Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/3563 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
Theodorus Niemeyer B.V., gevestigd te Groningen, eiseres,
gemachtigde mr. P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 27 oktober 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van €45.000,-- opgelegd wegens overtredingen van het reclame- en sponsoringverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 8 december 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 28 september 2007 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn bij brief van 29 oktober 2007 aangevuld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. H.J. van den Bos, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. D.J. Dernison en mr. R. Bal.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangemerkt.
Aan het proces-verbaal van 4 juli 2006 ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden.
Op 3 juni 2006 hebben opsporingsambtenaren van de Voedsel en Waren Autoriteit het evenemententerrein “Megaland” in de gemeente Landgraaf bezocht waar op dat moment het muziekevenement “Pinkpop 2006” werd georganiseerd.
De verbalisanten hebben tijdens hun bezoek aan Pinkpop 2006 vastgesteld dat eiseres aldaar aanwezig was met een grote verkoopstand met vermelding (tot twee keer toe) van het opschrift “Tobacco Shop”. Deze Tobacco Shop was ongeveer 8 meter breed met aan beide zijden een toren van ongeveer 5 meter hoog, waarop de aanduiding “Tobacco Shop”was vermeld. Het middelste gedeelte, de verkoopbalie, was fel verlicht en voorzien van verschillende spotlights. Voorts was er tegen de achterwand van de verkoopbalie een overzicht van door eiseres gevoerde merken met verkoopprijsaanduiding bevestigd. Op een achterwand werd een deel van de op het overzicht genoemde merkenversies tentoongesteld. Het betrof de merken Lucky Strike, Pall Mall, Bar Clay en Dunhill. Aan bezoekers van Pinkpop 2006 werden aan de verkoopbalie tabaksproducten verkocht.
Bij het proces-verbaal is een (niet-ondertekende) verkoopovereenkomst tussen eiseres en Festivals Limburg B.V., organisator van het evenement Pinkpop, gevoegd. Voorts is aan het proces-verbaal gevoegd een stuk, genaamd Detailhandelinformatie, dat ziet op een storting van € 59.5000,-- op 24 mei 2006 door BAT Netherlands B.V. aan Festivals Limburg B.V.
2.2 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, g en h, Tabakswet wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
“f: reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
g: sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft;
h: tabaksverkooppunt: iedere plaats waar tabaksproducten aanwezig zijn voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken.”.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet is onverminderd artikel 4 Tabakswet Pro, elke vorm van reclame en sponsoring verboden. In artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is bepaald dat het eerste lid niet geldt voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak.
Krachtens artikel 11b, eerste tot en met het derde lid, Tabakswet – voor zover hier van belang :
1. kan verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend;
2. wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. €450.000,-- bedraagt wegens overtreding van artikel 5, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. €4.500,-- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen;
3. kan de Minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Blijkens de bijlage bij de Tabakswet valt de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet onder categorie A, met dien verstande dat in die bijlage - voor zover hier van belang - is bepaald dat overtreding door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van het verbod neergelegd in artikel 5 wordt Pro bestraft met een boete van €45.000,-- (voor zover geen sprake is van recidive), dat overtreding van artikel 5 door Pro anderen wordt bestraft met een maximumboete van €4.500,-- en dat andere overtredingen behorend tot categorie A, door wie ook begaan, eveneens worden bestraft met een maximumboete van €4.500,--.
2.3 Standpunten van eiseres
Eiseres heeft gesteld dat verweerder ten onrechte een boete heeft opgelegd. Eiseres voert aan dat door haar of namens haar geen reclame is gemaakt, maar dat sprake is geweest van de verkoop van tabaksproducten. De deelname van eiseres bestond eruit dat zij vanuit een neutraal vormgegeven verkooppunt tabaksproducten verkocht, zonder dat er bijvoorbeeld merken of logo’s van tabaksproducten werden gebruikt. Er bestaat geen verplichting voor een tabaksfabrikant om merken van zijn concurrenten te verkopen en het verkopen van eigen merken is geen reclame.
Voorts is geen sprake geweest van sponsoring door of namens eiseres. De organisator-exploitant van het evenement Pinkpop 2006 heeft eiseres het recht verleend op dit evenement een verkoopstand te plaatsen en tabaksproducten te verkopen. Voor dat recht betaalde eiseres aan de organisator-exploitant een vergoeding. Deze vorm van betaling valt niet aan te merken als sponsoring in de zin van de Tabakswet. De tegenprestatie die de organisator-exploitant van het evenement aan eiseres verleende, omvatte buiten het recht van aanwezigheid ter verkoop, geen overige onderdelen zoals het vermelden van merken van tabaksproducten in brochures of toegangskaarten, posters of websites.
Voor zover er al sprake zou zijn geweest van reclame en/of sponsoring dan is in het onderhavige geval sprake van een uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet; er was immers sprake van een reguliere presentatie van tabaksproducten. In het verkooppunt werden tabaksproducten van diverse merken getoond tegen een neutrale achtergrond, in een gesloten verpakking en voorzien van een normale prijsaanduiding.
Eiseres heeft betoogd dat, gelet op de vage delictsomschrijving, voor haar niet voorzienbaar was dat zij met de gedragingen het reclameverbod en sponsoringverbod overtrad. Het bestreden besluit dient dan ook te worden vernietigd wegens strijd met het lex certa-beginsel. Voorts is bij het boetebesluit en het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom sprake is van overtredingen. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom geen strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eiseres acht de opgelegde boete van €45.000,-- onevenredig en disproportioneel, zodat ook hierom het bestreden besluit geen stand kan houden.
2.4 Standpunt van verweerder
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de definitie van reclame ingevolge de Tabakswet ruim is geformuleerd en dat de uitzonderingen op het verbod beperkt zijn en voor zich spreken. Door de wetgever is overwogen dat zelfs de verpakking van tabaksproducten reclame in de zin van de Tabakswet is. Daarnaast is het aanbieden van tabaksproducten ter verkoop reclame in de zin van de Tabakswet. Daarbij maakt het geen verschil of het tabaksverkooppunt een stand op een evenement of de balie bij de supermarkt is. Het is de bedoeling van de wetgever tabaksreclame vergaand terug te dringen; de verkoop van sigaretten blijft mogelijk maar dat betekent niet dat elke vorm of methode van verkoop die in het verleden heeft plaatsgevonden nog steeds wordt toegelaten. Het op enigerlei wijze de aandacht vestigen op een bepaald merk, anders dan via verpakkingen van het product, gaat verder dan wat de wetgever heeft bedoeld met reguliere presentatie en blijft daarom een vorm van verboden reclame.
Voor de uitleg van het sponsoringverbod in de zin van de Tabakswet verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 15 december 2006, LJN: AZ5787.
Verweerder heeft terzake van de uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet overwogen dat deze restrictief dient te worden uitgelegd in die zin dat hieronder dient te worden verstaan dat alleen datgene wat noodzakelijk is om de tabaksproducten nog wel te kunnen verkopen op grond van deze uitzondering is toegestaan. Van een dergelijke situatie is verweerder in het onderhavige geval niet gebleken.
Met betrekking tot het lex certa-beginsel verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 december 2007, LJN: BC2232. Tot slot is het verweerder niet duidelijk op welke punten het bestreden besluit in strijd zou zijn met het motiveringsbeginsel.
2.5 Beoordeling
Niet in geding is dat eiseres op 3 juni 2006 met een stand was vertegenwoordigd op het muziekevenement Pinkpop 2006 en dat eiseres gedurende het evenement aan het publiek via de verkoopbalie van de stand tabaksproducten verkocht van de merken Lucky Strike, Pall Mall, Bar Clay en Dunhill, zijnde eigen merken van eiseres. Vast staat dat aan de achterwand van de verkoopbalie een overzicht van de door eiseres verkochte merken van tabaksproducten met verkoopprijsaanduiding was bevestigd. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat, gelet op hoogte, uitstraling, en vermelding van “Tobacco Shop”, de stand van eiseres voor het publiek van Pinkpop 2006 duidelijk waarneembaar was.
De rechtbank is van oordeel dat deze presentatie van tabaksproducten is aan te merken als reclame in de zin van de Tabakswet. De in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde uitzondering op de beperking van tabaksreclame is naar het oordeel van de rechtbank hier niet van toepassing. In navolging van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 december 2007, LJN: BC2232 overweegt de rechtbank dat binnen het kader van voornoemde bepaling nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen is toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van tabaksproducten die buiten dit beperkte kader treedt, is strijdig met het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Deze norm gaat in beginsel ook op voor de prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten.
Voorts overweegt de rechtbank dat bij de beoordeling of een bepaalde prijsaanduiding normaal is, bij die beoordeling veelal tevens moet worden betrokken de context waarbinnen die prijsaanduiding plaats vindt. Niet geheel valt uit te sluiten dat de noodzakelijke presentatie voor het te koop aanbieden van tabaksproducten enig onderscheid naar categorie van tabaksverkooppunten vereist, maar dit leidt er niet toe dat het te koop aanbieden van tabaksproducten vanuit een stand op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie onvermijdelijk is.
Ter zake van de opvatting van eiseres dat een reguliere presentatie van tabaksproducten zonder meer geoorloofd is zolang deze op zichzelf niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was als reclame of verkoopbevorderend werkt, merkt de rechtbank op dat de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet niet beoogt een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan voortzetten.
Bij het proces-verbaal is gevoegd een (niet-ondertekende) verkoopovereenkomst tussen eiseres en de organisator-exploitant van Pinkpop 2006, Festivals Limburg B.V.
Uit deze overeenkomst volgt dat eiseres en Festivals Limburg B.V. zijn overeengekomen dat eiseres exclusiviteit verkrijgt met betrekking tot de verkoop van tabaksproducten en tabaksgerelateerde producten voor o.a. het jaar 2006, met een optie voor het jaar 2007. Voorts is overeengekomen dat eiseres zorgdraagt voor plaatsing van een tabaksautomaat. Partijen zijn overeengekomen dat het productpakket door eiseres wordt vastgesteld. In het kader van de overeenkomst stelt eiseres aan Festivals Limburg B.V. een bedrag van € 50.000,-- per jaar, exclusief BTW, ter beschikking ten behoeve van de exploitatie van Pinkpop.
Eiseres betwist niet dat zij de overeenkomst met Festivals Limburg 2006 is overeengekomen. Ter zitting is komen vast te staan dat eiseres op 24 mei 2006 ter uitvoering van vorenvermelde overeenkomst een bedrag van € 59.500,-- inclusief BTW aan Limburg Festivals B.V. heeft overgemaakt. Voorts is ter zitting gebleken dat eiseres op Pinkpop 2006 uitsluitend eigen merken te koop heeft aangeboden.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat blijkens de Nota van Wijziging, TK 2000–2001, 26 472, nr. 7, pagina 19) de wetgever met opneming van het sponsoringverbod in artikel 5, eerste lid, Tabakswet (als ook met het reclameverbod) heeft beoogd een verdergaande beperking in te voeren. De onder artikel 1, onder g, Tabakswet opgenomen definitie van sponsoring moet in de meest brede zin des woords worden begrepen. De expliciet bepaalde uitzonderingen in artikel 5, derde lid, Tabakswet beperken slechts de reikwijdte van de werkingssfeer van het sponsoringverbod.
Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag voor het standpunt van verweerder dat door overmaking van het bedrag van €59.500,-- (inclusief BTW) eiseres een (particuliere) economische bijdrage aan de organisatie van Pinkpop heeft gegeven die moet worden aangemerkt als sponsoring in de zin van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Voor het aannemen van sponsoring acht de rechtbank van doorslaggevende betekenis de omstandigheid dat eiseres met Limburg Festival B.V. door de betaling van het geldbedrag exclusiviteit van de verkoop van haar merken tabaksproducten is overeengekomen.
De rechtbank overweegt dat zowel overtreding van het reclameverbod als van het sponsoringsverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet aan eiseres valt toe te rekenen. De rechtbank acht de verbodsnorm van artikel 5, eerste lid , Tabakswet voldoende bepaalbaar. Voor eiseres was derhalve vooraf voldoende kenbaar dat de wijze waarop de tabaksproducten te koop werden aangeboden tijdens Pinkpop 2006, alsmede het betalen van een geldelijke bijdrage aan Limburg Festivals B.V. ten behoeve van dit evenement overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet met zich bracht.
Verweerder was bevoegd eiseres een boete op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid een boete op te leggen.
De opgelegde boete valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Beoordeeld dient te worden of de boete evenredig is aan ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen.
De Tabakswet schrijft voor dat het bedrag van de boete wordt bepaald als voorzien in de bijlage als bedoeld in artikel 11b van de wet. Deze bijlage bevat een systeem van maximale gefixeerde boetebedragen al naar gelang de aard en de ernst van de overtreding, waarbij verschillende overtredingen uit de Tabakswet over drie categorieën zijn verdeeld. Daarbij heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen enerzijds overtredingen die zijn begaan door fabrikanten, goorthandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen die zijn begaan door anderen dan dezen. De hoogte van de (gefixeerde) boeten voor de eerstbedoelde categorie is ingegeven door de opvatting van de wetgever dat bij overtreding van de reclame- en sponsoringverboden vooral moet worden gedacht aan doelbewust handelende multinationals en grote bedrijven, waarvoor volgens de wetgever in voorkomende gevallen slechts de dreiging van een hoge boete voldoende afschrikwekkend zou kunnen werken.
De rechtbank stelt vast dat verweerder wegens samenhang tussen beide overtredingen één maal een boete van €45.000,-- heeft opgelegd wegens het overtreden van het reclame- en sponsoringverbod ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Verweerder is bij vaststelling van de boete uitgegaan van de omstandigheid dat eiseres behoort tot de in de bijlage van artikel 11b Tabakswet vermelde categorie A van fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten. Verweerder heeft in het door eiseres gestelde geen aanleiding gezien de boete te matigen. Ter zitting is namens de gemachtigde van verweerder aangegeven dat eiseres op een lijn is te stellen met een multinational of een groot bedrijf waar de wetgever bij de maximale boete het oog op heeft gehad. De gedragingen zijn geschied op een grootschalig muziekevenement dat bezocht werd door jongeren.
De rechtbank acht de door eiseres gestelde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder gehouden was gebruik te maken van zijn in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. De rechtbank acht de in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van €45.000,-- in het onderhavige geval dan ook in redelijke verhouding tussen de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen.
De rechtbank overweegt ten slotte dat het bestreden besluit voldoende is gemotiveerd.
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 20 februari 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.