Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/4083 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Abbink Boekelo Wegenbouw B.V. en Abbink Boekelo Holding B.V., gevestigd te Enschede, eiseressen,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 31 augustus 2006 heeft verweerder vastgesteld dat Abbink Boekelo Wegenbouw B.V. (hierna: Abbink Wegenbouw) artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding aan Abbink Wegenbouw toegerekend en voor een pro rata deel mede toegerekend aan Abbink Boekelo Holding B.V. (hierna: Abbink Holding). Verweerder heeft eiseressen een boete opgelegd van
€ 38.304,--, en gesteld dat Abbink Wegenbouw hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele boete. Verweerder heeft gesteld dat Abbink Holding hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van € 34.314,--.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 9 oktober 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 8 november 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 26 maart 2008 een verweerschrift ingediend.
Het beroep is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 14 november 2008, alwaar partijen met kennisgeving niet zijn verschenen.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is in paragraaf IV, randnummer 19, bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover.
Eiseressen hebben er voor gekozen niet deel te nemen aan de versnelde procedure.
In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Blijkens randnummers 62 en 63 van het rapport houdt dat het volgende in:
62. Ten aanzien van de clementieverzoekers geldt dat deelname is vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en dat is onderzocht of deze bevestigd wordt door of in één van de overige bewijsmiddelen waarover de NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of het schriftelijke bewijsmateriaal, zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de clementieverzoekers die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij vooroverleg bewezen is verklaard.
63. Voor wat betreft de vaststelling van deelname van de overige ondernemingen die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. De NMa heeft onderzocht welke ondernemingen zijn gemeld door twee of meer clementieverzoekers die elk opgave hebben gedaan van de identiteit van de andere ondernemingen die deelnemer zijn geweest aan vooroverleg ter zake van GWW-activiteiten in de periode 1998-2001. De NMa heeft voorts onderzocht of deze verklaringen worden bevestigd in het overige hierboven genoemde bewijsmateriaal doordat een onderneming daarin expliciet als zodanig wordt vermeld. Indien de verklaringen worden bevestigd door twee of meer (andere) schriftelijke bewijsmiddelen, is deelname bewezen verklaard. Voor de ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij vooroverleg op basis van meerdere onafhankelijke bronnen is vastgesteld.
De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is.
Verweerder heeft vervolgens om tot het primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg en de ingebrachte schriftelijke zienswijze de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld en daarbij de zienswijze van eiseres ten aanzien van de deelname aan vooroverleg betrokken. Verweerder heeft blijkens zijn besluiten van belang geacht dat tenminste 6 clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door verschillende bewijsstukken die zien op tenminste 14 projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien heeft verweerder vastgesteld dat eiseres aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen.
Eiseres betwist het bewijs waar verweerder zich op heeft gebaseerd op zichzelf ook niet. Eiseres heeft gesteld dat zij gedurende de periode van overtreding niet in alle gevallen heeft deelgenomen aan het systeem van overleg. Zij stelt het hoofd boven water te hebben kunnen houden door zich periodiek niets van systemen/afspraken en dergelijke aan te trekken. Vanwege de bedrijfscontinuïteit moest eiseres ook van de openbare markt omzet binnen zien te halen. In de periode 1998 - 2001 heeft zij bij vele meervoudige en/of openbare aanbestedingen van met name kleinere werken gewoon op eigen kracht ingeschreven met als resultaat dat zij vele malen als laagste heeft ingeschreven en het werk altijd gegund heeft gekregen.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres, nu zij aangeeft “niet in alle gevallen” en “niet periodiek” te hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Dat eiseres niet bij iedere aanbesteding vooroverleg heeft gevoerd en dat zij zich gedwongen heeft gevoeld tot het deelnemen aan het vooroverleg doet niet af aan de vaststelling dat zij heeft deelgenomen aan en dientengevolge heeft bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg.
Eiseres meent zich in voldoende mate te hebben gedistantieerd van het systeem van vooroverleg en heeft daartoe een aantal bewijsstukken overgelegd die dat zouden aantonen. Zij stelt voorts dat zij door haar handelwijze in het jaar 2000 bij een groter werk (bestek 3541 van de gemeente Enschede) haar opvatting publiekelijk meer dan duidelijk heeft gemaakt door zich op dat moment te distantiëren van het gehanteerde systeem van vooroverleg met alle gevolgen van dien. Door de reactie van collega (groot) aannemersbedrijven jegens eiseres hierop, heeft eiseres het hoofd nauwelijks boven water weten te houden. Als bedrijf was eiseres te klein om haar opvatting telkens weer publiekelijk duidelijk te maken met alle gevolgen van dien. Eiseres kon en kan zich dat financieel niet veroorloven.
De rechtbank stelt vast dat het merendeel van de door eiseres overgelegde bewijsstukken niet ziet op de periode van de overtreding, maar dateert van daarna. Deze stukken kunnen dan ook niet als bewijs dienen van het leveren van inspanningen om in de periode van de overtreding publiekelijk afstand te nemen van het systeem. Bij het bestek 3541 van de gemeente Enschede uit 2000 heeft eiseres zoals zij zegt “de stoute schoenen aangetrokken en het gedwongen meedoen aan de voorbesteding gelaten voor wat het was en op die basis voor het werk ingeschreven”. Het inschrijven buiten het systeem om kan niet worden aangemerkt als een publiekelijk distantiëren zoals dat in een dergelijke situatie is vereist. Zoals de rechtbank reeds in haar uitspraak van 18 juli 2007, LJN: BB0440 heeft overwogen dient een onderneming daarvoor duidelijk en kordaat haar afkeuring te laten blijken. Het buiten het systeem om inschrijven kan niet worden gekwalificeerd als een dergelijke duidelijke en kordate afkeuring.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook vast dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en het de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden. Gelet op de aard en omvang van het systeem gaat het ook zonder meer om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd eiseres terzake een boete op te leggen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) en/of van artikel 81 van Pro het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de GWW-sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking GWW-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de GWW-deelsector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw Pro. Behoudens paragraaf IV, randnummer 19, geldt deze Boetebekendmaking derhalve ook voor de reguliere procedure.
In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en dat er verschillen kunnen zijn tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder er - ook voor de reguliere procedure - rekening mee gehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de GWW-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Eiseres heeft aangevoerd dat zij feitelijk kan vaststellen dat het haar ondanks het gedwongen deelnemen aan het systeem nimmer een euro aanbestedingsomzet heeft opgeleverd en dat zij het hoofd boven water heeft kunnen houden door zich periodiek niets van systemen/afspraken en dergelijke aan te trekken. Eiseres acht het onredelijk dat zij een boete moet betalen over aanbestedingsomzet die zij heeft behaald met werken waarbij zij niet heeft deelgenomen aan vooroverleg. Eiseres heeft om haar betoog te ondersteunen een tweetal bewijsstukken overgelegd. Het gaat om een bijlage “Referenties werken 1998-2002 en “lijsten Koop Tjuchem” waarop staat vermeld “mislukt, Abbink laagste”.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank het volgende.
Zoals hiervoor is overwogen heeft eiseres erkend dat zij heeft deelgenomen aan het vooroverleg. Zij heeft echter gesteld dat zij slechts in beperkte mate heeft deelgenomen en dat in haar geval de keuze voor de aanbestedingomzet 2001 niet evenredig is. De “lijsten Koop Tjuchem” kunnen daarvoor niet dienen als bewijs nu de naam Abbink wordt vermeld bij projecten die buiten de periode van de overtreding vallen. De rechtbank gaat er van uit dat de door eiseres in dit verband overgelegde lijst “Referenties 1998-2002 (waarbij moet worden opgemerkt dat het jaar 2002 ook buiten de periode van overtreding ligt) een lijst is die door eiseres zelf is opgesteld. Eiseres stelt dat er ten aanzien van de op de lijst genoemde werken geen sprake is geweest van vooroverleg. Verweerder heeft slechts gesteld dat het stuk niet toont dat eiseres de vermelde werken buiten vooroverleg heeft verkregen, dat de herkomst van het document hem verder niet duidelijk is en dat het stuk geen (verdere) zeggingskracht heeft. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het kader van de reguliere procedure niet zonder verder onderzoek heeft kunnen stellen dat er geen sprake is geweest van een beperkte mate van betrokkenheid. Naar het oordeel van de rechtbank is thans dan ook niet duidelijk of het voor eiseres hanteren van haar gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag evenredig is te achten. Nu er geen nadere gegevens bekend zijn kan de rechtbank niet zelf de boete vaststellen. Verweerder zal dan ook een nieuwe beslissing op het bezwaar dienen te nemen.
Gedwongen deelname aan het systeem
Eiseres stelt dat zij door “grote collega aannemers” gedwongen was mee te doen aan het systeem en dat voldoende heeft aangetoond. Het niet meedoen aan het systeem zou een gedwongen sluiting van het bedrijf tot gevolg hebben gehad. Verweerder had hier bij de vaststelling van de boete rekening mee moeten houden. Het verlagen van het boetepercentage van 12% naar 10% staat niet in verhouding tot haar inspanningen om afstand te doen van het systeem van vooroverleg.
Zoals de rechtbank reeds in haar uitspraak van 23 juli 2008 (LJN: BD8523) heeft overwogen is het ontbreken van een leidende rol bij het begaan of uitvoeren van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid. De eventuele dwingende rol van een ander, ontslaat een onderneming niet van haar eigen verantwoordelijkheid. Voorts blijkt uit de stukken dat zowel grote als kleine ondernemingen druk hebben ervaren om deel te blijven nemen aan het systeem van vooroverleg. Eiseres neemt in dat verband bezien geen uitzonderingspositie in.
Boeteoplegging heeft onaanvaardbare gevolgen voor het bedrijf.
Eiseressen stellen dat de oplegging van de boete onaanvaardbare gevolgen heeft voor het bedrijf dat, wegens ziekte van de voormalige eigenaar, is overgenomen door zijn zonen. De rechtbank vat deze grond op als een beroep op het hardheidsverweer.
Verweerder hanteert als hoofdregel dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete. Verweerder heeft aan de ondernemingen in november 2004 per brief aangegeven dat zij eventuele beroepen op hardheid (hardheidsverweren) dienen te onderbouwen met controleerbare (financiële) bewijsstukken. Deze bewijsstukken worden door verweerder slechts controleerbaar geacht indien deze afkomstig zijn van een onafhankelijke en objectieve bron, te weten een registeraccountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Het voorgaande betekent in de praktijk dat de financiële bewijsstukken moeten zijn voorzien van accountantsverklaringen, waaronder ook begrepen samenstellings- en beoordelingsverklaringen. Het toetsingscriterium maakt dat de beoordeling van de hardheid moet plaatsvinden op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Een onderneming die in bezwaar (opnieuw) een beroep doet op de hardheid dient de meest recente stukken met betrekking tot haar financiële situatie te overleggen.
In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is en dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Eiseres heeft dergelijke gegevens niet overgelegd. Verweerder heeft reeds daarom het beroep op het hardheidsverweer niet hoeven te honoreren.
Voor zover eiseressen stellen dat zij de gegevens niet hebben kunnen overleggen vanwege de daarmee gepaard gaande kosten merkt de rechtbank op dat dit het gevolg is van de keuze die de onderneming heeft gemaakt. De onderneming had er ook voor kunnen kiezen de kosten toch te maken teneinde het beroep op het hardheidsverweer te kunnen onderbouwen en daardoor wellicht een matiging van de boete te verkrijgen.
Strijd met gelijkheidsbeginsel
Eiseressen hebben gesteld om principiële redenen te hebben gekozen voor het volgen van de reguliere procedure. Het feit dat dit leidt tot een hogere boete is - aldus eiseressen - in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Verweerder stelt primair dat eiseressen pas in beroep deze grond hebben aangevoerd, hetgeen in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. Subsidiair stelt verweerder - kort gezegd - dat er geen sprake is van gelijke gevallen.
De rechtbank overweegt dat verweerder in beroep de gelegenheid heeft gehad om op dit standpunt van eiseressen te reageren, waardoor de rechtbank geen aanleiding ziet deze grond buiten haar beoordeling te laten. Er is een verschil tussen de versnelde en de reguliere procedure. De boetevermindering van 15% is verleend omdat deelname aan de versnelde procedure wordt gezien als een vorm van medewerking die verder gaat dan waartoe een onderneming wettelijk verplicht is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden in het kader van de sanctieprocedure. Vervolgens is ook in het email-bulletin van 2 februari 2005 van de heer Blankert aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. Eiseressen hebben derhalve goed geïnformeerd de keuze kunnen maken tussen deelname aan de versnelde procedure en deelname aan de reguliere procedure. Eiseressen hebben vervolgens om principiële redenen gekozen voor het volgen van de reguliere procedure en hebben derhalve gebruik kunnen maken van de mogelijkheden die de versnelde procedure niet zou hebben geboden. Het onderscheid tussen de versnelde en de reguliere procedure brengt met zich dat geen sprake is van gelijke situatie. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat dan ook niet op.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Niet is gebleken dat eiseressen proceskosten hebben gemaakt die voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. Wel dient verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis- van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: