Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2576 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GoodWood Investments B.V., gevestigd te Zaandam, eiser (hierna: GoodWood),
gemachtigde mr. G. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
De Nederlandse Bank N.V., verweerder (hierna: DNB),
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
DNB heeft bij besluit van 13 februari 2008 (hierna: het aanwijzingsbesluit) GoodWood een aanwijzing op grond van artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het finan¬cieel toezicht (hierna: Wft) gegeven, die (‘5.1 Inhoud aanwijzing’) erop was gericht dat Good¬Wood zo spoedig mogelijk de voortdurende overtreding van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft beëindigde. De overtreding werd gevormd door het uit hoofde van diverse zoge¬heten garantieplannen in strijd met genoemd artikel in de uitoefening van een bedrijf bui¬ten beslo¬ten kring ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van andere dan profes¬sionele markt¬partijen. Ter uitvoering van de aanwijzing diende GoodWood:
(1) uiterlijk binnen vier weken na dagtekening van het aanwijzingsbesluit ten minste twee alterna¬tieve plannen van aanpak te overleggen hoe te komen tot een beëindi¬ging van de voortdurende overtreding van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft, waarbij in ieder geval één van deze plannen van aanpak uit dient te gaan van een oplossing waarbij GoodWood niet overwegend afhankelijk is van Floresteca B.V. (hierna: Floresteca); DNB heeft daarbij aangegeven dat deze plannen in ieder geval dienen te bevatten
- een concreet en schematisch stappenplan van de door GoodWood te ondernemen acties om te komen tot een beëindiging van de overtreding van het in artikel 3:5, eerste lid, van de Wft vervatte verbod;
- een daarbij behorend tijdpad;
- een periodieke rapportageverplichting aan DNB over de uitvoering van het plan van aanpak, waarbij in ieder geval aandacht besteed dient te worden aan de momenten en de wijze waarop GoodWood over de voortgang aan DNB rapporteert en welke documenten ter verificatie van deze rapportages aan DNB worden overgelegd;
(2) vanaf het tijdstip van het besluit totdat wordt gestart met het door DNB goedge¬keur¬de plan, periodiek een aantal overzichten (tweewekelijks een cash in/out overzicht, maandelijks een schematisch overzicht met daarin opgenomen zowel de terugkoop¬verplichtingen van GoodWood tot en met 2020 als het percentage daadwerkelijk gerealiseerde terugkopen tot aan de dag van het besluit, en ten slotte maandelijks de saldibalans en een uitdraai van alle grootboekrekeningen) aan DNB te verstrekken, teneinde DNB inzicht te verschaffen in de financiële positie van GoodWood en op de hoogte te houden van de omvang van en de ontwikkelingen rond de terugbeta¬lings¬verplichtingen van GoodWood.
Bij besluit van 23 mei 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van Good¬Wood tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard.
GoodWood heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2008. Nadien hebben partijen over en weer nog schriftelijk gereageerd op elkaars pleidooien, waarna zij toestemming hebben gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.
2 Overwegingen
Ter beoordeling staat het bestreden besluit. GoodWood heeft hier in beroep – samengevat – tegen aangevoerd dat het aanwijzingsbesluit:
- in strijd is met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel;
- onvoldoende is gemotiveerd;
- onjuist is gemotiveerd;
- is genomen zonder dat GoodWood voorafgaand daaraan is gehoord;
- in strijd is met artikel 1:75, derde lid, van de Wft;
- te onbepaald is;
- in redelijkheid niet kan worden uitgevoerd;
- strijdig is met de voorwaarden die door de AFM bij vergunningverlening zijn gesteld.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Voor zover het beroep van GoodWood is gebaseerd op de stelling dat het aanwijzingsbe¬sluit geheel of overwegend steunt op de vermogenspositie van GoodWood, faalt het. Dat DNB in het aanwijzingsbesluit aandacht heeft besteed aan de vermogenspositie van GoodWood moge van zorgvuldigheid getuigen, maar doet er niet aan af dat het aanwijzingsbesluit niet is gebaseerd op tekenen dat die vermogenspositie in gevaar kan komen als bedoeld in artikel 1:75, tweede lid, van de Wft, maar op het in artikel 1:75, eerste lid, onder d, van de Wft bedoelde ter beschikking hebben van gelden en op – in het licht van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 6 september 2007 (LJN: BB3786): vaststaande – voortdurende overtre¬dingen van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft. Het aanwijzingsbesluit is dan ook gericht op het beëindigen ¬van die overtredingen.
Van schending van het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake. Aan de in dit verband door GoodWood aangehaalde eerdere verklaring namens DNB dat een (eerder opge¬legde) last onder dwangsom gezien de vermogenspositie van Good¬Wood niet strekte tot het terugbetalen van uit hoofde van de garantie¬overeenkomsten verkregen gelden aan de inleggers, kan niet het vertrouwen worden ontleend dat in het geheel niet handhavend zou wor¬den opgetreden wegens de overtredingen van artikel 3:5, eerste lid, van de Wft, en in het bijzonder niet dat geen – minder vergaande en ten opzichte van een last onder dwangsom minder direct op de vermogenspositie invloed hebbende – aanwijzing zou wor¬den gegeven. Hetzelfde geldt voor een door DNB gedane aangifte.
Dat het College heeft geoordeeld dat per een eerdere datum – kort gezegd – de last onder dwangsom niet kon worden opgelegd zonder dat GoodWood na de verkregen duidelijkheid omtrent het bestaan van overtredingen – met dezelfde (soort) garantieovereenkomsten als thans aan de orde – de kans had gekregen daaraan een einde te maken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat GoodWood in elk geval sinds genoemde uitspraak – en derhal¬ve ten tijde van het aanwijzingsbesluit al vijf maanden – op de hoogte is geweest van de overtre¬dingen. De omstandigheid dat DNB eerder van handhaving heeft afgezien, kan evenmin leiden tot het oordeel dat zij in redelijkheid geen gebruik meer heeft kunnen maken van haar aanwijzingsbevoegdheid, of dit slechts onder bijzondere omstandigheden alsnog zou mogen. Hetzelfde geldt voor de om¬stan¬dig¬heid dat DNB blijkens een brief van 30 mei 2008 inmid¬dels – nadat GoodWood volgens DNB aan de aanwijzing had voldaan – geen aanleiding heeft gezien voor het treffen van aanvullende toezichtsmaatregelen. Ook anderszins is niet gebleken van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toezegging aan GoodWood dat geen aanwijzing zou worden gegeven.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook GoodWoods beroepsgrond dat het aan¬wijzings¬besluit met een verwijzing naar de vermogenspositie van GoodWood onvoldoende is gemotiveerd, omdat die positie eerder reden was om handhavend optreden achterwege te laten en inmid¬dels alleen maar beter is geworden, moet worden verworpen: het betreft andersoortig handhavend optreden waarbij de vermogenspositie wel zijdelings van belang is, maar niet doorslaggevend is. Niet is gebleken dat bij de gegeven vermogens¬positie van GoodWood de moge¬lijkheid tot terugbetaling van de opvorderbare gelden zozeer boven elke redelijke twijfel verheven was, dat DNB in redelijkheid niet van de aanwij¬zingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
Eisers betoog dat het aanwijzingsbesluit onjuist – want onduidelijk – is gemotiveerd, met name omdat niet duidelijk is dat ook andere dan de genoemde garantieproducten tot dezelf¬de overtreding leiden, strandt op de omstandigheid dat DNB in haar heroverweging in bezwaar alsnog die duidelijkheid heeft verschaft door te overwegen dat het aanwijzings¬besluit ziet op alle garantieproducten van GoodWood. Daarbij neemt de rechtbank in aan¬merking dat GoodWood heeft verklaard dat DNB op de hoogte is van alle garantie¬producten van GoodWood. GoodWood heeft echter niet genoegzaam toegelicht dat en waarom een of meer van die garantie¬pro¬duc¬ten, gelet op hetgeen het College heeft geoordeeld in zijn eerder¬ge¬noem¬de uitspraak, niet als garantieproduct kunnen worden aangemerkt. Voor door GoodWood aangevoerde onduidelijkheden in verband met een ‘omslagpunt’ bij ‘hybride producten’ of in verband met het moment waarop en de duur van de periode waarin gelden kunnen worden opgevorderd, geeft meergenoemde uitspraak van het College geen aanlei¬ding. Een onduidelijke motivering schuilt evenmin in het onderdeel van de aanwijzing dat één plan moet worden gepresenteerd dat uitgaat van een oplossing waarin GoodWood niet overwegend afhankelijk is van Flores¬teca: GoodWood heeft blijkens eerdergenoemde brief van DNB van 30 mei 2008 inmiddels een dergelijk plan gepresenteerd. Een aanvullende motivering op dit punt was of is derhalve niet vereist. Hetzelfde geldt voor onderdeel (2) van de aanwijzing, in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat die informatie (in elk geval tot 30 mei 2008) niet kon worden ver¬schaft.
Uit het voorgaande volgt dat ook GoodWoods stellingen dat het aanwij¬zings¬besluit te onbepaald is en in redelijkheid niet kan worden uitgevoerd moeten worden verworpen. Hierbij kan nog worden aangetekend dat in elk geval in de visie van DNB GoodWood erin is geslaagd aan de aanwij¬zing te voldoen, zodat ook om die reden moet worden geoordeeld dat de aanwijzing – kennelijk – duidelijk genoeg is geweest.
Hetgeen GoodWood omtrent het horen voorafgaand aan het aanwijzingsbesluit heeft aangevoerd, kan reeds niet tot een gegrond beroep leiden omdat GoodWood in de bezwaarprocedure is gehoord.
GoodWood heeft voorts gesteld dat het aanwijzingsbesluit in strijd met artikel 1:75, derde lid, van de Wft strekt tot aantasting van overeenkomsten met derden, omdat de overtreding in de visie van DNB slechts kan eindigen zodra op GoodWood niet meer de verplichting rust om de door de investeerders ingelegde gelden terug te betalen, hetgeen impliceert dat de overeenkomsten met de investeerders moeten worden beëindigd, aangepast of overgedragen. Deze grond faalt reeds omdat de beëindiging van de overtreding waartoe het aan¬wijzingsbesluit strekt ook kan worden bereikt door middel van een ontheffing als bedoeld in artikel 3:5, vierde lid, van de Wft.
GoodWood heeft verklaard dat aan de door de AFM gestelde vergunningvoorwaarden
– strekkend tot inschrijving van een bestuurder van Floresteca en het getekend zijn van overeen¬komsten met Floresteca, waaronder een vaststellingsovereenkomst – is voldaan. Niet valt in te zien dat het aanwijzingsbesluit aan het vervuld zijn van deze voor¬waarden
– die naar hun aard een eenmalige vervulling vereisen – kan afdoen. Dat nadere afstemming tussen DNB en AFM noodzakelijk kan zijn of worden, betekent niet dat niet (langer) aan genoemde vergunning¬voorwaarden van de AFM is voldaan.
GoodWood heeft ten slotte nog doen stellen dat het aanwijzingsbesluit niet proportioneel is, omdat aan de aanwijzing financiële gevolgen zijn verbonden: de kosten van het aanvragen van een ontheffing. GoodWood ziet er hierbij evenwel aan voorbij dat die kosten besloten liggen in het door de wetgever aanvaarde wettelijke systeem, voor zover dat in artikel 3:5, eerste en vierde lid, van de Wft uitgaat van een verbod met de mogelijkheid van een onthef¬fing. Evenmin kan GoodWood worden gevolgd in haar betoog bij pleidooi dat geen, althans een onjuiste belangenafweging heeft plaatsgevonden omdat zowel de aanwijzing – als toezichtsantecedent – als de strafrechtelijke aangifte de verlening van een ontheffing en het berei¬ken van een oplossing bemoeilijkt. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat het bestreden besluit blijk geeft van een belangenafweging. Voorts staat een toezichtsante¬cedent niet zonder meer aan ontheffingsverlening in de weg en dient DNB bij de beoordeling van een ontheffingsaanvraag met alle relevante omstandig¬heden, dus ook de omstandighe¬den waaronder de aanwijzing tot stand is gekomen, reke¬ning te houden. De strafrechtelijke aangifte ten slotte staat in het onderhavige geding niet ter beoordeling.
Nu uit hetgeen GoodWood naar voren heeft gebracht ook overigens niet volgt dat DNB ten tijde van de aanwijzing bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de aanwijzing heeft kunnen besluiten, of dat het bestreden besluit anderszins in rechte geen stand kan houden, moet het beroep ongegrond worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en
mr. L.A.C. van Nifterick, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 18 maart 2009.
Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen – en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: