Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/1756 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
1. B.V. Uw Ondernemingshuis Nieuwegein/Houten e.o., te Nieuwegein (hierna ook: Ondernemingshuis);
2. [A], te Nieuwegein (hierna ook: [A]),
tezamen hierna ook: eisers
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB),
gemachtigde mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam .
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij een tweetal brieven van 24 december 2007 heeft DNB drie besluiten genomen, te weten:
- de oplegging van een last onder dwangsom aan [A] die ertoe strekt dat hij binnen tien weken zijn optreden als bestuurder als bedoeld in artikel 1, onderdeel 1, onder 1°, van de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) staakt en gestaakt houdt, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per week tot een maximum te verbeuren bedrag van € 5.000,-;
- de oplegging van een last onder dwangsom aan Ondernemingshuis die ertoe strekt dat zij binnen tien weken het ter beschikking stellen van haar adres in combinatie met het verrichten van bijkomende werkzaamheden als bedoeld in artikel 1, onderdeel 1, onder 1°, van de Wtt staakt en gestaakt houdt, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per week tot een maximum te verbeuren bedrag van € 15.000,-;
- de oplegging van een bestuurlijke boete van € 5.445,- aan Ondernemingshuis en [A] gezamenlijk wegens overtreding door Ondernemingshuis van artikel 2 van Pro de Wtt.
Het bezwaar van eisers heeft DNB bij besluit van 28 maart 2008 (hierna: besluit 1) ongegrond verklaard.
Tegen besluit 1 hebben eisers – voor zover die aan ieder van hen is gericht – beroep ingesteld.
Bij besluit van 5 september 2008 (hierna: besluit 2) heeft DNB besloten de boete te herroepen voor zover die mede is opgelegd aan [A] als feitelijk leidinggevende aan de overtreding door Ondernemingshuis.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2009. Namens eisers is [A] verschenen. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen mr. F. Lijffijt, werkzaam bij DNB.
2 Overwegingen
Artikel 1 van Pro de Wtt luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. trustkantoor: een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die, al dan niet tezamen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d genoemde diensten verleent in opdracht van een, niet tot dezelfde groep als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt behorende, rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon;
b. (…);
c. (…);
d. dienst:
1°. het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap;
2°. het ter beschikking stellen van het adres of het correspondentieadres, bedoeld in de artikelen 9, eerste lid, onder b, en 10, onder a, van het Handelsregisterbesluit 1996, aan een rechtspersoon of vennootschap, indien ten minste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een, tot dezelfde groep behorende, andere rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon:
i) het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of verlenen van bijstand;
ii) het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden;
iii) het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties;
iv) het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap;
v) andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen bijkomende werkzaamheden;
(…).”
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wtt is het verboden zonder vergunning van DNB vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wtt kan DNB een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt. Ingevolge het tweede lid zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Wtt kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt. Gelet op de bijlage als bedoeld in artikel 22 van Pro de Wtt bedraagt de boete ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt € 87.125,- (tabel 2, tariefnummer 5). Ingevolge artikel 22, vierde lid, van de Wtt kan DNB het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten.
Ondernemingshuis en [A] beschikken niet over een vergunning als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wtt. Zij zijn niet vrijgesteld van de vergunningplicht en beschikken evenmin over een ontheffing.
DNB heeft in januari 2007 aan de hand van het handelsregister van de Kamer van Koophandel en een bezoek ten kantore van Ondernemingshuis het volgende vastgesteld:
- [A] is bestuurder van Ondernemingshuis;
- de bedrijfsomschrijving van Ondernemingshuis luidt: “Het verlenen van administratieve diensten, alsmede het verstrekken van adviezen van administratieve en fiscale aard (…)”;
- de besloten vennootschappen Van Hulst Development Systems B.V., Surinam Unified Parcel Service B.V., Openwave Systems B.V., Security Staff B.V. en Sveyvo B.V. zijn alle gevestigd op het adres van Ondernemingshuis;
- [A] is medebestuurder van Surinam Unified Parcel Service B.V. en van Sveyvo B.V.;
- [A] heeft verklaard onder meer de administratie, belastingaangiftes en/of de jaarrekeningen van Van Hulst Development Systems B.V., Surinam Unified Parcel Service B.V., Openwave Systems B.V. en Security Staff B.V te verzorgen;
- Ondernemingshuis terzake de werkzaamheden voor Openwave Systems B.V. en Security Staff B.V heeft gefactureerd;
- Openwave Systems B.V. en Security Staff B.V machtiging hebben verleend aan Ondernemingshuis hen te vertegenwoordigen in zaken betreffende ‘Nederlandse belastingaangelegenheden en juridische aangelegenheden’.
DNB heeft op grond van die feiten en omstandigheden geoordeeld dat Ondernemingshuis in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wtt actief is als trustkantoor. Omdat [A] feitelijk leidinggevende is van Ondernemingshuis en ook in die hoedanigheid als bestuurder optrad van Surinam Unified Parcel Service B.V. en van Sveyvo B.V. heeft DNB niet alleen een last aan Ondernemingshuis, maar ook aan [A] opgelegd, met het oog op ongedaanmaking van de overtreding. Voorts heeft zij besloten tot oplegging van een boete aan hen beide. Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 juni 2008 (LJN BD5340) heeft DNB de aanvankelijk zowel aan Ondernemingshuis en [A] opgelegde boete herroepen voor zover die mede aan [A] was opgelegd.
De rechtbank overweegt als volgt.
DNB heeft met besluit 2 beoogd opnieuw een heroverweging te verrichten ten opzichte van beide lasten en de aan eisers opgelegde boete. Besluit 2 is echter identiek aan besluit 1 voor zover het ziet op de lastopleggingen en de boete voor zover die mede is opgelegd aan Ondernemingshuis. In zoverre is besluit 2 dan ook niet op enig zelfstandig rechtsgevolg gericht en kwalificeert in die zin dan ook niet als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Besluit 2 brengt wel wijziging in besluit 1 voor zover het ziet op de boeteoplegging mede aan [A]. In zoverre is wel sprake van een besluit in de zin van artikel 6:18 van Pro de Awb. Dit besluit komt geheel tegemoet aan het be¬roep van [A], zodat het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb niet mede daartegen is ge¬richt.
Voor zover het beroep van [A] zich richt tegen de mede aan hem opgelegde boete, zoals die is gehandhaafd met besluit 1, is het beroep derhalve wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk. In dit verband merkt de rechtbank op dat voor de toepassing van de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb geen gegrond beroep is vereist.
Thans ligt derhalve nog uitsluitend ter beoordeling het beroep voor tegen besluit 1 voor zover daarin geen wijziging is gebracht door besluit 2. De rechtbank oordeelt dienaangaande als volgt.
Onmiskenbaar zijn de door Ondernemingshuis en [A] verrichte werkzaamheden aan te merken als diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wtt. Het betreft hier zowel de diensten als bedoeld in onderdeel d, onder 1° als in dat onderdeel, onder 2°. Uit het onmiskenbaar bedrijfsmatige karakter van de door DNB opgesomde feiten volgt voorts dat die diensten beroeps- of bedrijfsmatig zijn verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt. De stelling van eisers dat het hier ging om vriendendiensten ketst reeds hierop af.
Nu eisers niet over de daartoe benodigde vergunning beschikken, daarvan niet zijn vrijgesteld of ontheven staat vast dat eisers artikel 2, eerste lid, van de Wtt hebben overtreden.
De stelling van eisers dat het buiten beschouwing laten van de huur van een kamer op het adres van Ondernemingshuis door Bijzonder Natuurlijk B.V. strijd met het verbod van willekeur oplevert, kan in dit verband in het midden worden gelaten. Een beoordeling van deze grief kan immers niets afdoen aan de constatering dat eisers zonder benodigde vergunning als trustkantoor actief zijn geweest.
Evenmin kunnen de redenen die eisers hebben aangevoerd voor het toestaan van het gebruik van het adres van Ondernemingshuis aan derden hier een rol van betekenis spelen.
De rechtbank stelt met DNB vast dat ten tijde van de primaire lastoplegging deze overtreding nog niet was beëindigd. DNB was derhalve bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom. De stelling van eisers dat zij niet bewust de Wtt hebben overtreden kan hier niet aan afdoen. Verwijtbaarheid vormt geen criterium voor de oplegging van een op herstel gerichte last.
De rechtbank vermag verder niet in te zien dat de dwangsommen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Evenmin is de rechtbank van oordeel dat de boeteoplegging de aan te leggen toets niet kan doorstaan. In navolging van DNB overweegt de rechtbank dat DNB eisers er bij brief van 11 mei 2004 op heeft gewezen dat de Wtt op 1 maart 2004 in werking is getreden en dat Ondernemingshuis volgens de gegevens van DNB kwalificeerde als trustkantoor. Daarop heeft [A] DNB bij brief van 17 mei 2004 laten weten dat Ondernemingshuis geen trustactiviteiten meer verrichtte. Eisers hebben hun activiteiten niettemin tot begin 2008 voortgezet. De rechtbank meent dan ook dat eisers juist een zeer groot verwijt kan worden gemaakt terzake deze langdurige overtreding.
De door DNB toegepaste matiging van de boete tot een bedrag van € 5.445,- hangt dan ook uitsluitend samen met de financiële positie van Ondernemingshuis. Voor een verdergaande toepassing van artikel 22, vierde lid, van de Wtt ziet de rechtbank geen aanleiding.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen besluit 1 niet-ontvankelijk voor zover het ziet op de boeteoplegging aan [A],
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat DNB aan eisers het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 27 april 2009.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden – onder wie in elk geval eisers worden begrepen – en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.