Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/566 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
Worldmax Licenses B.V., eiseres 1,
Worldmax Operations B.V., eiseres 2, en
Worldmax Holding N.V., eiseres 3,
allen statutair gevestigd te Rotterdam,
gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Van 24 juli 2007 tot en met 5 september 2007 heeft verweerder het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 (NFP) ter inzage gelegd (hierna: het ontwerpbesluit).
Eiseres 1 heeft hiertegen bij brief van 4 september 2007 zienswijzen naar voren gebracht.
Bij besluit van 3 december 2007 (Stcrt. 20 december 2007, nr. 247, p. 17) heeft verweerder het NFP gewijzigd.
Eiseressen 1, 2 en 3 hebben hiertegen beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2009. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door de heer A.A.M. van Ast, bedrijfsjurist, en de heer K. Algra, COO/CTO van eiseres 2. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.P. Koorstra en mr. B.R. de Vries.
2 Overwegingen
2.1 Ontvankelijkheid van eiseressen 2 en 3
De rechtbank heeft vastgesteld dat eiseressen 2 en 3 geen zienswijzen hebben ingediend tegen het ontwerpbesluit. Niet is gebleken van redenen op grond waarvan dit hen niet te verwijten valt. Gelet op het bepaalde in artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) komt aan eiseressen 2 en 3 geen beroepsrecht toe. Het beroep van eiseressen 2 en 3 dient derhalve niet ontvankelijk te worden verklaard. Eiseres 1 zal hierna gemakshalve worden aangeduid als eiseres.
2.2 Feiten en omstandigheden
Bij het bestreden besluit heeft verweerder een aantal wijzigingen in het NFP doorgevoerd, waarbij onder andere frequenties in de 2,6 GHz-band met ingang van 1 januari 2008 beschikbaar zijn gesteld voor mobiele communicatiediensten, zoals GSM, UMTS en Wimax. Deze wijziging hangt samen met het (Europese) beleid om frequenties zo veel mogelijk technologie- en dienstenneutraal en met zo min mogelijk beperkingen te bestemmen. Dit beleid wordt aangeduid als flexibilisering van het frequentiespectrum. Door de onderhavige wijziging van het NFP kunnen voor de frequenties in de 2,6 GHz-band vergunningen worden uitgegeven. Verweerder verwacht dat de frequenties in de 2,6 GHz-band begin 2010 verdeeld zullen worden.
Daarnaast is verweerder tevens voornemens om de gebruiksmogelijkheden van een aantal bestaande vergunningen voor mobiele elektronische communicatietoepassingen te verruimen, hetgeen blijkt uit het beleidsvoornemen Transitiekader flexibilisering bestaande vergunningen voor mobiele elektronische communicatietoepassingen van 22 november 2007. In maart 2008 is een ontwerpbesluit houdende wijziging van het NFP in het kader van de implementatie hiervan ter consultatie ter inzage gelegd. Dit betreft onder meer een wijziging van de bestemming van de frequenties in de 3,5 Ghz-band. Het (definitieve) besluit is tot op heden (nog) niet genomen.
Eiseres heeft een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte in de 3,5 GHz-band. Technisch gezien kan eiseres 1 daarmee met Wimax draadloze internetdiensten aanbieden. Eiseres maakt van deze mogelijkheid geen gebruik, omdat op grond van de aan de vergunning verbonden voorwaarden mobiel gebruik niet is toegestaan. Eiseres heeft daarom de mobiliteits¬functionaliteit in haar netwerk gedeactiveerd.
2.3 Standpunt eiseres
Het beroep van eiseres ziet op de omstandigheid dat niet gelijktijdig met de wijziging van het NFP ten aanzien van de bestemming van de frequenties in de 2,6 Ghz-band ook die in de 3,5 GHz-band is verruimd. Als ook de bestemming van de frequenties in de 3,5 Ghz-band zouden worden verruimd, heeft eiseres de mogelijkheid om wijziging van haar vergunning te verzoeken in die zin dat de aan haar vergunning verbonden beperkende voorwaarde komt te vervallen. Eiseres zou dan ook mobiele elektronische communicatiefuncties kunnen aanbieden.
Eiseres voert tegen het bestreden besluit aan dat het niet gelijktijdig flexibiliseren van de bestemming van de frequenties in de 2,6 en de 3,5 GHz-band leidt tot verstoring en beperking van de concurrentie op de desbetreffende markt, omdat eiseres onnodig en zonder dat daarvoor een goede objectiveerbare reden is, wordt beperkt in haar mogelijkheden om een even aantrekkelijke dienst te ontwikkelen als (toekomstige) vergunninghouders van frequentieruimte in de 2,6 GHz-band. Voorts is er sprake van strijd met de uitgangspunten van het in de Nota Frequentiebeleid 2005 neergelegde beleid dat alle daarvoor in aanmerking komende frequenties zo ruim mogelijk toepassingsmogelijkheden moeten hebben. Bovendien is het bestreden besluit in strijd met de verplichting op grond van artikel 8, eerste lid, van de Kaderrichtlijn (2002/21/EG) en artikel 5 van de Machtigingsrichtlijn (2002/20/EG), waarin is opgenomen dat aan frequentievergunningen geen, althans zo min mogelijk voorwaarden worden verbonden met betrekking tot de te gebruiken technologie of technische standaard. Eveneens is het bestreden besluit strijdig met artikel 3 van de Beschikking van de Europese Commissie van 21 mei 2008 op grond waarvan de lidstaten uiterlijk vanaf 21 november 2008 op de frequenties in de 3400-3800 MHz-band mobiel gebruik moeten toestaan. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel en het motiveringsbeginsel.
2.4 Standpunt verweerder
Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiseres niet-ontvankelijk is, omdat zij geen rechtstreeks belanghebbende is bij het bestreden besluit. Bovendien stelt verweerder dat eiseres geen procesbelang heeft, omdat ze het op zich eens is met de onderhavige wijziging van het NFP inzake de frequenties in de 2,6 GHz-band. Subsidiair stelt verweerder dat er geen verplichting voor hem bestaat om beide frequentieruimtes gelijktijdig te flexibiliseren en bestrijdt hij dat het nalaten daarvan leidt tot verstoring en beperking van de concurrentie op de desbetreffende markt.
2.5 Beoordeling
De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit, anders dan door eiseres ter zitting is gesteld, niet tevens een impliciete afwijzing inhoudt van haar verzoek van 25 juni 2007 tot wijziging van het NFP om conform aan en gelijktijdig met de voorgenomen uitgifte van de vergunningen in de 2,6 GHz-band de bestemming van de 3,5 GHz-band te wijzigen (flexibiliseren). Uit het dossier blijkt dat verweerder op dit verzoek bij brief van 12 juli 2007 heeft gereageerd. De wijze waarop verweerder dit verzoek heeft afgehandeld, valt buiten de omvang van onderhavig geding.
Dit neemt echter niet weg dat eiseres 1 naar het oordeel van de rechtbank een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang heeft. Hoewel het bestreden besluit geen betrekking heeft op de frequenties in de 3,5 GHz-band waarvoor eiseres een vergunning heeft en ten tijde van het bestreden besluit nog geen vergunningen zijn verleend voor de frequenties in de 2,6 GHz-band, zodat er dus nog geen sprake is van daadwerkelijke concurrentie door aanbieders in de 2,6 GHz-band, kan het openstellen van deze frequentieruimte voor mobiele toepassingen zijn schaduw vooruit werpen op de markt voor mobiele telecommunicatie waarop eiseres opereert of wil gaan opereren. Het bestreden besluit kan van invloed zijn op investeringsbeslissingen ten aanzien van eiseres. Daarbij is niet relevant dat het bij de 3,5 GHz-band gaat om bestaande frequentievergunningen en voor de 2,6 GHz-band om nieuw uit te geven frequentievergunningen. De nieuwe en bestaande vergunninghouders zullen immers opereren op dezelfde markt voor mobiele telecommunicatie met in de ogen van eindgebruikers uitwisselbare diensten.
De rechtbank volgt niet verweerders standpunt dat eiseres met haar beroep het door haar beoogde doel niet kan bereiken en dientengevolge geen procesbelang zou hebben. Immers, bij een vernietiging van het bestreden besluit (zonder instandlating van de rechtsgevolgen) kan de situatie worden bewerkstelligd dat gelijktijdig wijzigingen ten aanzien van de 2,6 GHz-band en de 3,5 GHz-band in het NFP worden aangebracht.
Ten aanzien van de beoordeling van de inhoudelijke beroepsgronden, overweegt de rechtbank allereerst dat duidelijk en onomstreden is dat verweerder het voornemen heeft om de bestemming van de frequenties in de 3,5 GHz-band te flexibiliseren, overeenkomstig de bij het bestreden besluit opgenomen bestemming voor de frequenties in de 2,6 GHz-band. De procedure hiervoor is echter nog gaande. Gelet op de door eiseres aangevoerde gronden dient de rechtbank te beoordelen of op verweerder de verplichting rustte om bij (of gelijktijdig met) het bestreden besluit tevens de bestemming van de frequenties in de 3,5 GHz-band te verruimen.
De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Een dergelijke verplichting kan niet worden afgeleid uit de toepasselijke Europese regelgeving, waaronder de regelgeving waarnaar door eiseres in beroep wordt verwezen. Zoals verweerder terecht in het verweerschrift heeft opgemerkt, laat de Europese regelgeving verweerder een ruime mate van beleidsvrijheid in de wijze waarop de doelstellingen van de Europese richtlijnen worden bewerkstelligd. Dat in de beschikking van de Europese Commissie van 21 mei 2008 is opgenomen dat voor 21 november 2008 aan de daarin opgenomen doelstelling tot harmonisering van de 3400-3800 MHz frequenties moet zijn voldaan, kan niet leiden tot de conclusie dat het bestreden besluit daarmee in strijd is omdat daarin niet tevens de gewenste wijziging van de bestemming van de frequenties in de 3,5 Ghz-band is opgenomen. Verweerders beleid, zoals neergelegd in de Nota Frequentiebeleid 2005, noopt evenmin tot de door eiseres beoogde gelijktijdigheid.
Voorts heeft de rechtbank geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit leidt tot concurrentiebeperking en verstoring op de markt voor mobiele telecommunicatie. Het bestreden besluit heeft niet rechtstreeks tot gevolg dat concurrenten via het gebruik van de frequenties in de 2,6 GHz-band tot de markt voor mobiele telecommunicatie kunnen toetreden. Dat kan eerst na de verdeling van deze frequenties en het verlenen van vergunningen om van deze frequenties gebruik te mogen maken. Bovendien heeft verweerder er terecht op gewezen dat het ten aanzien van de frequenties in de 2,6 Ghz-band gaat om nieuwe vergunninghouders, met een andere rechtspositie dan de bestaande vergunninghouders, zoals eiseres. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder onderzoek heeft laten verrichten naar de markeffecten van de flexibilisering van het frequentiebeleid. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport Markteffecten van Flexibilisering Frequentiebeleid van 15 juni 2009. Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder heeft aangegeven voorafgaand aan de verdeling van de vergunningen voor frequentiegebruik in de 2,6 GHz-band duidelijkheid te zullen verschaffen over de flexibilisering van de bestaande vergunningen.
Ten slotte is de rechtbank niet gebleken van schending van een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Van schending van het vertrouwensbeginsel is geen sprake. Op de mededeling van verweerder in zijn brief aan eiseres van 12 juli 2007, dat hij voor het moment van uitgifte van de frequenties in de 2,6 GHz-band helderheid zal geven over het transitiebeleid voor bestaande vergunningen, kan eiseres niet met recht het vertrouwen hebben gebaseerd dat de bestemming van de 3,5 GHz-frequenties zal worden geflexibiliseerd gelijktijdig met de wijziging aangaande de frequenties in de 2,6 Ghz-band.
Voorts stelt de rechtbank vast dat het bestreden besluit een dragende motivering bevat, die kenbaar is uit de daarbij opgenomen toelichting. Over het ontbreken in de toelichting van een reactie op de door eiseres tegen het ontwerpbesluit ingebrachte zienswijzen, heeft verweerder aangevoerd dat daarvan is afgezien omdat eiseres had gevraagd om vertrouwelijke behandeling van de door haar ingebrachte zienswijzen. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat het bestreden besluit een zorgvuldige motivering ontbeert.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres 1 ongegrond moet worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen van eiseressen 2 en 3 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van eiseres 1 ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en
mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 30 september 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.