Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/4065 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Kindeg B.V., gevestigd te Emmen, eiseres,
gemachtigden mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft verweerder vastgesteld dat de ondernemingen Holding Hilmare en Kindeg artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) hebben overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Holding Hilmare bestaande uit De Groot Installatiegroep Divisie Noord B.V. (vh. Holding Hilmare B.V.) en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval De Groot Installatiegroep Divisie Noord B.V. (vh. De Vries Installatietechniek B.V.). Verweerder heeft deze overtreding eveneens toegerekend aan Kindeg bestaande uit Kindeg B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval De Groot Installatiegroep Divisie Oost B.V. (vh. B.V. ETB-Sterckel Technische Installaties), De Groot Installatiegroep Divisie Oost B.V. (vh. Rompelman Installatie Techniek B.V.), De Groot Installatiegroep Divisie Brandbeveiliging B.V. (vh. De Bruyn Viking-Brandpreventie B.V.), De Groot Installatiegroep Divisie Noord B.V. (vh. Installatiebureau Buitendijk en De Groot B.V.) en De Groot Installatiegroep Divisie Noord B.V. (vh. De Vries Installatietechniek B.V.). Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 818.932,-.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 november 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 9 november 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij algemene brief van 28 januari 2008 medegedeeld dat de stukken in de beroepen in de installatie-deelsector bestaan uit een algemeen dossier (zaak 3150) en uit een individueel dossier en dat het algemene dossier al bij de rechtbank in bezit is vanwege eerdere beroepszaken in de onderhavige installatie-sector. De rechtbank heeft in deze beroepen op 9 januari 2008 uitspraak gedaan (LJN: BC6212). Bij brief van 10 maart 2008 heeft verweerder het individuele dossier ingediend.
Bij brief van 16 oktober 2008 heeft verweerder desgevraagd een kopie van het algemene dossier ingediend. Verweerder heeft daarbij medegedeeld dat dit algemene dossier is aangepast naar aanleiding van de beslissing van 5 oktober 2007 van de rechter-commissaris in de eerdere beroepszaken. Verweerder heeft ook een aangepaste inventarislijst overgelegd.
Verweerder heeft bij brief van 10 oktober 2008 een verweerschrift ingediend.
Conform de aangepaste inventarislijst heeft verweerder uitsluitend ten aanzien van het algemene dossier bij brief van 23 januari 2009 ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 26 januari 2009 heeft de rechter-commissaris de beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Eiseres heeft geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2009. Aanwezig was de gemachtigde van eiseres, mr. Essers, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. R. Hoepelman.
2 Overwegingen
In verband met de weigering van eiseres om toestemming te geven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb overweegt de rechtbank allereerst het volgende. De voorzitter van deze kamer maakt ook deel uit van de meervoudige kamer die beroepszaken van andere installatiebedrijven behandelt en waarin deze toestemming wel is gegeven. De voorzitter zal dan ook in die beroepszaken eerst kennis nemen van de stukken waarover de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat beperking van de kennisname is gerechtvaardigd, nadat in de onderhavige procedure - en in andere beroepszaken waarin de toestemming is geweigerd - uitspraak is gedaan.
De onderhavige beroepszaak heeft betrekking op een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor dit onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
Op 29 augustus 2002 is verweerder ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de installatie-sector. Dit naar aanleiding van een verklaring van een voormalige directiesecretaresse van Unica Installatiegroep B.V. (hierna: Unica) die zij tijdens een hoorzitting van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid heeft afgelegd.
In februari 2004 onthulde het dagblad De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd zijn met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven hebben gehoor gegeven aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
In de installatie-sector hebben 36 ondernemingen een geldige kennisgeving in de zin van de Clementierichtsnoeren gedaan. Verweerder heeft de verklaringen en gegevens van deze 36 clementieverzoekers betrokken in het reeds lopende onderzoek naar vermoedelijke overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag, in de installatie-sector.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 25 april 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat deelnemende ondernemingen bij het verwerven van opdrachten met betrekking tot installatiewerkzaamheden in Nederland in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen per aanbesteding van installatie-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één systeem van afstemming. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. Ten aanzien van de in bijlage I bij het rapport genoemde ondernemingen (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) staat vast, dat deze ondernemingen in de periode januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan bovengenoemd systeem van afstemming met als doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 21 april 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten installatie-deelsector (hierna: Boetebekendmaking installatie-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 22 april 2005, nr. 78. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de installatie-sector uiteengezet. In de Boetebekendmaking installatie- deelsector is in randnummer 22 bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 1 en 18 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de installatie-sector.
Deze versnelde procedure is bedoeld om schoon schip te maken. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat genoemde boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij zowel het primaire besluit als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag eiseres een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd.
Eiseres heeft conform de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure het bestaan van de inbreuk en deelname van Holding Hilmare en Kindeg daaraan niet betwist.
Eiseres heeft wel gesteld dat de versnelde procedure een schending vormt van de rechten van verdediging. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de schikkingsprocedure van de Europese Commissie. Eiseres heeft gesteld dat verweerder de versnelde procedure had kunnen modelleren naar deze schikkingsprocedure waardoor naar haar mening de rechten van verdediging minder zouden zijn belemmerd.
De rechtbank verwijst naar haar uitspraken in de beroepen in de GWW-sector (onder meer LJN: BD8225) waarin zij heeft geoordeeld dat er in verweerders versnelde procedure geen sprake is van schending van de rechten van verdediging. Dat de Europese Commissie heeft gekozen voor een bepaalde procedure, afwijkend van de door verweerder gehanteerde procedure, maakt dat niet anders.
De rechtbank stelt vast dat eiseres heeft erkend dat Holding Hilmare en Kindeg hebben deelgenomen aan het systeem, waardoor vaststaat dat deze ondernemingen hebben deelgenomen aan en dientengevolge hebben bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg. Dat eiseres stelt dat Holding Hilmare en Kindeg slechts beperkt hebben deelgenomen aan het systeem doet aan deze vaststelling niet af en kan slechts een rol spelen bij de vaststelling van de (hoogte van de) boete.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook vast dat Holding Hilmare en Kindeg artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag hebben overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete vol te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de installatie-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking installatie-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf III, randnummers 16 en 17 van de Boetebekendmaking installatie-deelsector is het volgende bepaald:
“16. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de installatie-deelsector artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG-Verdrag heeft overtreden, hanteert de d-g NMa als grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag).
17. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatie-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3150, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”.
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking installatie-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de totale contractwaarde van alle opdrachten ter uitvoering van installatiewerken in Nederland die de onderneming in 2001 in aanbesteding heeft verworven. Onder aanbestedingsomzet 2001 valt ook de waarde van opdrachten die de onderneming in aanbesteding heeft verworven in 2001 in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname van de onderneming in de betreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, indien in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet, van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen en van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden de projectomzet zou moeten worden uitgezocht. Vervolgens dient voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen te worden opgeteld. Indien een dergelijke complete ontrafeling van het systeem en onderzoek tot in de details van de afzonderlijke aanbestedingen op zorgvuldige wijze vorm zou moeten worden gegeven en worden uitgevoerd, zou dit tot een, in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie”, disproportionele werklast leiden voor verweerder en ook voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. In die zin achtte verweerder dit praktisch gezien ondoenlijk. Verweerder acht dit echter vooral niet passend, noch noodzakelijk gezien de aard van de onderhavige overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Bovendien zou dit afbreuk doen aan de bij de “schoon-schip-operatie” breed gewenste toekomstgerichte aanpak en snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedures. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Eiseres is van mening dat het jaar 2001 het minst geschikte jaar is om als ijkjaar gehanteerd te worden, omdat het vooroverleg in november van dat jaar werd beëindigd. Eiseres acht een boetegrondslag die gebaseerd is op bewezen deelname aan vooroverleg bij specifieke werken althans de gemiddelde aanbestedingsomzet over de periode 1998-2001 in dit kader representatiever. Door eiseres is verder aangevoerd dat verweerder bij de boetetoemeting geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met het feit dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag, in het bijzonder dat er geen, althans onvoldoende, rekening is gehouden met de verschillen in de mate van toepassing van die afstemming tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen grootbedrijf en midden- en kleinbedrijf. Anders dan in de GWW-sector heeft verweerder bij het vaststellen van de uitgangspunten voor de boetes in de installatiebranche geen rekening gehouden met de rol van de overheid. Daarmee heeft er een ongelijke behandeling plaatsgevonden ten opzichte van de GWW-sector zonder dat daarvoor een rechtvaardiging in het boetebesluit is gegeven. Tot slot stelt eiseres dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de individuele mate van betrokkenheid van Holding Hilmare en Kindeg.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen, dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag en dat er verschillen kunnen zijn tussen regio’s en tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10,5%.
De rechtbank acht het hanteren van een boetepercentage van 10,5% in de installatie-deelsector niet onredelijk. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ongelijke behandeling enkel door het in de GWW-sector vaststellen van een lager boetepercentage van 10%. Bij die vaststelling hebben meer elementen een rol gespeeld, waaronder met name de rol van de overheid.
