Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/4039 MEDED-T1
Uitspraak in het geding tussen
Verenigde Bedrijven W.A. van de Westerlo & Zn B.V., gevestigd te Helmond, eiseres,
gemachtigde mr. N.J.W.M. de Leeuw, advocaat te ’s-Hertogenbosch,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 mei 2006 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Verenigde Bedrijven W.A. van de Westerlo & Zn, bestaande uit Verenigde Bedrijven W.A. van de Westerlo & Zn B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn in de deelsector Kabel en Leidingwerken (hierna: K&L-werken), waaronder in ieder geval Westerlo B.V. en Westerlo Boringen B.V., artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Verenigde Bedrijven W.A. van de Westerlo & Zn B.V., Westerlo B.V. en Westerlo Boringen B.V. en bepaald dat deze rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van een boete van € 49.759,--.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 5 juli 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 7 november 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 11 september 2008 een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft op 6 februari 2009 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Eveneens aanwezig was [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J. Rutten en mr. R.E. Meeng.
2 Overwegingen
Op 17 november 2005 heeft verweerder zijn rapport met betrekking tot zijn bevindingen inzake deelname van bepaalde ondernemingen aan een systeem van overleg voorafgaande aan de inschrijving op aanbestedingen in de jaren 1998 tot en met 2001 in de deelsector
K&L-werken vastgesteld. Als deelnemer aan overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag is onder andere eiseres aangemerkt. Eiseres heeft de feiten niet ontkend.
Op 5 juni 2002 heeft eiseres haar volledige dochtermaatschappijen Westerlo B.V. en Westerlo Boringen B.V. verkocht aan Vermeer Leiding B.V., thans genaamd Dura Vermeer Ondergronds Infra B.V. (hierna: Dura). Dura heeft op 23 april 2004 een arbitrageprocedure aangespannen tegen eiseres. Tevens heeft Dura op 24 maart 2004 conservatoir beslag gelegd op de banktegoeden van eiseres voor een bedrag van € 415.109,--.
Verweerder heeft vervolgens bij het primaire besluit aan eiseres een boete opgelegd. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder deze boete gehandhaafd.
Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, voor zover hier van belang, zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw, zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.
Artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, en voor zover hier van belang, kan de raad, ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.
Ingevolge artikel 57, tweede lid, van de Mw, houdt de raad bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
Eiseres betoogt in beroep dat verweerder de opgelegde boete op nihil had dienen te stellen dan wel had dienen te matigen omdat zij ten tijde van het primaire besluit niet in staat was de boete te betalen zonder in een faillissementstoestand te geraken. In dit verband verwijst eiseres naar de door haar overgelegde jaarcijfers over 2005, 2006, en enkele processtukken uit de tussen haar en Dura gevoerde arbitragezaak. Eiseres wijst er verder op dat Dura meer dan 3 miljoen van haar vorderde en in verband daarmee conservatoir beslag had laten leggen op al haar liquide middelen. Eiseres voert voorts aan dat de financiële situatie ten tijde van het primaire besluit (ex tunc) bepalend is en niet de situatie ten tijde van het bestreden besluit (ex nunc) of op een nog later moment. Eiseres betoogt daarnaast dat verweerder het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet heeft overgenomen, maar nagelaten heeft om overeenkomstig dit advies nader onderzoek te doen naar de financiële situatie van haar voormalige dochtermaatschappijen Westerlo B.V. en Westerlo Boringen B.V.. Eiseres acht dit onzorgvuldig. Ten slotte voert eiseres aan dat verweerder de boete op nihil had dienen te stellen dan wel had dienen te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 EVRM.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Procesbelang
De rechtbank is van oordeel dat eiseres procesbelang had en heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit. Het enkele feit dat Dura op een bepaald moment heeft aangegeven de onderhavige boete te zullen voldoen, indien eiseres daartoe niet in staat mocht blijken te zijn, leidt niet tot verlies aan (proces)belang. In dit verband wijst eiseres er terecht op dat zij door verweerder hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor de betaling van de gehele boete en dat na betaling van de boete door Dura namens Westerlo B.V en Westerlo Boringen B.V., op eiseres een (regres)vordering zou kunnen ontstaan. Ook de omstandigheid dat het hierboven vermelde conservatoir beslag na het bestreden besluit is opgeheven en eiseres inmiddels de boete zou kunnen betalen, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot verlies van procesbelang.
Ex tunc, ex nunc
De rechtbank is van oordeel dat voor de beoordeling of een onderneming in staat is om een boete te betalen niet enkel dient te worden gekeken naar het moment van het nemen van het primaire besluit, maar ook, indien tegen dat besluit bezwaar wordt gemaakt, naar de situatie tijdens de bezwaarfase tot aan het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar. Dit past naar het oordeel van de rechtbank bij het feit dat sprake is van een volledige heroverweging van het besluit in de bezwaarfase.
Het volgen van het standpunt van eiseres zou er - omgekeerd - toe leiden dat, waar verweerder in de primaire fase een boete heeft opgelegd op een moment dat geen sprake was van betalingsonmacht, deze boete zou moeten handhaven bij de beslissing op bezwaar, terwijl een onderneming op dat moment in een situatie kan zijn komen te verkeren waarbij sprake is van absolute betalingsonmacht en het handhaven van de boete naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot het faillissement van de betreffende onderneming.
Dit kan naar het oordeel van de rechtbank geen rechtens te verdedigen constructie zijn.
Evenredigheid boete
In de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, p.88-89) wordt het volgende vermeld:
“Bij iedere boetebeschikking zal afgewogen moeten worden hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn. Op grond van het tweede lid dient de directeur daarbij in ieder geval rekening te houden met de ernst en de duur van de overtreding. Afhankelijk van het geval kunnen ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding, het behaalde voordeel en dergelijke. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Hierdoor zou immers een slecht ondernemingsbeleid «beloond» worden door een lagere boete op te leggen dan zou geschieden aan een onderneming die wel floreert (in dezelfde zin arrest inzake JAZ/Commissie, zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/82, JUR 1983, blz. 3417). Aan de andere kant moet het niet zo zijn dat een boete een faillissement van de onderneming waarschijnlijk zou maken. Een dergelijk verstrekkend gevolg zou niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ook het Hof van Justitie van de EG heeft het evenredigheidsbeginsel (al in in 1956) genoemd als algemeen rechtsbeginsel (arrest inzake Fédéchar, HvJEG, zaak 8/55, JUR 1955/56, blz. 323).”
Verweerder hanteert, in overeenstemming met de bedoeling van wetgever, bij het bepalen van de hoogte van de boete de hoofdregel dat de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol mag spelen. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, houdt verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening.
De rechtbank kan zich verenigen met het standpunt van verweerder dat voor boetematiging niet voldoende is dat er ten tijde van het primaire besluit en/of het bestreden besluit conservatoir beslag is gelegd op de banktegoeden van de betrokken onderneming. Verweerder heeft terecht overwogen dat een dergelijk beslag van tijdelijke aard is en op zich niets zegt over de omvang en afdwingbaarheid van de onderliggende vordering, in dit geval van Dura op eiseres.
De rechtbank constateert verder dat verweerder de door eiseres in de bezwaarfase overgelegde (financiële) gegevens heeft laten beoordelen door een registeraccountant en dat deze heeft geconcludeerd dat op basis van de solvabiliteit- en liquiditeitsratio’s handhaving van de boete een faillissement van eiseres niet waarschijnlijk maakt wegens het ontbreken van causaal verband tussen de boete en een mogelijk faillissement van eiseres.
De deskundige stelt dat de reden waardoor eiseres in financiële problemen kan komen afhankelijk is van de uitkomst van de lopende arbitrageprocedure.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in beginsel van het advies van de door haar geraadpleegde financieel deskundige mag uitgaan. Dit zou slechts anders zijn indien dit advies zodanige onjuistheden bevat dat daarmee ook de eindconclusie voor onjuist moet worden gehouden en niet ten grondslag had mogen worden gelegd aan het bestreden besluit. In hetgeen door eiseres tegen het advies van de registeraccountant naar voren is gebracht ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om te oordelen dat verweerder het advies van de registeraccountant niet had mogen overnemen.
Nader (financieel) onderzoek
De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft kunnen afzien van het doen van nader onderzoek naar de financiële positie van Westerlo B.V. en Westerlo Boringen B.V., gelet op het namens verweerder uitgevoerde financiële onderzoek naar de positie van eiseres zelf. Nu de rechtbank van oordeel is dat verweerder op grond van dit onderzoek, zoals hierboven is overwogen, zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen bijzondere redenen aanwezig zijn op grond waarvan verweerder, gelet op de betrokken en af te wegen belangen in redelijkheid had moeten afzien van het opleggen van een boete dan wel deze had dienen te matigen, was een nader onderzoek naar de financiële positie van Westerlo B.V. en Westerlo Boringen B.V niet meer nodig voor de beoordeling of (de hoogte van) de boete in bezwaar kon worden gehandhaafd.
Redelijke termijn
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending aan eiseres op 28 november 2005 van het onderzoeksrapport in de deelsector kabel- en leidingwerken. Op 1 oktober 2007, na circa 1 jaar en 10 maanden, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in haar uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) heeft geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak, het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan, waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waarvan eiseres behoorde, maar ook in andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede, zoals verweerder ter zitting nader heeft toegelicht, dat verweerder in de onderhavige zaak niet ad hoc tot besluitvorming kwam, maar al zijn boetebesluiten in de bouwfraudezaken zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en –aanpassing, op elkaar afstemde. Hoewel in het onderhavige geval de door verweerder te beantwoorden rechtsvragen overzichtelijk zijn en niet bijzonder gecompliceerd, is de rechtbank van oordeel dat met name vanwege de hiervoor genoemde omstandigheden ten tijde van het bestreden besluit de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, nog niet was overschreden.
Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond is.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. E.M.H. Loozen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: