Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/2543 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. E.J. Bink, advocaat te Amsterdam,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandse Bank N.V., verweerster (hierna: DNB),
gemachtigde, S.M.C. Nuyten, advocaat te Rotterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 16 juni 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 22 december 2008 (hierna: het primaire besluit) gegrond verklaard voor zover de bestuurlijke boete ziet op de trustdienstverlening aan de [B]-groep, het bezwaar voor het overig ongegrond verklaard en de boete van € 87.125,- gehandhaafd.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2010. Eiseres werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [C], directeur van eiseres. DNB werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [D] en [E], medewerkers van de divisie Juridische Zaken van DNB.
2 Overwegingen
2.1 Voor een uitgebreid overzicht van de feiten verwijst de rechtbank naar het bestreden besluit. De rechtbank volstaat hier met het volgende.
Bij brief van 16 juli 2004 heeft eiseres haar aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) ingetrokken omdat zij haar geringe trustactiviteiten voor het einde van het jaar zou afbouwen.
DNB heeft bij brief van 26 augustus 2004 de intrekking van de aanvraag bevestigd en onder de aandacht van eiseres gebracht dat de intrekking tot gevolg heeft dat de overgangsregeling van artikel 50, eerste lid, van de Wtt, niet langer van toepassing is en dat dit betekent dat het trustkantoor, in het geval de activiteiten worden voortgezet, handelt in strijd met het verbod om zonder vergunning werkzaam te zijn als trustkantoor.
Uit een in juli 2007 door DNB gestart onderzoek is gebleken dat eiseres haar activiteiten als trustkantoor heeft voortgezet en nog steeds verrichtte.
Op 16 oktober 2008 heeft DNB aan eiseres een kennisgeving van het voornemen een last onder dwangsom en een boete op te leggen doen toekomen.
Bij het primaire besluit is eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 87.125,- vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt door zonder vergunning vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam zijn terwijl zij niet is vrijgesteld van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wtt en evenmin beschikt over een ontheffing van dit verbod. De boete heeft betrekking op de periode van drie jaar voorafgaand aan de dagtekening van dit besluit. Bij de bepaling van de hoogte van de boete is rekening gehouden met de namens eiseres verstrekte gegevens inzake de behaalde omzet uit trustactiviteiten die € 250.343,25 bedraagt.
DNB heeft afgezien van het opleggen van een last onder dwangsom omdat eiseres per medio december 2008 de bestuursfuncties voor alle doelvennootschappen heeft beëindigd, heeft aangegeven dat de domicilieverlening voor alle relevante doelvennootschappen is beëindigd en zij uitdrukkelijk heeft verklaard voor de toekomst af te zien van werkzaamheden die onder de Wtt vallen.
Bij het bestreden besluit is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard omdat volgens DNB de verwijtbaarheid van de overtreding voor zover deze betrekking heeft op de [B]-groep niet dusdanig is dat deze oplegging van een boete rechtvaardigt. Omdat het ter beschikking stellen van het (correspondentie)adres als bedoeld in artikel 9, eerste lid onder b en artikel 10, eerste lid van het Handelsregisterbesluit 1996 (vermeld in artikel d1, onderdeel d, sub 2 Wtt) niet langer een overtreding vormt omdat het Handelsregisterbesluit 1996 is komen te vervallen, is het primaire besluit ten aanzien van dit punt ambtshalve herroepen voor zover de bestuurlijke boete ziet op de periode na 1 juli 2008.
DNB heeft zich op het standpunt gesteld dat de resterende overtreding, gelet op de duur en omvang, ernstig blijft. Eiseres is over een periode van vier jaar bestuurder geweest van zes rechtspersonen en heeft aan 11 rechtspersonen haar adres ter beschikking gesteld met verlening van bijkomende diensten. DNB ziet geen aanleiding de vastgestelde boete vanwege draagkracht te matigen omdat over de jaren 2005 tot 2008 een gemiddelde omzet is behaald van € 105.795,40 (zonder de omzet vanwege de [B]-vennootschappen). De bestuurlijke boete heeft betrekking op de periode van 22 december 2005 tot 29 oktober 2008, de datum waarop de overtreding is beëindigd, en wordt gehandhaafd op
€ 87.125,-.
2.2 Artikel 1 van Pro de Wtt luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. trustkantoor: een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die, al dan niet tezamen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d genoemde diensten verleent in opdracht van een, niet tot dezelfde groep als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt behorende, rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon;
b. (…);
c. (…);
d. dienst:
1°. het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap;
2°. het ter beschikking stellen van het adres of het correspondentieadres, bedoeld in de artikelen 9, eerste lid, onder b, en 10, onder a, van het Handelsregisterbesluit 1996, aan een rechtspersoon of vennootschap, indien ten minste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een, tot dezelfde groep behorende, andere rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon:
i) het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of verlenen van bijstand;
ii) het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden;
iii) het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties;
iv) het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap;
v) andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen bijkomende werkzaamheden;
(…).”
