Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 263179 / HA ZA 1699-06
Uitspraak: 17 juni 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de stichting ROTTERDAM DIGITAL PORT,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procesadvocaat: mr. H.J. Smit,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AYN BUSINESS CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te Rotterdam,
gedaagden,
procesadvocaat mr. R.F. van den Heuvel,
Partijen worden hierna aangeduid als "RDP" respectievelijk "AYN" en “[gedaagde 2]”. Waar AYN en [gedaagde 2] gezamenlijk worden bedoeld, worden zij hierna aangeduid als “gedaagden”.
1. Het verdere verloop van het geding
1.1. Bij vonnis van 23 juli 2008 werd de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte, eerst door RDP.
1.2. Voor het verloop van het geding tot dan wordt verwezen naar dat vonnis.
1.3. Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld:
- akte na tussenvonnis van RDP d.d. 1 oktober 2008;
- akte na tussenvonnis tevens akte houdende inbreng van producties van gedaagden d.d. 26 november 2008;
- schriftelijk pleidooi van mr. H.J. Smit d.d. 11 februari 2009, waarbij de vordering impliciet is vermeerderd;
- pleitnota van mr. Van den Heuvel d.d. 11 februari 2009;
- pleitnota in dupliek van mr. Van den Heuvel d.d. 25 februari 2009.
2. De feiten
De rechtbank had de rechtens relevante feiten al weergegeven in het vonnis van 23 juli 2008, maar zal dat omwille van de overzichtelijkheid nogmaals doen.
2.1. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en directeur van AYN.
2.2. RDP en AYN zijn op 28 juli 2003 het volgende overeengekomen:
“Dienstverlening
• Partijen gaan hierbij een overeenkomst aan die inhoudt het verrichten van enkele diensten, welke diensten door de opdrachtnemer (te weten: AYN; Rb) worden verricht en bestaan uit het voeren van directie ten gunste van opdrachtgever (te weten: RDP; Rb). De taken en verantwoordelijkheden zijn vastgelegd in het Prestatiecontract dat een onderdeel is van deze overeenkomst.
• De genoemde werkzaamheden en het tijdstip waarop deze worden uitgevoerd worden in onderling overleg tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer vastgesteld.
• Partijen beogen met dit contract geen arbeidsovereenkomst te sluiten, maar een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. Derhalve zal de opdrachtnemer zelf eventuele verschuldigde belastingen en premies afdragen en vrijwaart hij de opdrachtgever voor eventuele aanspraken van de fiscus en de bedrijfsvereniging. De opdrachtnemer zal een door de belastingdienst verstrekte “Verklaring van Arbeidsrelatie” overleggen.
• [gedaagde 2] is op verzoek van de opdrachtgever en conform de Algemene Voorwaarden als functionaris aangewezen. In geval artikel 3.3. van de Algemene Voorwaarden van toepassing wordt heeft de opdrachtgever het recht een andere functionaris te weigeren waarmee artikel 7.2 van toepassing wordt.
Honorarium
• Het honorarium van de opdrachtnemer bedraagt maximaal € 8.000 per maand exclusief BTW op basis van 5 werkdagen van elk 8 uur per week. Het honorarium zal naar rato van gewerkte dagen per maand aangepast worden. In het honorarium zijn reiskosten binnen Nederland, telefoonkosten en kantoorkosten inbegrepen. Noodzakelijke reiskosten buiten Nederland en eventuele kosten voor derden, die in verband met deze opdracht uitgevoerd worden, worden naast deze tarieven in rekening gebracht.
Looptijd
• De looptijd van deze overeenkomst bedraagt 12 maanden met ingang van 1 juni 2003 en eindigt derhalve op 31 mei 2004. Voor 31 januari 2004 wordt door beide partijen vastgesteld of en op welke wijze de overeenkomst voorgezet wordt. Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is niet mogelijk behalve als Artikel 7 van Pro de Algemene Voorwaarden van toepassing wordt.
De Algemene Voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden uitgevoerd zijn bijgevoegd.”
2.3. In het bij de overeenkomst behorende prestatiecontract is het volgende opgenomen:
“Functie-inhoud:
De directeur is verantwoordelijk voor de oprichting en exploitatie van Stichting Rotterdam RDP en daarmede ook voor Sales & marketing, portfolio ontwikkeling, personeelsbeleid en financiën. De directeur is verantwoordelijk voor de totale bedrijfsvoering en legt verantwoording af aan het bestuur van de Stichting Rotterdam RDP.”
2.4. In de Algemene Voorwaarden van AYN zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
3.1 AYN zal de werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht naar eigen inzicht (doen) uitvoeren, maar zal daarbij in redelijkheid acht slaan op eventuele tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen en richtlijnen die haar, met betrekking tot de uitvoering van de opdracht, door of namens de opdrachtgever worden gegeven.
3.2 AYN zal er op toezien dat de functionaris tijdens de uitvoering van een opdracht geen vakantie zal genieten dan met instemming van de opdrachtgever.
(…)
3.4
a. AYN is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade die rechtstreeks en onlosmakelijk voortkomt uit tekortkomingen bij de uitvoering van de werkzaamheden die uit de overeenkomst voortvloeien. Schade voortkomend uit activiteiten die niet rechtstreeks voortvloeien uit de opdracht en/of voortkomend uit onrechtmatig handelen kan alleen op de persoon en zonder tussenkomst van AYN worden verhaald.
b. In geen geval zal de aansprakelijkheid van AYN en/of functionaris voor schade ten gevolge van tekortkomingen bij de uitvoering van de overeenkomst, het bedrag overschrijden dat AYN ter zake van die overeenkomst in rekening heeft gebracht en haar is uitgekeerd.
c. Eventuele aanspraken op schadevergoeding ten gevolge van tekortkomingen bij de uitvoering van de overeenkomst waarvoor AYN geen aansprakelijkheid heeft erkend, dienen binnen 6 maanden in rechte geldend gemaakt te worden, te rekenen van de datum waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met de betreffende tekortkoming of onrechtmatige handeling, bij gebreke waarvan ieder recht ter zake komt te vervallen.
(…)
5.4. Declaraties zijn opeisbaar met ingang van de dag waarop zij gedateerd zijn. De opdrachtgever zal de door AYN aan hem te verzenden declaraties binnen 30 dagen na factuurdatum voldoen. (…)”
2.5. De belastingdienst heeft aan [gedaagde 2] een “verklaring van arbeidsrelatie” verstrekt.
2.6. RDP heeft in 2004 aan AYN € 109.200, - aan fees betaald.
3. Het geschil
3.1. In het vonnis van 23 juli 2008 werd voornamelijk beslist op het door gedaagde opgeworpen verweer dat tussen RDP en [gedaagde 2] sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst en dat daarom niet de sector civiel maar de sector kanton van deze rechtbank bevoegd is. Dat verweer werd verworpen, waarna de zaak naar de rol werd verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich nader uit te laten omtrent de tussen bestaande geschilpunten.
3.2. RDP stelt:
(a) dat gedaagden jegens haar bij de uitvoering van de overeenkomst "in zeer ernstige mate toerekenbaar tekort zijn geschoten” en “in hoge mate onzorgvuldig jegens RDP (hebben) gehandeld” waardoor zij voor € 383.866,45 schade heeft geleden die gedaagden haar moeten vergoeden,
(b) dat zij recht heeft op terugbetaling van de € 109.200, - wegens aan AYN betaalde fees.
De vordering tot schadevergoeding
3.3. RDP heeft haar schadevordering van € 383.866,45 als volgt gespecificeerd:
a. Bedrog door de aanstelling van de ex-echtgenote
van [gedaagde 2] en ongerechtvaardigde betaling van haar
salaris € 31.422, -
b. Lease auto [persoon 1] € 21.960, -
c. Contractverlenging [persoon 2] € 124.426, -
d. Rentenota WTC € 13.895,95
e. 25% wegens niet doorgevoerde kostenreductie € 24.062,50
f. Quality Associates € 10.000
g. Excessieve beloning [persoon 3] € 6.000, -
h. Yellow Tip € 18.480, -
i. Onnodig inschakelen [bedrijf 1] voor
boekingen € 12.000,-
j. [persoon 4] € 5.000, -
k. Parkheuvel en andere horecanota’s € 5.000, -
l. InterimIC € 67.000, -
m. Aromasys inzake geursensatie € 13.500, -
n. Terugbetaling Tiscali abonnement (twee keer) • € 1.100, -
o. Onnodige dienstverlening aan Hogeschool Rotterdam € 30.000, -
Totaal € 383.866,45
3.4. RDP heeft deze posten in de dagvaarding niet toegelicht. Wel is er een toelichting in een bijlage bij een bij de dagvaarding gevoegd beslagrekest. De daar genoemde bedragen komen echter niet telkens overeen met wat gevorderd wordt. Voorts is een toelichting af te leiden uit de conclusie van antwoord die door RDP is genomen in de door gedaagden tegen RDP aangespannen kort geding procedure tot opheffing van het door RDP ten laste van gedaagden gelegde beslag, welke procedure leidde tot een vonnis van 5 september 2006, bekrachtigd bij arrest van het Haagse gerechtshof van 1 april 2008. Die stukken zijn overigens niet door RDP maar door gedaagden in het geding gebracht met het oog op de comparitie van partijen d.d. 26 maart 2007. Die toelichting luidt, samengevat, als volgt.
Ad a.
AYN heeft per 1 april 2004 [persoon 5] in dienst genomen voor 40 uur per week. Zij werkte halve dagen en genoot een salaris van € 1.950, - per maand. Zij bleek naderhand de ex-echtgenote van [gedaagde 2] te zijn. Na enkele weken bleek zij niet meer te werken. [gedaagde 2] verzekerde de medewerkers van RDP dat [persoon 5] RDP geen euro meer kostte maar naderhand blijkt dat RDP haar tot 1 april 2005 heeft doorbetaald. [gedaagde 2] had haar geïntroduceerd als iemand die hij bij toeval in een etablissement had ontmoet, terwijl later is uitgekomen dat het om zijn ex-echtgenote ging. Dat 'kwalificeert' als bedrog c.q misleiding. De schade bedraagt € 31.422, -, aldus RDP.
Ad b.
AYN heeft per 1 januari 2005 [persoon 1] in dienst genomen, zonder hem te vertellen van de situatie bij RDP, waardoor deze zich thans misleid voelt. AYN heeft voor [persoon 1] een leasecontract afgesloten van € 610, - per maand voor de duur van 3 jaar. Dat had niet mogen gebeuren.
Ad c.
Het arbeidscontract van [persoon 2] is door AYN per 1 februari 2005 verlengd tot 31 januari 2007, terwijl verlenging niet de bedoeling was. AYN heeft bovendien het salaris van [persoon 2] verhoogd tot € 4.000, -. Advies van [bedrijf 1] dat [gedaagde 2] had ingewonnen, heeft hij in de wind geslagen. Een onbegrijpelijke en onaanvaardbare gang van zaken. De schade bedraagt € 124.416, - .
Ad d.
De huur van het WTC is niet betaald, wat heeft geleid tot een rentenota van
€ 13.895,95.
Ad e.
In strijd met de afspraken heeft AYN een kostenreductie van € 96.250, - op jaarbasis niet doorgevoerd. Een ernstig verzuim. RDP maakt aanspraak op 25% van dat bedrag, te weten € 24.062,50.
Ad f.
[gedaagde 2] is namens RDP een contract met Quality Associates aangegaan, terwijl thans blijkt dat deze contractspartij in het geheel niet kredietwaardig is. De schade bedraagt
€ 10.000, -.
Ad g.
Zonder grondslag heeft [gedaagde 2] de beloning van [persoon 3] verhoogd met € 6.000, - en dus teveel c.q. onverschuldigd door RDP laten betalen.
Ad h.