Eiseres heeft over de rol van de overheid aangevoerd dat de overheid op verschillende manieren een belangrijke rol heeft gespeeld bij de gedragingen die in het rapport zijn beschreven en dat verweerder bij het vaststellen van de uitgangspunten voor de boetes in de installatiebranche ten onrechte - anders dan bij de GWW-sector - geen rekening heeft gehouden met deze rol. Kort gezegd stelt eiseres dat het standpunt en de houding die de overheid in zijn rol als beleidsmaker, wetgever en toezichthouder consequent heeft ingenomen, mede heeft geleid tot een gebrek aan besef binnen de sector dat vooroverleg als zodanig niet meer zou zijn toegestaan. De consequenties van het SPO-besluit (van de Europese Commissie d.d. 5 februari 1992) werden daardoor onvoldoende onderkend en gebagatelliseerd. Verder is van belang dat marktpartijen er vanuit gingen dat binnen de overheid in zijn algemeenheid bekend was dat ook na het SPO-besluit, en de daaropvolgende rechterlijke uitspraken, vooroverleg nog regelmatig plaatsvond. Die kennis vloeide niet alleen voort uit het feit dat overheden veelal voormalig medewerkers van bouwbedrijven, die zelf aan vooroverleg hadden deelgenomen, in dienst hadden, maar ook omdat het veelvuldig voorkwam dat opdrachtgevers zelf expliciet aandrongen op onderlinge verdeling van opdrachten tussen de inschrijvers.
Verweerder heeft in dit verband opgemerkt dat het voor bouwbedrijven zeker vanaf 1998, met de invoering van de Mw, duidelijk is geweest dat het door hen gehanteerde systeem van aanbestedingen in strijd was met de mededingingsregels. Dat de Nederlandse overheid daarna eventueel het systeem ongemoeid zou hebben gelaten - zoals eiseres stelt - betekent niet dat de gedragingen niet verboden zouden zijn. De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen en overweegt daarbij dat de ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben zich te onthouden van met de Mw en/of het EG-Verdrag strijdige gedragingen. De rol van de overheid zoals die door eiseres wordt geschetst is ook een andere rol dan die waar verweerder in de GWW-sector rekening mee heeft gehouden. In de GWW-sector is de overheid veelal de aanbesteder en opdrachtgever. Deze omstandigheid deed zich volgens verweerder - en onweersproken door eiseres - niet althans veel minder voor in de installatie-sector. Naar het oordeel van de rechtbank is er ook in dit opzicht geen sprake van een ongelijke behandeling.
Door eiseres is gesteld dat verweerder in het bestreden besluit niet of nauwelijks is ingegaan op haar bezwaar inzake de rol van de overheid. De rechtbank constateert dat verweerder weliswaar niet in het bestreden besluit maar wel al in zijn schriftelijke zienswijze van 23 oktober 2006 (randnummer 29) en in het verweerschrift is ingegaan op dit bezwaar. Gelet hierop acht de rechtbank het in het bestreden besluit niet ingaan op dit bezwaar niet zo zwaarwegend dat het besluit reeds daarom voor vernietiging in aanmerking komt.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen deze niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen.
De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.
Combinatieomzet
In de Boetebekendmaking installatie-deelsector is bepaald dat een onderneming opgave dient te doen van haar aanbestedingsomzet 2001, waarbij de onderneming de keuze heeft tussen een volledige opgave en een beperkte opgave met een forfaitaire verhoging van maximaal 15%. Verweerder heeft deze verhoging vastgesteld op 10%. Ondernemingen die lid zijn van geweest van de Stichting Aanbestedingsvraagstukken Installatietechniek (hierna: de Savi) kunnen er echter voor kiezen om in plaats van hun aanbestedingsomzet 2001 volledig op te geven, een beperkte opgave daarvan te doen. Zij kunnen daartoe een overzicht van de afgemelde omzet uit meervoudige werken uit de Savi-administratie verstrekken. Dit overzicht dient vervolgens aan verweerder te worden toegezonden, tezamen met een verklaring onderneming en een rapport van feitelijke bevindingen van de accountant van de Savi (randnummers 10 tot en met 12 en 13 van de Boetebekendmaking).
Eiseres heeft gekozen voor het doen van een beperkte opgave en stelt dat in het overzicht van de Savi een werk is opgenomen dat Kindeg althans Buitendijk - De Groot B.V. Installatietechniek in combinatie met een andere onderneming heeft verkregen. Volgens de definitie van aanbestedingsomzet 2001 in de Boetebekendmaking installatie-deelsector (randnummer 7) valt onder aanbestedingsomzet 2001 ook de waarde van opdrachten die de onderneming in aanbesteding heeft verworven in 2001 in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname van de onderneming in de desbetreffende combinatie. Eiseres stelt dat Kindeg voor 50% heeft deelgenomen in de combinatie voornoemd, zodat dan ook niet de volledige contractwaarde maar de helft daarvan als aanbestedingsomzet 2001 dient te worden meegenomen. De bruto-boete zou daardoor met een bedrag van f. 136.395 moeten worden verminderd. Eiseres heeft in dit verband ook verwezen naar de uitspraak van 17 oktober 2008 van de rechtbank, LJN: BG0948.
Verweerder stelt dat kenmerkend voor de beperkte opgave is dat verweerder niet kan vaststellen welke projecten zijn meegenomen in de opgave aanbestedingsomzet 2001. Op de overzichten van de Savi wordt namelijk wel onderscheid gemaakt naar het soort werken (meervoudige en enkelvoudige werken), maar die overzichten bevatten geen specificatie van individuele projecten. Ook biedt het overzicht geen inzicht of er al dan niet werken in combinatie zijn uitgevoerd, welke andere combinanten daarbij betrokken waren, en al helemaal niet de verdeling van de omzet tussen de combinanten onderling. Op het moment dat een onderneming meent dat haar Savi-overzicht (toch) niet representatief (met name te hoog) is in vergelijking met haar daadwerkelijk in 2001 gerealiseerde aanbestedingsomzet 2001 conform de definitie van de Boetebekendmaking installatie-deelsector, bestaat de mogelijkheid om volledige opgave te doen van haar aanbestedingsomzet 2001. Ook eiseres heeft deze mogelijkheid zowel in de primaire fase als in de bezwaarfase gehad, maar heeft daar niet voor gekozen. Gelet op deze keuze is verweerder uitgegaan van het door de eiseres verstrekte overzicht van bij Savi afgemelde omzet 2001 uit meervoudige werken. Verweerder stelt dat eiseres met haar betoog in essentie in aanmerking tracht te komen voor een combinatie van de voor haar gunstige aspecten (de beperkte opgave via de Savi-administratie en de volledige opgave). Dat kan naar het oordeel van verweerder niet aan de orde zijn, te minder omdat dit tot ongelijke behandeling ten opzichte van andere betrokken ondernemingen zou leiden. Verweerder concludeert dan ook dat het betoog van eiseres op dit punt niet tot een correctie van de boetegrondslag dient te leiden, ongeacht of het desbetreffende project in combinatie is uitgevoerd en de daadwerkelijk gerealiseerde aanbestedingsomzet hieruit voor eiseres eventueel beperkter is geweest dan uit de Savi-administratie blijkt. Een onderneming doet óf beperkte opgave via de Savi-administratie óf volledige opgave van haar daadwerkelijk gerealiseerde aanbestedingsomzet.
De rechtbank kan verweerder volgen in zijn betoog. In de onderhavige zaak heeft eiseres de keuze gehad tussen het doen van een beperkte opgave óf een volledige opgave en door haar keuze voor de beperkte opgave wordt er terecht geen rekening gehouden met combinatieomzet op de wijze zoals eiseres deze voorstaat. Dat is inherent aan de keuze om aan te sluiten bij de bestaande Savi-administratie. De uitspraak van 17 oktober 2008 ziet op het proportioneel consolideren van combinatieomzet in de jaarrekening en mist dan ook reeds hierom relevantie voor de onderhavige zaak.
IJkjaarcorrectie
Eiseres heeft gesteld dat een boetegrondslag gebaseerd op haar gemiddelde Savi-omzet tot een lagere boete zou leiden. Haar aanbestedingsomzet 2001 is meer dan 42% hoger dan haar gemiddelde aanbestedingsomzet 1998-2001.
Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.
Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de installatie-sector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 9% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de installatie-deelsector van 9% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 39%, oftewel factor 1,39 voor de installatie-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 39%
brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 39% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.
De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af.
De rechtbank stelt vast dat eiseres geen voor verweerder controleerbare gegevens heeft overgelegd, terwijl door verweerder duidelijk aan eiseres is gecommuniceerd dat daarvan sprake moet zijn. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het eiseres duidelijk is geweest dan wel duidelijk had moeten zijn dat een beroep op het niet representatief zijn van het ijkjaar 2001 eventueel zou kunnen slagen indien dit was onderbouwd met controleerbare, verifieerbare gegevens. Het is ook alleszins een redelijke eis van verweerder dergelijke gegevens te verlangen. Nu vaststaat dat eiseres dergelijke gegevens niet heeft geleverd kan het beroep op de ijkjaarcorrectie - wat er verder ook inhoudelijk van zij - niet slagen.
Concurrentievervalsing
Eiseres heeft gesteld dat onvoldoende nader onderzoek zou zijn gedaan naar de installatiebedrijven waartegen op basis van de clementieverzoeken geen of onvoldoende bewijs voorhanden was. Door geen nader onderzoek te starten per installateur, ook niet wanneer er wel aanwijzingen waren van deelname, heeft verweerder onzorgvuldige gehandeld en heeft er een ongelijke behandeling plaatsgevonden van de ondernemingen die op basis van de lijsten van clementieverzoekers als deelnemers aan het systeem zijn aangemerkt en de overige installateurs. Deze ongelijke behandeling leidt door de ingrijpende gevolgen van de opgelegde boetes voor de bedrijfsvoering tot concurrentievervalsing. Door dit na te laten is er sprake van willekeurig handelen van verweerder.
Het ter discussie stellen van het onderzoek door verweerder komt in feite neer op het betwisten van het rapport en kan in zoverre niet aan de orde zijn in de versnelde procedure. De rechtbank laat dit dan ook buiten haar beoordeling. Wat betreft de concurrentievervalsing overweegt de rechtbank dat het feit dat niet alle bedrijven zijn bestraft inherent is aan het systeem. Verweerder gaat er van uit dat er sprake is van een landelijk dekkend systeem, maar dat doet er niet aan af dat verweerder voor elk individueel bedrijf voldoende bewijs van deelname aan dat systeem moet hebben. Verweerder heeft een omvangrijk onderzoek gedaan en heeft ten aanzien van de bedrijven waar hij voldoende bewijs meende te hebben voor hun deelname, een rapport opgemaakt. Niet gebleken is dat verweerder bedrijven waartegen hij bewijs had buiten het rapport heeft gelaten en niet heeft beboet.
Vergelijking met zaken 2873, 3020, 3054 en 3064
Met betrekking tot de zaken 2873, 3054 en 3064 stelt eiseres dat sprake is van een ongelijke behandeling ten opzichte van het grootbedrijf nu - ondanks het feit dat eiseres na de overtreding een cultuuromslag heeft gemaakt - haar niet een boetevermindering van 45% is toegekend, terwijl dat wel is gebeurd bij het grootbedrijf. Verweerder heeft de procedure tegen eiseres niet gestaakt, terwijl zij dat wel heeft gedaan tegen de onderneming in zaak 3020.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op kan gaan omdat er - naast het feit dat de zaken voornoemd allen zaken in de GWW-sector betroffen - hoe dan ook geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen.
In zaak 3020 is het opleggen van een boete en dus ook het toepassen van een boetevermindering niet aan de orde geweest. In deze zaak heeft verweerder met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid besloten om het onderzoek niet verder voort te zetten. Zaken 2873, 3054 en 3064 betroffen zaken waarin de oorspronkelijke sanctiebesluiten dateren van ruim voor de “schoon-schip-operatie”. Deze besluiten zijn op 18 december 2003 aan de geadresseerden bekendgemaakt. In die zaken zijn de (algemene) Boeterichtsnoeren van verweerder toegepast. Verweerder heeft aangegeven dat hij, in de ontwikkelingen die zich na het nemen van deze sanctiebesluiten hebben voorgedaan, aanleiding heeft gezien om bij besluiten van 15 september 2006 de boetes van een aantal betrokken ondernemingen in de zaken 2873, 3054 en 3064 te verlagen. Verweerder heeft hierbij met name meegewogen dat deze ondernemingen “schoon schip” hebben gemaakt door een zelfstandige bijdrage te leveren aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid én in de latere procedures, die onderdeel uitmaken van de “schoon-schip-operatie”, ervoor hebben gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure.
Vatstaat dat eiseres niet betrokken is geweest in de zaken 2873, 3054 of 3064 en dat zij
niet heeft bijgedragen aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid omdat (zelfstandige bedrijven in) de installatiesector niet hebben bijdragen. Verweerder heeft daar dan ook geen rekening mee hoeven houden.
Boetevermindering kleine bedrijven
Een onderneming komt voor deze boetevermindering in aanmerking wanneer haar omzet op concernniveau in 2001 onder de 10 miljoen euro ligt. De netto-boete van deze onderneming wordt dan verminderd met 15%.
Eiseres stelt dat niet valt in te zien waarom alleen voor ondernemingen met een groepsomzet lager dan 10 miljoen euro een extra korting zou moeten gelden. Het zijn niet enkel deze ondernemingen die bij de oplegging van een boete in continuïteitsproblemen kunnen geraken, er bestaat immers geen verband tussen de hoogte van de concernomzet en het risico van continuïteitsproblemen. Een boetevermindering in verband met dreigende continuïteitsproblemen dient immers conform het besluit in zaak 2269 (Garnalen) aan de gehele sector te worden toegekend. Eiseres beroept zich op strijd met het zorgvuldigheids-, evenredigheids-, vertrouwens-, rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel.
De rechtbank merkt op dat deze boetevermindering - ook qua motivering voor invoering ervan - gelijkluidend is aan die in de GWW-sector. De rechtbank heeft in haar uitspraken in de beroepen in de GWW-sector (onder meer LJN: BG0955) reeds geoordeeld over deze boetevermindering. De rechtbank heeft in deze uitspraken - kort gezegd - geoordeeld dat het aan verweerder is te bepalen wanneer hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent zijn niet onredelijk. De concernomzet geeft, gelet op de ratio van de boetevermindering, inzicht in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming. De rechtbank heeft in die uitspraken ook geoordeeld dat er geen sprake is van een met de “Garnalen-zaak” vergelijkbare situatie. De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval anders te oordelen.
Clementiekorting
Verweerder heeft voor het verlenen van clementie de Clementierichtsnoeren opgesteld. Deze richtsnoeren kennen drie niveaus van boetevermindering voor ondernemingen die kartelgedragingen aanmelden:
- boete-immuniteit (categorie A);
- boetevermindering van tenminste 50% (categorie B);
- boetevermindering van 10 tot 50% (categorie C).
Om voor één van deze verminderingen in aanmerking te komen moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Bij de boeteverminderingen van categorie B en C is één van die voorwaarden dat de onderneming (ingeval van categorie B als eerste) verweerder informatie verschaft over het kartel, welke informatie additionele waarde heeft. In randnummer 10 van de Clementierichtsnoeren is bepaald dat informatie additionele waarde heeft wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs verweerder eerst niet beschikte.
Verweerder heeft in de Boetebekendmaking installatie-deelsector een onderdeel opgenomen over het verlenen van clementie:
“IV. Vermindering van de boete: clementie
19. Bij de boetetoemeting in de installatiedeelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
20. Gelet op de stand van het onderzoek en de informatie waarover de NMa reeds beschikte nadat het eerste clementieverzoek was ingediend, bedraagt met betrekking tot de overtreding als bedoeld in randnummer 17 het clementiepercentage voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%) maximaal 40%. Meer in het bijzonder wordt voor de laatstbedoelde categorie ondernemingen het clementiepercentage als volgt bepaald:
(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 16% van de boete als voortvloeiend uit randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemmingen dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;
(2) voor het opgeven van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete als berekend volgens randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking;
(3) voor het opgeven van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking;
(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 8% van de boete als berekend volgens randnummers 17 en 18 van deze Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.”
Eiseres verwijt verweerder met de Boetebekendmaking installatie-deelsector op het punt van clementie nieuw beleid te hebben gemaakt, dat afwijkt van het algemene clementiebeleid zoals neergelegd in de Clementierichtsnoeren. Verweerder heeft in afwijking van de Clementierichtsnoeren niet meer de eis gesteld dat informatie additionele waarde moest hebben. Volgens eiseres is het grootbedrijf hiervan door verweerder vroegtijdig op de hoogte gesteld, terwijl dat voor het midden - en kleinbedrijf niet het geval zou zijn geweest. Het midden- en kleinbedrijf zou pas door de Boetebekendmaking installatie-deelsector op de hoogte zijn geraakt van deze beleidswijziging. Eiseres stelt dat het midden- en kleinbedrijf, in tegenstelling tot het grootbedrijf slechts in beperkte mate heeft kunnen profiteren van hoge boeteverminderingen wegens clementie, omdat het midden - en kleinbedrijf niet of nauwelijks beschikte over in het mededingingsrecht gespecialiseerde adviseurs. Hiermee had verweerder rekening moeten houden in de vorm van een correctie van de boetes aan het midden- en kleinbedrijf.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder het begrip “additionele waarde” niet heeft gewijzigd. De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking installatie-deelsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf IV, punt 19 van de Boetebekendmaking). Met de Boetebekendmaking is dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van genoemd begrip. De rechtbank heeft in haar uitspraken in beroepen in de GWW-sector (onder meer LJN: BG0955) reeds geoordeeld dat verweerder door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen heeft gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. Dit oordeel geldt evenzeer voor de installatie-sector.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting gemaakt van de additionele waarde van haar informatie en deze inschatting dient voor haar rekening te blijven. De rechtbank merkt hierbij op dat het bewijs van een kartel vanwege het doorgaans heimelijke karakter ervan, vaak alleen door een combinatie van verschillende elementen, direct en indirect bewijsmateriaal en via logische deductie kan worden aangetoond. Verweerder beschikt als enige over alle verschafte informatie en verdere onderzoeksresultaten en kan dan ook als enige een beoordeling maken van de additionele waarde van die informatie. De hoeveelheid informatie waarover verweerder beschikt groeit ook naarmate het onderzoek vordert en de bandbreedtes van categorie B en C zijn bedoeld om hier rekening mee te kunnen houden. Voor de effectiviteit van het clementieprogramma is het van belang dat er een stimulans is voor ondernemingen om zich zo vroeg mogelijk met zo volledig mogelijke informatie te melden bij verweerder. Het vooraf bekend maken van welke informatie precies additionele waarde heeft zou afbreuk doen aan deze effectiviteit. Ook heeft eiseres haar stelling dat verweerder wel degelijk (hoge) clementiekortingen heeft toegekend, ook in gevallen waar geen additionele informatie was verstrekt, niet voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank is dit bij de bestudering van het dossier evenmin gebleken.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat verweerder met de Boetebekendmaking installatie-deelsector is afgeweken van de Clementierichtsnoeren overweegt de rechtbank dat daarvan geen sprake is. In de Boetebekendmaking voornoemd is aangegeven dat bij de boetetoemeting uitvoering wordt gegeven aan de Clementierichtsnoeren en is voor de ondernemingen die in aanmerking komen voor een boetevermindering in de categorie C aangegeven hoe het clementiepercentage van maximaal 40% is opgebouwd. De rechtbank is van oordeel dat randnummer 20 van de Boetebekendmaking installatie-deelsector een invulling is van het percentage van clementiekorting in categorie C. Reeds in haar uitspraak van 9 januari 2008 (LJN: BC6212) heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder in de installatiesector in redelijkheid een clementiepercentage van maximaal 40% mocht hanteren.
Er is dan ook geen sprake van het door verweerder afwijken van zijn eerder bekendgemaakt beleid. De stelling van eiseres dat het grootbedrijf door verweerder vroegtijdig van de beleidswijziging op de hoogte is gesteld, terwijl dat voor het midden - en kleinbedrijf niet het geval zou zijn geweest, kan reeds daarom niet slagen.
De rechtbank overweegt voorts dat het al dan niet beschikken over in het mededingingsrecht gespecialiseerde adviseurs niet afdoet aan de mogelijkheid voor elke onderneming tot het verzoeken om clementie. Het is zeker geen omstandigheid waarmee verweerder rekening zou moeten houden in de vorm van een correctie van de boetes aan het midden- en kleinbedrijf.
Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij haar gedrag mede heeft laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van verweerder en daarvoor feitelijk is bestraft (de clementiekorting is misgelopen) kan dit in het licht van wat hiervoor is overwogen niet worden gevolgd.
Boete Holding Hilmare
Eiseres stelt dat ten onrechte een boete is opgelegd van € 4.505,--aan Holding Hilmare. Deze onderneming heeft een aanbestedingsomzet 2001 opgegeven die nihil is. Niet valt in te zien waarom uit het oogpunt van preventieve werking een boete aan Holding Hilmare opgelegd dient te worden, terwijl deze rechtspersoon intussen een groepsmaatschappij is geworden van de Kindeg Groep, waaraan al een boete is opgelegd. Er is geen sprake van een extra preventieve werking ten aanzien van Kindeg.
Uit de door verweerder overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK)
blijkt dat Holding Hilmare B.V. tot 21 december 1999 een zelfstandige vennootschap was en dat De Vries Installatietechniek B.V. sinds 1 augustus 1986 een volle dochter van haar was. Op 21 december 1999 is Holding Hilmare B.V. verkregen door De Groot Installatiegroep B.V., een volle dochter van eiseres. Eiseres is sedert 2 januari 1991 enig aandeelhouder in De Groot Installatiegroep B.V.
Bij een grote vennootschapsrechtelijke herstructurering binnen het Kindeg-concern is op
14 december 2004 De Vries Installatietechniek B.V. opgegaan in Holding Hilmare B.V. Op diezelfde dag is Holding Hilmare B.V. opgegaan in Onderhoudsbureau Buitendijk & de Groot B.V., na statutenwijziging genaamd: De Groot Installatiegroep Divisie Noord B.V. Deze is weer een volle dochter van De Groot Installatiegroep B.V (een volle dochter van eiseres).
De rechtbank stelt op basis van de gegevens van de KvK dan ook vast dat er vóór
21 december 1999 geen vennootschappelijke banden bestonden tussen eiseres en Holding Hilmare B.V. en dat er sprake was van twee zelfstandige ondernemingen. Wanneer twee ondernemingen in mededingingsrechtelijke zin deelnemen aan een overtreding - zoals in het onderhavige geval - kunnen zij voor hun afzonderlijke gedragingen ieder een boete krijgen.
Het enkele feit dat eiseres tevens voor de overtreding van economische eenheid Kindeg is
beboet doet geen afbreuk aan dit uitgangspunt. Dat uitsluitend eiseres door verweerder is
aangesproken voor de overtreding van economische eenheid Kindeg en economische eenheid Holding Hilmare heeft namelijk met de verzoeken van haar eigen dochtervennootschappen te maken. De boete berekend voor de gedragingen van economische eenheid Holding Hilmare is, op verzoek van De Groot Installatiegroep Divisie Noord B.V. - dit is de vennootschap waarin Holding Hilmare B.V. is opgegaan bij de hierboven beschreven herstructurering in december 2004 - opgelegd aan Kindeg. Ook de andere in de procedure betrokken onderdelen van economische eenheid Kindeg hebben een zogeheten verzoek om specifieke adressering aan eiseres gedaan.
De rechtbank verenigt zich met het betoog van verweerder dat indien het standpunt van eiseres zou worden gevolgd, dit zou betekenen dat ondernemingen niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor hun kartelgedragingen voor de periode dat zij zelfstandig op de markt opereerden, indien zij deel zijn gaan uitmaken van andere ondernemingen die ook bij de kartelgedragingen betrokken waren, hetgeen een onwenselijke situatie wordt geacht. Herstructureringen en/of overnames ten tijde of na de periode van de overtreding, dienen er niet toe te leiden dat ondernemingen zich voor een gedeelte van hun gedragingen kunnen onttrekken aan het kartelverbod. Uit oogpunt van preventie heeft verweerder het dan ook noodzakelijk kunnen achten een aparte boete te bepalen voor de gedragingen van economische eenheid Holding Hilmare.
Holding Hilmare heeft over 2001 geen “eigen” aanbestedingsomzet gerealiseerd omdat zij op dat moment niet langer zelfstandig was. Hierdoor zou vaststelling van een boete conform het bepaalde in randnummer 17 van de Boetebekendmaking installatie-deelsector resulteren in een boete van € 0,-, hetgeen preventieve werking mist. Verweerder heeft overeenkomstig randnummer 18 van deze Boetebekendmaking de hoogte van de boete aangepast en daarbij aansluiting gezocht bij de bruto-boete die resulteert uit de laagst opgegeven aanbestedingsomzet 2001 in de versnelde procedure, zulks naar beneden afgerond op honderd, zijnde: € 5.300,-. Naar het oordeel van de rechtbank past deze handelwijze binnen de ruimte die verweerder heeft. Eiseres heeft niets aangevoerd om te concluderen dat de opgelegde boete onevenredig is.
Beëindiging overtreding voor aanvang onderzoek
Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte geen, althans onvoldoende rekening houdt met het feit dat de inbreuk was gestaakt op het moment waarop het rapport werd uitgebracht. Het valt zelfs niet uit te sluiten dat de overtreding is gestaakt voordat verweerder terzake een onderzoek was begonnen. Uit randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren volgt expliciet dat dit een boeteverlagende omstandigheid is.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de redenering van eiseres in feite inhoudt dat verweerder voor alle overtredingen die hij pas na beëindiging daarvan op het spoor komt of waarbij verweerder na het aflopen van de overtreding een rapport uitbrengt, een boetevermindering zou moeten toekennen. Dit kan evident niet aan de orde zijn. De enkele omstandigheid dat het rapport is uitgebracht op 25 april 2005 en betrekking heeft op een overtreding van begin 1998 tot en met eind 2001 bewijst ook niet dat de overtreding uit eigen beweging is beëindigd. Verweerder kan bij de vaststelling van de boete als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking nemen dat een onderneming uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd. Er moet dan wel sprake zijn van bijzondere omstandigheden, waarbij de onderneming meer heeft gedaan dan normaliter van haar kon worden verwacht. In het onderhavige geval heeft eiseres niet onderbouwd dat noch aangegeven op welke wijze de overtreding uit eigen beweging is beëindigd.
Schade opdrachtgevers
Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte voorbijgaat aan haar eigen Boeterichtsnoeren waarin is opgenomen dat de boete in redelijke verhouding moet staan tot de gevolgen van de overtreding in termen van voordeel voor de overtreder en schade aan de mededinging. De beperkte schadelijke gevolgen van het vooroverleg (zo daarvan al sprake is) en het ontbreken van enig voordeel van de betrokken ondernemingen, zijn onvoldoende tot uiting gekomen in de door verweerder gehanteerde grondslagen voor oplegging van de boetes.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de maatschappelijke schade, waartoe ook de schade voor de overheid en andere opdrachtgevers dient te worden begrepen, evident is. Vooroverleggen bij aanbestedingen hebben immers niet tot doel om de laagste prijs aan de opdrachtgever te bieden. De rechtbank overweegt hierbij dat het begrip schade veroorzaakt door mededingingsbeperkend gedrag een ruim begrip is dat meer omvat dan het genoten voordeel voor de overtreders. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat niet voorbij is gegaan aan de Boeterichtsnoeren, waaruit geen verplichting voor verweerder voortvloeit om te onderzoeken hoe groot de berokkende schade is als gevolg van de overtreding van de Mw. Deze beroepsgrond van eiseres kan dan ook niet slagen.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.Verweij, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 14 mei 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: