Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/3651 T2-BC
Uitspraak in het geding tussen
Select Financiële Diensten v.o.f., gevestigd te Amsterdam Zuidoost, eiseres,
gemachtigde [X], vennoot van eiseres,
en
Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. M.J. van Pommeren, advocaat in loondienst bij AFM,
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 augustus 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 14 december 2007, waarbij de aanvraag om vergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) van eiseres is afgewezen, ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft de gemachtigde van eiseres beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [X]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. van den Ing, advocaat in loondienst bij de AFM.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres ontplooide activiteiten op het gebied van financiële dienstverlening. Eiseres heeft op 23 januari 2006 een vergunning uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) bij de AFM ingediend. Op 26 mei 2009 is het faillissement van eiseres uitgesproken.
(Mede)beleidsbepaler van eiseres, [X] (hierna: [X]) heeft in het kader van de aanvraag een formulier inzake het betrouwbaarheidsonderzoek ingevuld en gedagtekend op 25 januari 2006 bij de AFM ingediend. De vragen naar betrokkenheid bij enige procedure die kan leiden tot het opleggen van een fiscale vergrijpboete - vraag 10b - en aanwezigheid van eventuele andere relevante feiten en omstandigheden die voor het betrouwbaarheidsonderzoek van belang kunnen zijn - vraag 12c - heeft [X] met ‘nee’ beantwoord.
De AFM heeft nadien informatie ingewonnen bij de Belastingdienst. Uit die informatie blijkt dat door de Belastingdienst aan [X] navorderingsaanslagen over 2001, 2002 en 2003 zijn opgelegd en daarnaast over die jaren vergrijpboetes zijn opgelegd, wegens opzet van [X].
Bij aangetekende brief van 19 oktober 2007 heeft de AFM eiseres medegedeeld dat zij voornemens is de vergunningaanvraag uit hoofde van artikel 2:78, eerste lid, Wft en artikel 2:83, eerste lid, Wft af te wijzen. Deze brief is retour gekomen bij de AFM met de aantekening ‘niet afgehaald’.
Bij besluit van 14 december 2007 heeft de AFM onder meer beslist de vergunningaanvraag van eiseres af te wijzen, omdat zij niet heeft aangetoond dat de betrouwbaarheid van [X] buiten twijfel stond als bedoeld in de artikelen 2:78, eerste lid, onder b, Wft en artikel 2:83, eerste lid, onder b, Wft juncto artikel 4:10 Wft en artikel 12 en volgende van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo).
Dit besluit is op 14 december 2007 per aangetekende post met ontvangstbevestiging verzonden, en door TPG post teruggezonden met de aantekening ‘niet afgehaald’. Het besluit is op 27 december 2007 alsnog naar eiseres gefaxt.
Tegen dit besluit heeft de toenmalige gemachtigde van eiseres bezwaar gemaakt.
In verband met het vermoeden bij de AFM dat eiseres het adviseren en bemiddelen in vergunningplichtige financiële producten na het besluit van 14 december 2007 heeft voortgezet, heeft zij een nader onderzoek ingesteld. Bij brief van 19 maart 2008 is eiseres hiervan op de hoogte gesteld en verzocht nadere vragen te beantwoorden.
Bij brief van 29 april 2008 heeft de AFM aan eiseres het (concept) onderzoekrapport, gedateerd 29 april 2008, toegezonden. Bij brief van 22 mei 2008 heeft de toenmalige gemachtigde van eiseres haar zienswijze op het rapport kenbaar gemaakt. Op 6 juni 2008 is namens eiseres gebruik gemaakt van de mogelijkheid haar bezwaren op de hoorzitting mondeling toe te lichten.
2.2 Wettelijk kader
Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, 4:09 en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder van de AFM een vergunning te hebben verkregen en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager onder meer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of mede bepalen buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde BGfo bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 13 van het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking:
a. de in de onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten;
b. de in onderdeel 3 van bijlage C genoemde financiële antecedenten;
c. de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;
d. de in onderdeel 5 van bijlage C genoemde fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten; en
e. de in onderdeel 6 van bijlage C genoemde overige antecedenten.
Als gevolg van artikel 16 van het BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van - voor zover hier van belang - de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Op grond van artikel 4:26, eerste lid, Wft meldt een financiële onderneming wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge - voor zover hier van belang - artikel 2:78, tweede lid, artikel 2:83, tweede lid en 4:10, derde lid, verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de AFM.
2.3 Standpunt van de AFM
Bij het bestreden besluit heeft de AFM het besluit van 14 december 2007 gehandhaafd en het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat de betrouwbaarheid van haar (mede)beleidsbepaler [X] buiten twijfel staat. De AFM heeft aan dit standpunt (twee) toezichtantecedenten en een fiscaal bestuursrechtelijke antecedent ten grondslag gelegd.
De AFM heeft overwogen dat [X] onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt over het verrichte belastingonderzoek naar zijn aangiftes inkomstenbelasting 2001, 2002 en 2003 en de aan hem opgelegde vergrijpboetes over die jaren. Daarmee is sprake van feiten en omstandigheden die wijzen op betrokkenheid van [X] bij één of meer gedragingen op fiscaal gebied die redelijkerwijs voor de AFM van belang kunnen zijn.
De AFM heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat eiseres na vergunningafwijzing in strijd met het bepaalde in artikel 2:75 en 2:80 Wft heeft geadviseerd en bemiddeld in hypotheken en verzekeringen.
De AFM heeft naar aanleiding van de bezwaargronden het volgende overwogen. [X] heeft moeten beseffen dat hij de omstandigheid dat hij onderwerp was van onderzoek door de Belastingdienst, heeft moeten vermelden bij vraag 10b, en in elke geval bij vraag 12c, van het betrouwbaarheidsformulier. Ook de aan hem opgelegde vergrijpboetes van 20 oktober 2006, het bezwaar daartegen, alsmede de besluiten van 6 februari 2008 tot vermindering van de vergrijpboetes had [X] uit eigener beweging aan de AFM moeten melden.
Voorts heeft de AFM overwogen dat het besluit van 14 december 2007 op juiste en correcte wijze aan eiseres bekend is gemaakt, nu zowel de verzending als de ontvangst van het per aangetekende post verzonden besluit aan het juiste adres heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat eiseres de post niet afhaalt dient voor haar rekening te komen. Het door de AFM verrichte onderzoek naar de voorzetting van de activiteiten na 14 december 2007 biedt voldoende grondslag voor de conclusie dat eiseres haar activiteiten in adviseren en bemiddelen van financiële producten, zonder daartoe over een vergunning dan wel ontheffing te beschikken, heeft voortgezet.
2.4 Standpunt van eiseres
Namens eiseres is aangevoerd dat [X] ten tijde van het invullen van het betrouwbaarheidsformulier zich niet heeft gerealiseerd dat het onderzoek van de Belastingdienst zou kunnen leiden tot het opleggen van vergrijpboetes. De brief van de Belastingdienst van 24 april 2005 heeft [X] direct doorgezonden aan zijn accountants met het verzoek daarop te reageren omdat [X] zich daarmee niet kon verenigen. Achteraf is gebleken dat het standpunt van [X] juist is geweest: de vergrijpboetes over de jaren 2002 en 2003 zijn volledig ingetrokken, de vergrijpboete over 2001 is gehalveerd. [X] heeft zich nimmer gerealiseerd dat hij de AFM telkenmale tussentijds op de hoogte had moeten stellen ten aanzien van de procedure bij de Belastingdienst. [X] verkeerde in de veronderstelling dat hij daartoe eerst was gehouden nadat de navorderingsbesluiten en vergrijpboetes in rechte vast stonden. Voorts waren de vragen in het betrouwbaarheidsformulier niet helder geformuleerd.
Eiseres betwist het besluit van 14 december 2007 eerder te hebben ontvangen dan 27 december 2007, zodat het haar pas vanaf laatstgenoemde datum was toegestaan slechts beheersactiviteiten (en geen vergunningplichtge activiteiten) te verrichten. Eiseres was rond 14 december 2007 in gesprek met Liocorno Financieel Advies B.V. (hierna: Liocorno) over een samenwerkingsverband op basis van franchise. De afwijzing van de vergunningaanvraag heeft ertoe geleid dat [X] met ingang van 1 januari 2008 in dienst is getreden van Liocorno. De activiteiten die eiseres heeft verricht op en na 1 januari 2008 dienen dan ook te worden aangemerkt als verricht onder de vergunning van Liocorno. Voor zover na 31 december 2007 alsnog bescheiden zijn verzonden namens eiseres heeft dit zich abusievelijk voorgedaan dan wel is sprake van interne bescheiden die niet naar cliënten zijn toegezonden.
2.5 Beoordeling
Ter zitting is namens de AFM verzocht de eerst kort voor de zitting ingezonden brief van eiseres van 24 juni 2009 buiten de beoordeling van het beroep te houden, nu de brief door de AFM niet is ontvangen en zij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden. Naar het oordeel van de rechtbank verzet de goede procesorde zich er niet tegen de brief van eiseres bij de beoordeling van het beroep te betrekken, aangezien de inhoud van de brief de AFM reeds bekend was en gemachtigde van de AFM ter zitting gelegenheid is geboden alsnog kennis te nemen van de inhoud van de brief.
Nu eiseres op 23 januari 2006 een vergunning uit hoofde van de Wfd heeft aangevraagd, is op haar het overgangsregime van artikel 102 van de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing. Laatstgenoemde bepaling, in samenhang met de artikelen 23 en 178 van de Invoerings- en aanpassingswet van de Wft, brengt met zich dat de aanvraag - voor zover daarop wordt beslist na 31 december 2006 - moet worden beoordeeld aan de hand van de Wft.
Vast staat dat aan [X] door de Belastingdienst navorderingsaanslagen met vergrijpboetes over de jaren 2001, 2002 en 2003 zijn opgelegd. Uit het daaraan ten grondslag liggende rapport van de belastinginspecteur van 20 oktober 2006 volgt dat [X] en zijn mede-vennoot en echtgenote [Y] (hierna: [Y]) vanaf 3 november 2004 onderwerp waren van een (boeken)onderzoek in verband met de aanvaardbaarheid van de aangiftes inkomstenbelasting over 2001. In de loop van het onderzoek zijn de aangiftes over 2002 en 2003 door de belastingsinspecteur eveneens beoordeeld.
In voornoemd rapport heeft de belastinginspecteur geconcludeerd dat [X] en [Y] niet voldeden aan de administratie- en bewaarplicht ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en voornemens te zijn een correctie over 2001 op te leggen. De belastinginspecteur heeft hierbij vermeld dat [X] en [Y] bij een behoorlijk aantal uitgaven de zakelijkheid van de uitgaven niet hebben aangetoond en dat bij de boeking van de kosten niet altijd een goede splitsing gemaakt is tussen de zakelijke kosten en privé-uitgaven. Terzake van de correcties privé-gebruik heeft de belastinginspecteur onder meer geconcludeerd dat door [X] en [Y] nog werd afgeschreven op leaseauto’s die een jaar eerder vervreemd waren. Bovendien zijn opgevraagde aankoop- en verkoopfacturen van de leaseauto’s door hen niet overgelegd.
Uit het onderzoek volgt dat [X] reeds in 2005 bekend was met het standpunt van de belastinginspecteur dat de administratie onvolledig was, hetgeen een overtreding van artikel 52 van de Awr betekent. Derhalve was het opleggen van een vergrijpboete niet uitgesloten. [X] heeft naar het oordeel van de rechtbank moeten begrijpen dat hij vraag 10b, en in elk geval vraag 12c, van het betrouwbaarheidsformulier heeft moeten beantwoorden met een ‘ja’. Overigens is ter zitting door [X] niet langer bestreden dat hij bij vraag 10b van het betrouwbaarheidsformulier het onderzoek van de Belastingdienst heeft moeten vermelden.
Ter zitting is voorts komen vast te staan dat [X] in de vergrijpprocedures over 2001, 2002 en 2003 geen aanleiding heeft gezien om uit eigener beweging daarvan melding te doen aan de AFM. De rechtbank overweegt dienaangaande dat [X] als (mede)beleidsbepaler van een financieel dienstverlener heeft moeten begrijpen dat deze informatie relevant is voor de toezichthouder in verband met de beoordeling van zijn betrouwbaarheid. [X] is derhalve de meldingsplicht ingevolge artikel 4:26 van de Wft niet nagekomen.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de AFM het standpunt heeft kunnen innemen dat [X] onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt aan de toezichthouder die in het kader van de beoordeling van zijn betrouwbaarheid als (mede)beleidsbepaler van eiseres van belang is.
Naar het oordeel van de rechtbank is voorts voldoende komen vast te staan dat eiseres na afwijzing van de vergunningsaanvraag onverkort (vergunningplichtige) advies- en bemiddelingsactiviteiten terzake van het afsluiten van hypotheken en verzekeringen heeft verricht en dat zij zich niet heeft beperkt tot louter afwikkelingshandelingen die hangende bezwaar waren toegestaan. De rechtbank merkt hierbij op dat het merendeel van vorenbedoelde advies- en bemiddelingsactiviteiten door eiseres na 1 januari 2008 heeft plaatsgevonden, zodat in het midden kan worden gelaten of het risico van het niet ontvangen van het besluit van 14 december 2007 voor haar risico dient te blijven. Anders dan door eiseres is betoogd, is de rechtbank gebleken dat ook bij ‘bestaande relaties’, onder meer in de dossiers Shak, Coutinho, Stam en Straatman, Henriques, Wiebers, Smees, Van Egmond, na 1 januari 2008 sprake is geweest van het bemiddelen in nieuwe hypotheken en verzekeringen. De omstandigheid dat [X] met ingang van 1 januari 2008 in loondienst zou zijn van Liocarno doet aan het oordeel van de rechtbank niet af nu het gaat om activiteiten verricht door of namens eiseres.
Bij uitspraken op bezwaar van 6 februari 2008 zijn de vergrijpboetes over 2002 en 2003 door de Belastingdienst niet langer gehandhaafd. De Belastingdienst heeft de vergrijpboete over 2001 gematigd tot 25%. Daargelaten wat zij van de stelling van de AFM dat terzake van de aanslagen 2002 en 2003 de Belastingdienst niet is teruggekomen van zijn standpunt dat sprake is van opzet van [X], uit de ambtsedige verklaring van de Belastingdienst van 1 juli 2008 volgt dat ten aanzien van de vergrijpboete over 2001 onverkort is vastgehouden aan de kwalificatie opzet. Louter vanwege financiële omstandigheden van [X] is de vergrijpboete over 2001 gematigd tot 25%. Derhalve heeft de AFM zich op het standpunt kunnen stellen dat ten aanzien van de navorderingsaanslag 2001 de Belastingdienst geen verminderde verwijtbaarheid van [X] heeft aangenomen.
Van belang acht de rechtbank daarnaast dat [X], gelet op de grote verschillen in de ambtshalve aanslagen en de uiteindelijke aanslagen, heeft moeten onderkennen dat de ambtshalve aanslagen op een veel te laag bedrag waren vastgesteld. Van [X] mocht als (mede)beleidsbepaler van een financieel dienstverlener worden verwacht dat hij tijdig en uit eigener beweging tegen het (te laag) opleggen van de ambtshalve aanslagen zou reageren, zodat de Belastingdienst deze kon corrigeren. De rechtbank houdt het standpunt van de AFM dan ook niet voor onjuist dat [X] in dit verband willens en wetens heeft gehandeld of nagelaten met het oogmerk de belasting te ontduiken.
Uit het vorenstaande volgt dat in het geval van [X] sprake is van twee toezichtantecenten als bedoeld in artikel 13, aanhef en onder c, van het BGfo, in verbinding met onderdeel 4 van Bijlage C van het BGfo en een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent als bedoeld in artikel 13, aanhef en onder d, van het BGfo, in verbinding met onderdeel 5 van Bijlage C van het BGfo. Al deze antecedenten , zoniet reeds afzonderlijk dan wel tezamen, maken dat de AFM het standpunt heeft kunnen innemen dat de betrouwbaarheid van [X] niet buiten twijfel staat.
In het kader van in artikel 16 van het BGfo neergelegde belangenafweging heeft de AFM overwogen dat sprake is van zwaarwegende en ernstige toezichtantecedenten en dat gelet hierop, het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten zwaarder dient te wegen dan het belang van eiseres (en [X]). Niet gezegd kan worden dat de AFM bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen.
Uit het vorenstaande volgt dat de AFM de vergunningsaanvraag van eiseres terecht heeft afgewezen, zodat het bestreden besluit waarbij die afwijzing is gehandhaafd, in rechte stand houdt.
Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. R. Kruisdijk en
mr. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 24 juli 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.