Dit betreft de kosten van beheer en onderhoud van de website door Yellow Tip. Deze bedragen € 800,- ex BTW per maand. Normaliter zijn die kosten € 30, - per maand. De schade is daarom € 18.480, -.
Ad i.
Onnodig heeft [gedaagde 2] de inkomende en uitgaande facturen van RDP laten boeken door [bedrijf 1], terwijl dit door RDP zelf had kunnen gebeuren. Ten onrechte is hiervoor telkens € 1.000, - per maand betaald. De schade bedraagt € 12.000, - per jaar.
Ad j.
AYN is voor RDP met [persoon 4] financiële verplichtingen aangegaan voor acquisitieactiviteiten; [persoon 4] heeft hiervoor in 2005 € 11.000, - van RDP ontvangen. Dat is een excessief bedrag in relatie tot geleverde prestatie en de schade bedraagt € 5.000,-.
Ad k.
[gedaagde 2] heeft twee keer geluncht c.q. gedineerd in Parkheuvel met relaties die ook met een kop koffie hadden kunnen worden ontvangen. Bovendien heeft [gedaagde 2] met kwistige hand uitgaven gedaan in de horeca die niet ten laste van RDP gebracht hadden mogen worden. Totaal betreft het een post van € 5.000, -.
Ad l.
[gedaagde 2] heeft RDP aan InterimC een bedrag van € 60.0000, - laten betalen, terwijl dit bureau daarvoor geen enkele prestatie heeft geleverd. Gedaagden zijn daarvoor verantwoordelijk.
Ad m.
Dit betreft een contract met Aromasys inzake geursensatie dat niet namens RDP gesloten had mogen worden. Het ging om een contract van € 4.500, - per jaar voor drie jaar. RDP heeft er geen enkele baat bij gehad. De schade bedraagt € 13.500, -.
Ad n.
Het betreft hier een abonnement van [gedaagde 2] privé dat deze tijdens zijn werkzame periode als directeur van RDP door RDP heeft laten betalen. Dat was in strijd met de gemaakte afspraken waarbij deze kosten geheel in de door RDP aan AYN betaalde fee waren begrepen. Ook voor de ex-echtgenote van [gedaagde 2] werd zo’n abonnement door RDP betaald.
Ad o.
Dit onderdeel van de vordering is niet toegelicht.
De vordering tot terugbetaling van fees
3.5. Bij schriftelijk pleidooi d.d. 11 februari 2009 heeft RDP die vordering gegrond op “buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met [gedaagde 2] hetgeen eo ipso leidt tot terugbetaling”. Bij haar pleitnota in dupliek d.d. 25 februari 2009 hebben AYN c.s. betwist dat de overeenkomst buitengerechtelijk door RDP is ontbonden.
Het verweer en de verdere stellingen van partijen
3.6. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Primair menen zij dat het vorderingsrecht van RDP is vervallen vanwege het bepaalde in artikel 3.4. sub c van de Algemene Voorwaarden. De daar overeengekomen vervaltermijn is verstreken door enkel verwijtbaar stilzitten door RDP. Bij brief van haar advocaat van 3 augustus 2005 heeft zij gedaagden aansprakelijk gesteld. De vervaltermijn verliep dus in ieder geval zes maanden nadien.
3.7. RDP heeft daartegen ingebracht dat de vervaltermijn slechts AYN en niet [gedaagde 2] geldt. Wat AYN betreft voert zij aan dat het beroep op de korte contractuele vervaltermijn “in strijd (is) met de redelijkheid en billijkheid, alle omstandigheden van onderhavig geval in aanmerking genomen” (antwoordakte d.d. 11 juli 2007). Gedaagden hebben RDP “aan het lijntje gehouden en stilletjes de bedongen vervaltermijn laten verlopen om RDP er in te laten lopen”. Dat is unfair, aldus RDP; het was weliswaar niet verstandig om de voorwaarden er niet bij te houden en niet bedacht te zijn op de korte vervaltermijn, maar gedaagden maken daar onoorbaar misbruik van. Die voorwaarden werden pas na het sluiten van de overeenkomst toegezonden en waren destijds niet juridisch tegen het licht gehouden, “als grote mannen onder elkaar, die niet gaan neuzelen over kleine lettertjes”.
RDP heeft daaraan toegevoegd dat de vervaltermijn in ieder geval niet de terugvordering van de aan AYN betaalde fee geldt omdat het daar niet gaat om schadevergoeding.
3.8. Gedaagden hebben daartegen, wat [gedaagde 2] betreft, ingebracht dat hij ondergeschikte van AYN was als bedoeld in artikel 6:170 BW Pro, zodat op grond van artikel 6:257 BW Pro aan hem dezelfde verweermiddelen toekomen als aan AYN.
Wat AYN betreft hebben gedaagden aangevoerd dat er wel degelijk over de voorwaarden is onderhandeld. RDP heeft de gelegenheid gekregen af te wijken van onderdelen van de Algemene Voorwaarden die zij niet aanvaardbaar vond. Daar heeft zij ten aanzien van artikel 3.3 gebruik van gemaakt. Zij heeft bedongen dat artikel 3.3 van de Algemene Voorwaarden niet van toepassing is. Dat blijkt uit de vierde ‘bulletpoint’ van artikel 2.2. van de door partijen getekende overeenkomst, aldus gedaagden.
Partijen hebben na de aansprakelijkstelling van 3 augustus 2005 nog enig overleg gevoerd. RDP heeft via de voice mail in december 2005 aan [gedaagde 2] laten weten dat zijn schikkingsvoorstel niet aanvaardbaar was en dat zij de juridische weg ging volgen. Op 18 december 2005 heeft [gedaagde 2] laten weten de stappen van RDP af te wachten. Pas op 31 mei 2006 heeft RDP de dagvaarding uitgebracht, die in belangrijke mate steunt op de brief van 3 augustus 2005 en die inhoudelijk niets toevoegt. Niet valt in te zien dat RDP in redelijkheid niet kon slagen de dagvaarding binnen 6 maanden na 3 augustus 2005 uit te brengen.
3.9. AYN betwist voorts dat de managementovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, zodat er alleen al om die reden geen grond is voor terugvordering van de betaalde fees. Voorts stelt zij dat de vervaltermijn ook de gevorderde terugbetaling van de fee betreft omdat “ieder recht” ter zake van tekortkomingen of onrechtmatige handelingen bij de uitvoering van de overeenkomst komt te vervallen.
3.10. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog teruggekomen.
4. De beoordeling
4.1. De toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van AYN is door RDP niet (langer) betwist. Wel heeft zij in de onder 3.4 bedoelde kortgeding procedure betoogd dat de Algemene Voorwaarden niet meer van toepassing zijn omdat de overeenkomst liep van 1 juni 2003 tot 31 mei 2004. Daarna is door partijen geen nieuwe managementovereenkomst aangegaan, aldus RDP. Voor het geval dit verweer moet worden geacht te zijn gehandhaafd wordt het verworpen. De overeenkomst is na 31 mei 2004 kennelijk stilzwijgend voortgezet. Uit niets blijkt dat zulks niet op basis van de schriftelijke overeenkomst d.d. 28 juli 2003 (inclusief de Algemene Voorwaarden) is gebeurd.
4.2. De rechtbank zal eerst een oordeel geven over de vraag of het vorderingsrecht van RDP ingevolge artikel 3.4. van de Algemene Voorwaarden is vervallen.
4.3. Ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW Pro is een als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.4. Nu heeft RDP in deze procedure niet aangevoerd dat het beroep van gedaagden op de vervaltermijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft geklaagd dat zulk een beroep “in strijd (is) met de redelijkheid en billijkheid, alle omstandigheden van onderhavig geval in aanmerking genomen”. Ook heeft zij aangevoerd dat sprake is van misbruik en misleiding. De rechtbank neemt aan dat RDP hiermee heeft beoogd een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro te doen.
4.5. Artikel 6:248 lid 2 BW Pro wordt naar vaste rechtspraak terughoudend toegepast. Het antwoord op de vraag of een partij volgens de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW Pro geen beroep op een overeengekomen vervaltermijn toekomt, is afhankelijk van de waardering van alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen (vergelijk onder meer HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585).
4.6. Door RDP is in dit verband aangevoerd dat de Algemene Voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst niet aan haar ter hand zijn gesteld. De rechtbank echter stelt vast dat in de getekende overeenkomst uitdrukkelijk naar die voorwaarden wordt verwezen. Bovendien wordt van één specifieke bepaling zelfs overeengekomen dat die buiten toepassing wordt gelaten. Grote mannen onder elkaar neuzelen misschien niet over kleine lettertjes, maar van grote mannen mag wel worden verwacht dat zij de stukken goed lezen voordat zij een overeenkomst als de onderhavige tekenen. Indien het al waar zou zijn dat RDP van de inhoud van die voorwaarden niet op de hoogte was, dan komt dat onder die omstandigheden voor haar risico. Gedaagden hebben met recht aangevoerd dat de dagvaarding na de ingebrekestelling van 3 augustus 2005 weinig nieuws bevatte en dat er op zichzelf geen belemmering was om vóór het verstrijken van de vervaltermijn te dagvaarden. Dat die termijn was verstreken voordat het tot dagvaarden kwam, komt dan ook in beginsel voor risico van RDP.
4.7. RDP heeft voorts aangevoerd dat gedaagden RDP “aan het lijntje (hebben) gehouden” en “stilletjes de bedongen vervaltermijn laten verlopen om RDP er in te laten lopen”.
Dat gedaagden RDP aan het lijntje hebben gehouden hebben zij betwist en blijkt ook niet uit de feitelijke stellingen van RDP. Wel is duidelijk dat gedaagden haar niet voor het verlopen van de vervaltermijn hebben gewaarschuwd, maar geen rechtsregel verplichtte hen daartoe.
Niet in de onderhavige procedure, maar in de onder 3.4 bedoelde kortgedingprocedure heeft RDP aangevoerd dat [gedaagde 2] haar meer dan een half jaar heeft laten geloven dat er door hem een substantieel hoger bedrag dan de door hem geboden € 17.000, - op tafel zou worden gelegd, maar dat hij dat “naar thans blijkt” nooit van plan is geweest en er alles aan heeft gedaan om de tijd te laten verstrijken. Wat [gedaagde 2] dan precies heeft “gedaan” om de tijd te laten verstrijken, heeft RDP niet toegelicht en deze stelling lijkt ook niet te stroken met haar stelling dat gedaagden stilletjes de vervaltermijn hebben laten verlopen.
4.8. Onder deze omstandigheden kan in het algemeen niet worden gezegd dat het beroep van gedaagden op het verstrijken van de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat lijdt naar het oordeel van de rechtbank slechts uitzondering indien aan gedaagden bedrog c.q. oplichting of misleiding kan worden verweten en zij hun aansprakelijkheid voor schade die als gevolg daarvan is ontstaan door die vervaltermijn zouden ontlopen. De kwalificatie ‘bedrog’ en ‘oplichting’ is door RDP slechts gebezigd ten aanzien van de arbeidsovereenkomst met [persoon 5] en wat daarmee samenhangt. Verder heeft RDP gedaagden misleiding verweten ten aanzien van de sollicitatie van [gedaagde 2]. In het kader van welk onderdeel van de vordering dit laatste is aangevoerd is echter niet duidelijk. Nog daargelaten dat gedaagden de gestelde misleiding gemotiveerd hebben betwist, kan deze stelling (wat daar verder ook van zij) reeds daarom niet tot veroordeling tot schadevergoeding leiden. Ten slotte heeft RDP aangevoerd dat [gedaagde 2] een groot deel van zijn werktijd voor Testnet, een eigen bedrijf, werkte, in plaats van zijn tijd te besteden aan RDP. Daargelaten dat gedaagden ook dit gemotiveerd hebben betwist, is ook ten aanzien van dat verwijt niet duidelijk op welk onderdeel van de vordering het betrekking heeft.
Bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding komt dan ook uitsluitend nog het gestelde bedrog c.q. oplichting met het oog op de aanstelling van [persoon 5] aan de orde.
[persoon 5]
4.9. Naast wat hiervoor onder 3.4. ad a is weergegeven heeft RDP in dit verband nog het volgende gesteld. [persoon 5] is aangesteld als gastvrouw. Er bestond daarvoor geen vacature en er was geen werk voor haar. [gedaagde 2] had geen overleg gepleegd met de medewerkers en hij heeft verzwegen dat het zijn ex-echtgenote betrof. [persoon 5] is slechts twee keer bij RDP verschenen. Na opmerkingen van medewerkers is zij niet weer teruggekeerd. Na een jaar bleek RDP € 32.000,- aan [persoon 5] te hebben betaald. Deze is daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. [gedaagde 2] heeft tegen de medewerkers gezegd dat zij zich ziek had gemeld, ziekengeld kreeg en niet meer ten laste kwam van RDP. Enige tijd later constateerden de medewerkers echter dat zij kerngezond was en helemaal niet ziek was. [gedaagde 2] verzekerde de medewerkers echter dat RDP geen geld meer aan [persoon 5] kwijt was. In het onder 3.4 bedoelde kort geding produceerde hij een brief van 25 februari 2005 aan [persoon 5] met de volgende tekst:
“Geachte [persoon 5],
In vervolg op de mondelinge overeenkomst bevestigen wij hierbij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2005. Wij danken u voor uw inzet en hopen dat u een passende werkkring zult vinden.
[gedaagde 2], directeur”
“Een aandoenlijk toneelstukje tussen twee ex-echtelieden”, aldus RDP. “Wat te zeggen van een directeur, die aan zijn voormalige geliefde, die nooit voor de onderneming heeft gewerkt, na een jaar van niet werken een bedankbrief stuurt voor de getoonde inzet. Als dit geen misleiding is, wat dan wel? Hoezo inzet?” RDP voegt daaraan toe dat het er op neer komt dat [gedaagde 2] geheel verstrikt is geraakt in het bedrog c.q. de oplichting inzake de nepaanstelling van zijn ex-echtgenote en dat hij vervolgens getracht heeft met leugens zich uit dat bedrog c.q. die oplichting te redden.
4.10. Gedaagden hebben hier het volgende tegen ingebracht. Om kosten van werving en selectie te kunnen besparen was binnen RDP afgesproken dat werving voor vacatures zoveel mogelijk zou gebeuren via het persoonlijke netwerk van de medewerkers. [persoon 6], de leidinggevende van [persoon 5], had te kennen gegeven dat er een extra medewerker nodig was om de functie van gastvrouw te vervullen. [gedaagde 2] introduceerde hierop zijn ex-echtgenote die, voor zij werd aangenomen, ook nog een gesprek met [persoon 6] heeft gehad, die enthousiast over haar was. Er was dus wel inspraak, hoewel [gedaagde 2] tegenover het personeel geen verantwoording schuldig was. Vervolgens is zij aangenomen. [gedaagde 2] had voorafgaand aan het sollicitatiegesprek bewust niet verteld dat zij zijn ex-echtgenote was om een objectieve beoordeling niet te frustreren. Nadat zij was aangenomen kon hij open kaart spelen. Dat was een bewuste keus. Met oplichting heeft dit niets van doen. [persoon 5] had een arbeidscontract voor 40 uur. De betaling van salaris geschiedde dus niet zonder recht of titel. [persoon 5] is gewoon ingedeeld in de werkschema’s en verscheen dan ook gewoon. Zij had ook net als alle werknemers recht op een internet aansluiting. De bedoeling was dat [persoon 5] gewoon zou blijven werken, maar ze werd ziek. In mei 2004 onderging ze een darmoperatie, en vanaf september 2004 ging ze langdurig het traject van psychologische hulpverlening bij de Bavo-kliniek te Rotterdam in. Ze mocht niet werken. Gedaagden kan niet worden verweten dat [persoon 5] ziek werd. De doorbetaling van haar salaris tijdens ziekte was een wettelijke verplichting. [gedaagde 2] kan zich niet herinneren dat hij heeft gezegd dat [persoon 5] RDP geen geld meer kostte. Dat er geen werk was voor een gastvrouw, is niet juist. Dat blijkt alleen al daaruit dat nadat de arbeidsovereenkomst met [persoon 5] was geëindigd, er op urenbasis van het WTC gastvouwen zijn ingehuurd.
4.11. Dat er na het vertrek van [persoon 5] gastvrouwen op urenbasis zijn ingezet, is door RDP niet betwist. RDP heeft gesteld dat medewerkers van RDP “constateerden” dat [persoon 5] “kerngezond” en “niet ziek” was. Hoe die medewerkers dat hebben “geconstateerd” heeft RDP niet uiteengezet. Dat [persoon 5] in mei 2004 een darmoperatie moest ondergaan en vanaf september 2004 langdurig het traject van psychologische hulpverlening bij de Bavo-kliniek te Rotterdam inging is door RDP evenmin tegengesproken. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat RDP voldoende heeft gesteld om de niet geringe beschuldiging dat [gedaagde 2] haar heeft opgelicht c.q. bedrog jegens haar heeft gepleegd, te dragen. De schadevordering is daarom ook op dit onderdeel niet voor toewijzing vatbaar.
De terugvordering van betaalde fees ad € 109.000, -
4.12. RDP heeft haar vordering tot terugbetaling van de vordering gegrond op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. Die grondslag heeft zij in deze procedure voor het eerst aangevoerd in haar schriftelijk pleidooi van 11 februari 2009.
4.13. Ingevolge art. 6:265 Burgerlijk Pro Wetboek geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een of meer van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Ingevolge artikel 6:267 BW Pro vindt ontbinding plaats door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde. Zij kan ook op zijn vordering door de rechter worden uitgesproken. Ingevolge art. 6:269 BW Pro heeft de ontbinding geen terugwerkende kracht. Ingevolge art. 6:271 BW Pro ontstaat door de ontbinding voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. De rechtbank neemt aan dat de vordering tot terugbetaling van de fees als een vordering tot ongedaanmaking ex art. 6:271 BW Pro is bedoeld.
4.14. Gedaagden hebben aangevoerd dat de vervaltermijn ex art. 3.4. sub c van de Algemene Voorwaarden ook op de terugvordering van betaalde fees toepasselijk is. Dat standpunt wordt niet gevolgd voor zover deze vordering is gegrond op ontbinding van de overeenkomst. De vervaltermijn ex art. 3.4. sub c ziet op aanspraken op schadevergoeding ten gevolge van tekortkomingen bij de uitvoering van de overeenkomst. Op de ongedaanmaking als gevolg van eventuele ontbinding ziet zij niet. De vervaltermijn treft daarom niet dit deel van de vordering.
4.15. De vraag zou kunnen rijzen in hoeverre ontbinding tot ongedaanmaking van reeds betaalde fees zou kunnen leiden indien daar geleverde arbeid tegenover heeft gestaan.
Die vraag kan echter in het midden blijven. De rechtbank stelt vast dat RDP in ieder geval in deze procedure niet de ontbinding van de procedure vordert. Dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden is wel gesteld maar door gedaagden gemotiveerd betwist. Door RDP is niet gesteld wanneer de overeenkomst door haar is ontbonden. Bij de door haar overgelegde brieven bevindt zich geen brief houdende buitengerechtelijke ontbinding. Zij heeft ook geen bewijs aangeboden dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. De rechtbank ziet geen aanleiding haar daartoe ambtshalve toe te laten. Dat betekent dat de vordering tot ongedaanmaking reeds om die reden niet toewijsbaar is.
4.16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering moet worden afgewezen.
4.17. RDP zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij worden verwezen.
5. De beslissing
De rechtbank,
wijst de vordering af;
verwijst RDP in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij, tot heden begroot op
€ 4.665,- aan verschotten en op € 12.000,- aan salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mr. P.H. Veling en uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
53/10