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wtt is het verboden zonder vergunning van DNB vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Wtt kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt.
Gelet op de bijlage als bedoeld in artikel 22 van Pro de Wtt bedraagt de boete ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt € 87.125,- (tabel 2, tariefnummer 5).
Ingevolge artikel 22, vierde lid, van de Wtt kan DNB het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
2.3 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiseres en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.3.1 De rechtbank merkt op dat de werkzaamheden voor de [B]-vennootschappen bij het bestreden besluit eiseres niet langer worden verweten. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom door eiseres nog gronden zijn aangevoerd die betrekking hebben op de [B]-vennootschappen. De vraag of deze werkzaamheden al dan niet als trustactiviteiten kunnen worden gekwalificeerd, valt dan ook buiten het geding.
2.3.2 De overige door eiseres verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 1° en 2°, van de Wtt. Eiseres is immers gedurende een periode van vier jaar bestuurder geweest van zes rechtspersonen en heeft aan 11 rechtspersonen haar adres ter beschikking gesteld met verlening van bijkomende diensten. Uit het onmiskenbaar bedrijfsmatige karakter van deze activiteiten volgt voorts dat die diensten beroeps- of bedrijfsmatig zijn verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt.
Nu eiseres niet over de daartoe benodigde vergunning beschikte en daarvan niet was vrijgesteld of ontheven, staat vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wtt heeft overtreden. Eiseres heeft dit ook niet betwist. In geschil is slechts de hoogte van de boete.
2.4 Met betrekking tot de vraag of de door DNB opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.
2.4.1 Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer wordt gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 22, vierde lid, van de Wtt – niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.
2.4.2 De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel “vol” te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument zonder meer onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
2.4.3 Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd omdat zij niet opzettelijk artikel 2, eerste lid, van de Wtt heeft overtreden, medewerking heeft verleend aan het onderzoek, openheid van zaken heeft verschaft, inmiddels normconform gedrag vertoont, weinig voordeel heeft genoten, geen derden heeft benadeeld en de gedragingen een sterk ondergeschikte bedrijfsactiviteit vormen. Voorts heeft eiseres betoogd dat de opgelegde maximale boete niet in verhouding staat tot het behaalde voordeel. Ter zitting heeft eiseres erop gewezen dat de totale omzet die is behaald met de vergunningplichtige activiteiten in het jaar 2008 slechts € 79.796,- bedroeg en het netto resultaat 10 of 15% van dit bedrag bedraagt.
2.4.4 Dit betoog kan niet slagen. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiseres ervan op de hoogte was dat zij voor het verrichten van trustactiteiten over een vergunning diende te beschikken. Nadat eiseres haar aanvraag had ingetrokken, heeft DNB haar daar nog op gewezen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres een zeer groot verwijt kan worden gemaakt terzake van de overtreding. De omzet die eiseres gedurende meerdere jaren heeft behaald uit de trustactiviteiten is daarbij aanzienlijk. De gemiddelde behaalde omzet die over de drie hier relevante jaren is behaald is hoger dan het bedrag aan omzet dat in het laatste jaar is behaald. Het is niet de bedoeling van de opgelegde boete dat slechts het behaalde voordeel teniet wordt gedaan.
Voorts dient te worden opgemerkt dat het zonder een vergunning verlenen van trustactiviteiten oneerlijke concurrentie ten opzichte van anderen vormt en dat eiseres hierdoor, in tegenstelling tot hetgeen zij heeft gesteld, derden heeft benadeeld.
Daarbij was eiseres verplicht om medewerking te verlenen aan het onderzoek en leidt dit niet tot verminderde verwijtbaarheid. Dat de overtreding inmiddels is beëindigd heeft niet tot gevolg dat geen boete meer opgelegd kan worden.
2.4.5 Ten aanzien van het beroep dat eiseres ter zitting heeft gedaan op het huidige artikel 22, derde lid, van de Wtt, volgens welk artikellid de boete wordt vastgesteld op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen, wordt opgemerkt dat dit niet kan leiden tot een ander oordeel. De aangehaalde bepaling ziet immers alleen op de situatie dat het voordeel hoger is dan € 2.000.000,-.
2.4.6. Gelet op het hiervoor overwogene kan het gehandhaafde boetebedrag van € 87.125,- niet als onevenredig hoog worden aangemerkt.
2.4.7 Het beroep dient ongegrond verklaard te worden.
2.4.8 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en
mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: