeente onder 2.65 CvD/CvR-rec de stelling van Eneco heeft bevestigd dat zij - alleen - in geval van beëindiging van het opstalrecht op grond van de Onteigeningswet aanspraak kan maken op volledige schadeloosstelling.
4.12 De stelling van de Gemeente (zie o.m. punt 6.17 MvA), dat de volmacht van artikel 8 lid 3 van Pro de Akte van Inbreng niet op Eneco is overgegaan, kan geen doeltreffend verweer vormen tegen de vorderingen A t/m C van Eneco, die immers niet gebaseerd zijn op die volmacht. Ten pleidooie in hoger beroep heeft Eneco onweersproken gesteld dat de daartoe aangezochte notaris niet bereid was om op basis van de volmacht de levering tot stand te brengen omdat de Gemeente haar medewerking weigerde.
4.13 Het verweer van de Gemeente dat de vorderingen A t/m C te onbepaald of te weinig specifiek zijn (zie o.m. punt 6.27 MvA) is in zoverre terecht voorgedragen dat Eneco op grond van de Akte van Inbreng alleen aanspraak kan maken op vestiging van een opstalrecht op leidingen die ten tijde van die akte al in de grond lagen, zoals de Gemeente in punt 6.21 MvA ook ter sprake heeft gebracht. Die overeenkomst strekte immers tot inbreng van op dat moment bestaande activa, hetgeen onder meer blijkt uit de zinsnede in artikel 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng, dat het gaat om activa, zoals leidingen en kabels, die 'eigendom zijn van de Gemeente' (onderstreping hof). Hoewel dat op haar weg lag heeft Eneco niet gesteld dat zij ervan uitging en mocht uitgaan dat dat artikellid tevens zag op toekomstige leidingen. Uit de namens Enenco bij pleidooi in appel, buiten haar pleitaantekeningen om afgelegde - en van haar stelling onder 63 MvG afwijkende - verklaring, dat ingevolge het opstalrecht geen sprake is van 'legrechten', is af te leiden dat zij daar ook niet van uitging. Voor het overige faalt het 'onbepaaldheids'-verweer van de Gemeente omdat, naar moet worden aangenomen, volledig bepaalbaar is op welke, in 1992 aanwezige, leidingen het opstalrecht moet worden gevestigd.
4.14 In de eerste aanleg (punt 3.3 CvA/CvE-rec en de punten 2.16-2.20 CvD/CvR-rec) heeft de Gemeente nog het - op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel thans in aanmerking te nemen - verweer gevoerd dat de appellanten 2 t/m 6 niet ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard wegens gemis aan belang nu niet aannemelijk is geworden dat zij op rechtens relevante wijze zijn gelieerd aan N.V. Eneco Beheer, de enige rechtsopvolgster van GEB. Door Eneco is gesteld (punt 4.3 CvR/CvA-rec) dat bij de appellanten 2 t/m 6 de economische eigendom berust van de warmtenetten, de laagspanningskabels, de signaalkabels, de gasleidingen en de hoog- en middenspanningskabels. Wat hier precies van zij in het licht van het huidige standpunt van Eneco, dat N.V. Eneco Beheer niet de artikel 5:20 lid 2 BW Pro-eigendom heeft verkregen (zie rov. 4.8 in fine) en dus zelf op dit moment alleen nog maar een economische gerechtigdheid op de leidingen heeft, uit deze niet (duidelijk) weersproken stelling van Eneco blijkt van een zodanige betrokkenheid van de appellanten 2 t/m 6 bij de juridische positie van N.V. Eneco Beheer ten opzichte van de leidingen dat zij voldoende belang hebben bij een verklaring voor recht dat N.V. Eneco Beheer aanspraak heeft op vestiging van opstalrechten op die leidingen. Ook het hier bedoelde verweer van de Gemeente faalt derhalve, waarbij nog aantekening verdient dat de Gemeente vordering A niet heeft bestreden met het argument dat de Akte van Inbreng geen rechten verleent aan de appellanten 2 t/m 6 die niet mede de rechtsopvolgsters van GEB zijn.
4.15 Met betrekking tot de specifiek op het perceel 'De Machinist' toegespitste vordering C heeft de Gemeente - kennelijk ten betoge dat Eneco daarin wegens gemis aan belang niet kan worden ontvangen - naar voren gebracht dat de aanwijzig aan Eneco is ingetrokken, dat dit project geen doorgang zal vinden en dat het perceel evenmin binnen afzienbare tijd aan derden (in eigendom) zal worden overgedragen, zodat ook geen verlegging hoeft plaats te vinden (blz. 2 van pleitnota in de 1e aanleg; blz. 9 PA in samenhang met rov. 4.14 van het bestreden vonnis). Hiermee ziet de Gemeente evenwel over het hoofd dat hier niet een verklaring voor recht maar een veroordeling is gevorderd, dat Eneco een rechtens te respecteren belang bij vestiging van opstalrechten heeft (zie rov. 4.11) en dat een vordering tot veroordeling tot medewerking daaraan dus toewijsbaar is, ongeacht of voor Eneco een direct nadeel dreigt.
4.16 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen A t/m C van Eneco zullen worden toegewezen, zij het met de in rov. 4.13 vermelde restrictie. Om misverstanden te voorkomen zal in de naar aanleiding van vordering A uit te spreken verklaring voor recht niet worden gesproken over 'eigenaar' en 'eigendom', zoals in die vordering staat vermeld, maar over 'opstalgerechtigde' en 'opstalrecht, met inbegrip van de eigendom' (zie ook rov. 4.9).
5. Vordering D: overeenkomst over de 'lig- en legrechten' en 'de veroorzaker betaalt'
5.1 Vordering D van Eneco, zoals deze thans kan worden gelezen (zie rov. 3.1 in fine), bestaat uit twee onderdelen, te weten een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat:
(i) Eneco contractueel gerechtigd is om binnen het grondgebied van de Gemeente leidingen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden ('leg- en ligrechten');
(ii) bij het verleggen van leidingen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt ('de veroorzaker betaalt').
5.2 Allereerst moet worden opgemerkt dat vordering D tevens ziet op leidingen die zijn aangelegd na 11 november 1992 (de datum van de Akte van Inbreng) en dat Eneco hierbij in zoverre belang heeft naast haar vorderingen A t/m C, die immers alleen toewijsbaar zijn voor zover betrekking hebbend op voor die datum aangelegde leidingen (zie rov. 4.13). In zoverre hebben de gestelde overeenkomsten zelfstandige betekenis naast de te vestigen opstalrechten. Omdat de Gemeente de inhoud van de gestelde overeenkomsten heeft betwist, dient ook hier de in rov. 4.4 weergegeven 'Haviltex'-maatstaf te worden gehanteerd.
5.3 Onderdeel (i) van vordering D van Eneco berust op de, ook in het kader van haar grief 6 naar voren gebrachte, stelling dat de 'lig- en legrechten' zijn verankerd in de artikelen 1.1, 2.3 en 3.1 van het Convenant; artikel 1.1 bevat de contractuele verbintenis dat GEB gerechtigd is om de benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden, artikel 2.3 bevat de contractuele verbintenis dat de Gemeente aan GEB ook in het vervolg de voor het uitoefenen van haar taken benodigde gemeentegrond onder gelijke voorwaarden en vergoeding ter beschikking stelt en artikel 3.1 bepaalt dat voor de onderlinge werkrelaties de bestaande afspraken worden gehonoreerd (zie ook punt 2.5 van de pleitnota 1e aanleg en punt 35 PA). Verder heeft Eneco in dit verband gewezen op artikel 3 lid 1 van Pro de Concept-overeenkomst.
5.4 De door Eneco bedoelde 'lig- en legrechten' zijn vastgelegd in artikel 1.1 van het Convenant. De Gemeente - die dit niet betwist - heeft echter terecht opgemerkt dat blijkens dit artikel de bevoegdheid van Eneco om in gemeentegrond leidingen tot stand te brengen en te houden, is gebonden aan de voorwaarde dat 'eventueel benodigde specifieke vergunningen' zijn verkregen. Het vergunning-vereiste maakt, naar GEB/Eneco heeft moeten begrijpen, dus deel uit van het contract. In vordering D (i) van Eneco is hiermee geen rekening gehouden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in deze ongeclausuleerde vorm dit vordering-onderdeel niet toewijsbaar is. De stelling van Eneco, dat met die voorwaarde is gedoeld op vergunningen die nodig zijn in het kader van de ruimtelijke ordening, zoals een bouwvergunning of een vergunning op basis van de toenmalige Hinderwet, kan niet tot een ander oordeel leiden omdat, indien dat zo zou zijn, dat niet wegneemt dat de contractuele bevoegdheid om leidingen tot stand te brengen en te houden niet bestaat wanneer zo'n vergunning wel is vereist, maar niet wordt verleend. Indien deze stelling van Eneco mede zou stoelen op de gedachte dat niet het enkele houden van een leiding, maar alleen het aanleggen daarvan vergunningplichting is onder de Ruimtelijke Ordening-wetgeving, kan haar dat niet baten nu zij geen belang meer heeft bij haar vordering D (i) waar het gaat om leidingen die ten tijde van de verzelfstandiging al in de grond lagen (zie rov. 5.2) en de andere in grond van de gemeente gelegen leidingen daarna moeten zijn tot stand gebracht/aangelegd. Indien de 'lig- en legrechten' tevens zouden voortvloeien uit de artikelen 2.3 en 3.1 van het Convenant en artikel 3 lid 1 van Pro de Concept-overeenkomst dan is dat op zo impliciete wijze gebeurd dat niet redelijkerwijs kan worden gemeend dat hiermee de expliciete voorwaarde van artikel 1.1 van het Convenant terzijde wordt gesteld. Onderdeel (i) van vordering D is gelet op dit een en ander niet toewijsbaar. Grief 6 van Eneco faalt. Het voorgaande laat overigens onverlet dat destijds is afgesproken dat behoudens daartoe eventueel benodigde vergunningen GEB/Eneco gerechtigd was om leidingen in de grond van de Gemeente leidingen tot stand te brengen en te houden.
5.5 Eneco heeft onderdeel (ii) van haar vordering D en de daarop betrekking hebbende grieven 4 en (grotendeels) 5 met name gebaseerd op:
- artikel 3.1 van het Convenant, in samenhang bezien met de stelling dat vóór de verzelfstandiging het 'kostenveroorzakingsprincipe' werd gehanteerd (zie ook rov. 2.1 in fine);
- artikel 3 leden Pro 9 en 14 van de Concept-overeenkomst;
- een Raadsbesluit van 29 oktober 1992;
- een brief van de Gemeente aan GEB van 3 mei 1993, waarin is vermeld dat '(wij) [t]en aanzien van de vigerende afspraken tussen G.E.B. en Gemeentewerken (...) opmerken dat deze gecontinueerd worden in relatie tot de vastgestelde verordening';
- de stelling dat in de jaren 1992 tot en met 2005 verleggingen feitelijk steeds hebben plaatsvonden met inachtneming van het 'kostenveroorzakings-beginsel'.
De Gemeente heeft op al deze punten verweer gevoerd. Zij heeft echter niet (voldoende) duidelijk betwist dat vóór de verzelfstandiging het uitgangspunt 'de veroorzaker betaalt' werd gehanteerd (ook niet in bijvoorbeeld punt 6.31 MvA, waarin met 'toentertijd' klaarblijkelijk wordt bedoeld: in 1992).
5.6 Het beroep op de feitelijke gang van zaken in de periode 1992-2005 is door Eneco onderbouwd met een negental door haar als productie 4 in hoger beroep overgelegde verleggingsdossiers uit de periode 2005-2006 waaruit - naar Eneco onweersproken heeft gesteld - blijkt dat in die gevallen de Gemeente de kosten van de verleggingen betaalde indien een verlegging op haar instigatie plaatsvond. Hiertegenover heeft de Gemeente - ten betoge dat het niet zo is dat in de praktijk het 'kostenveroorzakingsbeginsel' werd gevolgd - als productie 21 in hoger beroep stukken betreffende werkzaamheden aan de Van Swietenlaan, de Hordijk, en de Sliedrechtstraat uit 2004 en de St. Jobsweg/Lloydstraat uit 2001 in het geding gebracht, waarvan de kosten geheel voor rekening van Eneco zijn gekomen. Door Eneco is er evenwel terecht op gewezen dat het bij de werkzaamheden aan de Van Swietenlaan en de Hordijk niet ging om het verleggen van leidingen (maar om respectievelijk het rijzen van kabels en het verwijderen van een uit bedrijf zijnde kabel) en dat uit de overgelegde stukken niet (duidelijk) blijkt dat bij de Sliedrechtstraat en de St. Jobsweg/Lloydstraat sprake was van verleggingswerkzaamheden. Nu enerzijds Eneco heeft aangetoond dat (zelfs nog) in de jaren 2005-2006 een aantal malen het 'kostenveroorzakingsprincipe' is toegepast en de Gemeente geen enkel (overtuigend) voorbeeld heeft weten te geven van een verlegging waarbij dit niet het geval was, moet worden geconcludeerd dat de Gemeente de stelling van Eneco, dat het principe 'de veroorzaker betaalt' in de periode 1992-2006 feitelijk werd gehanteerd, niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat die stelling als vaststaand moet worden beschouwd en te dien aanzien voor (tegen-)bewijslevering door de Gemeente geen plaats is. Deze bestendige gedragslijn noopt tot de gevolgtrekking dat zowel de Gemeente als GEB/Eneco ten tijde van het opstellen van het Convenant artikel 3.1 daarvan aldus hebben opgevat dat het daarvóór tussen het Gemeente-Energiebedrijf en de Gemeente gehanteerde uitgangspunt dat bij verleggingen werd afgerekend volgens het principe 'de veroorzaker betaalt', zou worden voortgezet. Deze gevolgtrekking vindt steun in de artikelen 3.9 en 3.14 van de Concept-overeenkomst die weliswaar niet definitief is geworden maar die ook niet voor niets aan het Convenant zal zijn gehecht. Onderdeel (ii) van vordering D is, zo volgt uit het voorgaande, toewijsbaar, en Eneco's grieven 4 en (grotendeels) 5 treffen doel.
5.7 Gezien de herformulering die bij pleidooi in hoger beroep aan vordering D is gegeven en die er op neer komt dat, zoals ook onder 23-25 MvG is verwoord, alleen nog een verklaring voor recht wordt gevorderd, inhoudende dat de 'lig- en legrechten' en de toepassing van het 'kostenveroorzakingsbeginsel' destijds waren overeengekomen, hoeft niet meer te worden ingegaan op de door partijen aan de orde gestelde vragen (zie o.m. de punten 44 en 46 MvG en 6.44 en 6.50 MvA) of voor het aanleggen en houden van (nieuwe) leidingen door Eneco inmiddels een vergunning krachtens de Leidingverordening uit 2005 is vereist, of (derhalve) bij verlegging van die leidingen de Verlegregeling uit 2005 van toepassing is en of het overeengekomene wijziging heeft (kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding van de Leidingverordening 2005 en de Verlegregeling 2005. De op deze vragen toegespitste grieven van Eneco - dat zijn de grieven 5 (ten dele) en 7 - kunnen mitsdien onbesproken blijven.
6. Slotoverwegingen
6.1 Aan het door Eneco onder 132 MvG en 79 PA gedane bewijsaanbod is het hof voorbijgegaan op de grond dat het niet gespecificeerd is.
6.2 De vorderingen van Eneco zijn toewijsbaar als in de rovv. 4.16 en 5.6 vermeld. In zoverre slagen haar grieven 1 t/m 5 en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie in beide instanties. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft - HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door dit hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010, en in zoverre opnieuw recht doende
* verklaart voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als opstalgerechtigde en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de opstalrechten, met inbegrip van de eigendom daarvan, op de op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente gelegen ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch opstalrecht, met inbegrip van de eigendom van de leidingen, op de leidingtracés;
* verklaart voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en dient te eerbiedigen en daartoe waar nodig haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor de op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente gelegen leidingtracés ten behoeve van N.V. Eneco Beheer;
* veroordeelt de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het Perceel de Machinist, voor zover deze op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente waren gelegen;
* verklaart voor recht dat partijen overeengekomen zijn dat de bij de verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt;
* wijst af het meer of anders gevorderde;
* veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Eneco begroot op € 17.844,75, waarvan
€ 5.010,75 voor verschotten en € 12.844,- voor salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Eneco begroot op € 3.395,89, waarvan € 713,89 voor verschotten en € 2.682,- voor salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, M.Y Bonneur en H.D. van Romburgh; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.