Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 291503 / HA ZA 07-2298
Uitspraak: 28 januari 2009
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOPAK OIL ROTTERDAM B.V.,
voorheen genaamd Vopak Oil Logistics Netherlands B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOPAK TERMINAL EUROPOORT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de vennootschap naar het recht van Zwitserland
"ZURICH" VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,
mede h.o.d.n. Zurich Schade en Zurich Verzekeringen,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,
eiseressen,
advocaat mr. G.J. Meijer,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOCH HC PARTNERSHIP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar vreemd recht (limited partnership)
KOCH SUPPLY & TRADING LP,
gevestigd te Wichita, Kansas, Verenigde Staten van Amerika,
gedaagden,
advocaat mr. J.W. Bitter.
Eiseressen sub 1 en 2 worden hierna ook gezamenlijk - in het enkelvoud - aangeduid als "Vopak". Eiseres sub 3 wordt hierna ook aangeduid als "Zurich". Gedaagden worden hierna - gezamenlijk in het enkelvoud - aangeduid als "Koch".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 9 juni 2007;
- de akte houdende overlegging van 12 september 2007 van Vopak en Zurich;
- de conclusie van antwoord van 24 oktober 2007, met producties;
- de conclusie van repliek van 13 februari 2008, met producties;
- de conclusie van dupliek van 28 mei 2008;
- de bij gelegenheid van de pleidooien op 2 december 2008 door partijen overgelegde pleitaantekeningen en producties.
2 Het geschil
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het op 6 maart 2007 tussen Koch en Vopak gewezen arbitraal vonnis te vernietigen, met hoofdelijke veroordeling van Koch in de kosten van dit geding.
Koch heeft de vordering van Vopak en Zurich gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met hoofdelijke veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van Vopak en Zurich in de (werkelijke) kosten van het geding.
3 De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan - onder meer - de volgende feiten vast:
a. Op 6 maart 2007 is tussen Koch (als eiseressen) en Vopak (als verweerders) onder nummer NAI 3066 een, niet voor arbitraal hoger beroep vatbaar, arbitraal eindvonnis (hierna: het arbitraal vonnis) gewezen onder de arbitrageregels van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).
b. Het arbitraal vonnis vermeldt de volgende "Summary of Facts":
"37. This section summarizes the relevant facts on which the parties are in agreement or which have sufficiently been proven and/or insufficiently been contested by either party.
38. Claimants are companies within the Koch group of companies which is a privately owned group engaged in the business of oil and chemicals refinery, manufacturing and trading. In 1998, Koch bought from [X.] a splitter plant in Europoort, The Netherlands. KHC is the owner of the splitter; KS&T undertakes and implements trading strategies around the splitter. The splitter plant is designed to refine gas condensates into naphta, jet fuel, gas oil and residue oil and has a throughput capacity of 65,000- barrels per day.
39. The operation of the splitter implies long term planning of purchase of feedstock, production and sales of end products and involves spot, long-term and forward contracts. The profitability of the splitter operations is enhanced through storage which enables Claimants to obtain higher profits by using or not using feedstock or sell or not sell from stored inventories and purchasing or selling from other sources, depending on market conditions. Also, in view of price volatility regarding feedstock and end products, Claimants have policies to protect against market risk by means of market-based index pricing and derivative transactions (either futures on commodity exchanges or options or swaps from other market participants).
40. Respondents are companies within the Royal Vopak group of companies which is a group engaged in the business of terminal storage and services. One of the Vopak terminals is the Europoort terminal in the Rotterdam harbour area.
41. One of the terminal types the Royal Vopak group of companies is operating are so-called industrial terminals. Industrial terminals are terminals integrated in a customer’s business in that terminalling storage and services relate to unloading and inflow of raw materials for and outflow and loading of refined products resulting from a customer’s business.
42. Claimants’ splitter is located adjacent to Respondents’ Europoort terminal.
43. The relationship between Claimants and Respondents relates to the industrial terminal at Europoort where various condensates (“feedstock”) are stored by Respondents for Claimants prior to refining in the splitter; end products are also stored by Respondents for Claimants after the splitting process.
44. The relationship between Claimants and Respondents goes back to 1993 when their predecessors 3. Aron & Company, the trading division of Goldman Sachs, through Euro-Splitter BV (to be incorporated) on July 23, 1993 and Van Ommeren Tank Terminal Europoort BV (hereinafter referred to as “VOTT”) concluded a Condensate Distillation Plant Terminal Agreement (hereinafter the “Terminal Agreement”). The parties are in agreement that both KI-IC and Vopak Terminal succeeded in the rights and obligations of Euro-Splitter BV respectively VOTT.
45. On March 14, 2003, an accident occurred at pump platform 1 of the Europoort storage terminal of Respondents which disrupted Claimants’ and Respondents’ business. The accident took place at the occasion of work on or around the platform by two of Respondents’ employees, Messrs. [Y.] and [Z].
46. The accident led to fire and explosions and destroyed part of platform 1 causing the platform not being in operation for some time. No person suffered physical injuries from the accident.
47. Claimants allege that they have suffered damages in relation to the business interruption caused by the accident which led to the interruption of flows and the shut down of the splitter and hold Respondents liable in relation thereto. Respondents deny any liability. This dispute is at the heart of this arbitration; the parties disagree as to the possible cause(s) of the accident.
48. The accident led to an internal investigation by Respondents which was not unequivocal as to the causes of the accident but which led to remedial action.
49. The accident also led to a criminal investigation and, subsequently, to a criminal prosecution of Respondents (but not to prosecution of any of its employees or officers).
50. In the criminal proceedings, the Rotterdam District Court on September 7, 2006 (Exhibit 11 SoRj), held Vopak Terminal criminally liable for lack of proper precaution because work performed by [Y.] and [Z.] should only have been done after prior proper measurements as to the presence of inflammable vapours on or around the platform. On other counts related to the accident, Vopak Terminal was acquitted by the judgment of the Rotterdam District Court.
51. Vopak Terminal has filed an appeal against the judgment of the Rotterdam District Court which is pending at the time of rendering this award (¶ 7.7.4 SoRj). Respondents have indicated in their SoRj that the appeal in the criminal proceedings is based on the argument that Vopak Terminal was not obliged by statute or otherwise to measure the degree of inflammable vapours, prior to performing work on the platform and, consequently, that it is not criminally liable."
c. Het arbitraal vonnis vermeldt de volgende beslissingen:
"ON THE BASIS OF THE FOREGOING CONSIDERATIONS AND DUTCH LAW, THE FOLLOWING FINAL AWARD IS RENDERED AS TO BOTH CLAIMS AND COUNTERCLAIMS
1. The Arbitral Tribunal orders Respondents to pay an amount of USD 169,583.41- to KHC and an amount of USD 11,552,652.27- to KS&T;
2. The Arbitral Tribunal orders Respondents to pay interest as of June 1, 2003 and continuing until paid in full on the amounts due under 1. above of this operative part of the award by virtue of and on the basis of article 6:119 CC;
3. The Arbitral Tribunal dismisses Respondents’ counterclaims;
4. The Arbitral Tribunal declares that Respondents’ invoices for additional storage which are the subject of Respondents’ counterclaim in these proceedings are not due, are null and are rejected;
5. The Arbitral Tribunal orders Respondents to pay to KHC an amount of USD 22,785- and to KS&T an amount of USD 1,527,215- as costs of legal representation of KHC respectively KS&T;
6. The Arbitral Tribunal declares that Respondents shall bear their own costs of legal representation;
7. The Arbitral Tribunal orders that Respondents will pay to KHC an amount of € 2,273.90- and to KS&T an amount of € 152,412.89- as costs of these arbitral proceedings until and including the deposit of the award, any such costs amounting to € 154,686.79- and fixed at € 142,688.79- for the fees and expenses of the arbitrators (including € 7,732.35- VAT), at € 11,900- for the administration costs of the Netherlands Arbitration Institute and at € 98- for the registration fee for the court filing of the award;
8. The Arbitral Tribunal orders that Respondents will pay the administration costs of the Netherlands Arbitration Institute fixed at € 5,950- in relation to their counterclaims;
9. The Arbitral Tribunal rules that the costs under 7. and 8. above shall be paid out of the deposits of € 150,000- made by Claimants and the payment of € 11,900- of administration costs made by Claimants as well as the payment of administration costs of € 5,950- made by Respondents;
10. The Arbitral Tribunal dismisses any further or other claims;
11. An original of this award will be deposited with the Registry of the District Court in Rotterdam, The Netherlands."
d. Het arbitraal vonnis is op 9 maart 2007 gedeponeerd bij deze rechtbank.
e. Zurich heeft de vordering van Koch op Vopak uit het arbitraal vonnis namens Vopak aan Koch voldaan.
3.2 Vopak en Zurich vorderen vernietiging van het arbitraal vonnis op de volgende gronden:
(a) het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv);
(b) het vonnis is niet met redenen omkleed (artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv);
(c) het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv).
De vernietiging van het arbitrale vonnis is in de visie van Vopak en Zurich niet alleen gerechtvaardigd op grond van elke afzonderlijke door haar aan de orde gestelde misslag van het scheidsgerecht, doch ook op grond van die misslagen tezamen.
ten aanzien van Zurich
3.3 Vopak en Zurich stellen bij dagvaarding dat voor zover mocht worden aangenomen dat Zurich in de rechten van Vopak is gesubrogeerd of rechten van Vopak anderszins op Zurich zijn overgegaan, en daarmee ook het recht tot het vorderen van vernietiging van het arbitraal vonnis op Zurich is overgegaan, Zurich (mede) als eiseres optreedt in dit geding tot vernietiging. Bij conclusie van repliek stellen Vopak en Zurich dat, nu Koch (bij conclusie van antwoord) niet betwist dat Vopak ontvankelijk is in de vordering tot vernietiging, het beroep op overgang van rechten van Vopak op Zurich buiten beschouwing kan blijven.
3.4 Vast staat dat Zurich geen partij was bij het arbitraal geding. Nu Zurich geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat haar het recht toekomt vernietiging van het arbitraal vonnis te vorderen en nu van die feiten en omstandigheden ook niet is gebleken, zal haar vordering worden afgewezen.
ten aanzien van Vopak
ad a Schending van de opdracht I - nalaten in te gaan op essentiële weren
3.5 De schending van de opdracht door het scheidsgerecht bestaat er in de visie van Vopak onder meer in dat het scheidsgerecht heeft nagelaten in te gaan op essentiële weren. Vopak stelt dat het scheidsgerecht drie essentiële verweren die Vopak heeft opgeworpen niet, althans niet voldoende, in behandeling heeft genomen.
3.6 Het eerste door Vopak genoemde niet behandelde essentiële verweer betreft het verweer dat de brand, als deze niet op grond van de tweede zin van artikel XIII ("Force Majeure") van de Terminal Agreement één op één een "cause beyond the reasonable control" van Vopak oplevert, onder de omstandigheden van het geval een "cause beyond the reasonable control" van Vopak was op grond van de eerste zin van artikel XIII van de Terminal Agreement.
3.7 Tussen partijen is niet in geschil dat het scheidsgerecht een dergelijk verweer niet heeft behandeld. De rechtbank is evenwel met Koch van oordeel dat Vopak een dergelijk overmachtverweer niet als essentieel verweer heeft opgeworpen. Het feit dat het scheidsgerecht dat verweer niet heeft behandeld, levert derhalve geen grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis op. De rechtbank zal dit oordeel hierna toelichten.
3.8 In de arbitrale procedure heeft de discussie met betrekking tot de vraag of Vopak een beroep toekomt op artikel XIII van de Terminal Agreement zich toegespitst op de uitleg van dat artikel.
3.9 Reeds in haar statement of defence and statement of counterclaim, onder 15 tot en met 21, heeft Vopak zich op de overmachtclausule van artikel XIII van de Terminal Agreement beroepen. Vopak heeft daartoe artikel XIII volledig geciteerd, ten dele onderstreept, en aangevoerd dat het artikel zo dient te worden uitgelegd dat brand per definitie kwalificeert als een "cause beyond the reasonable control" en dat de brand derhalve zonder meer een beroep op overmacht rechtvaardigt.
3.10 Koch heeft zich in haar statement of reply, onder meer onder 11.11 tot en met 11.31, op het standpunt gesteld dat artikel XIII zo dient te worden uitgelegd dat Vopak slechts een beroep op overmacht toekomt indien haar presteren is vertraagd of verhinderd door enigerlei "cause beyond the reasonable control" van Vopak. Of brand kan worden geduid als een dergelijke oorzaak is in de visie van Koch afhankelijk van de vraag of de oorzaken van die brand "beyond the reasonable control" van Vopak waren. Koch heeft voorts gesteld en gemotiveerd dat de brand feitelijk niet "beyond the reasonable control" van Vopak was.
3.11 In haar statement of rejoinder and statement of reply in counterclaim, onder 8.1 tot en met 8.9, heeft Vopak, onder het kopje "Force Majeure", de door haar reeds in haar statement of defence and statement of counterclaim verdedigde uitleg van artikel XIII nader gemotiveerd. Voorts heeft zij die uitleg enigszins genuanceerd, in die zin dat haar in haar visie geen beroep op dat artikel zou toekomen in geval van "wilful intent or gross negligence of Vopak or its management".
3.12 Tijdens de mondelinge behandeling heeft Vopak het ingenomen standpunt gehandhaafd en in haar closing submissions, onder 2.2 tot en met 2.2.3.9, heeft Vopak, onder het kopje "Force Majeure Clause", haar uitleg van artikel XIII nogmaals herhaald. Onder 2.2.2.4 van haar closing submissions voert Vopak subsidiair het volgende aan:
"To the extent that Koch's reasoning would be sound - which it is not - Vopak points to the fact that it has complied with laws, regulations and industry standards, and is not in breach of anything. Vopak will go into this point in more detail below sub 3.11."
3.13 De rechtbank stelt vast dat Vopak de stellingen van Koch die de inhoud of strekking hadden dat de onderhavige brand feitelijk niet "beyond the reasonable control" van Vopak was in het arbitraal geding gemotiveerd heeft weersproken. Dat brengt evenwel niet mee dat het scheidsgerecht de betreffende, op diverse plaatsen door de processtukken verspreide, stellingen van Vopak had moeten kwalificeren als een door Vopak op voor zowel het scheidsgerecht als de wederpartij voldoende heldere wijze gevoerd essentieel subsidiair overmachtsverweer.
3.14 In dit kader is van belang dat het niet aan het scheidsgerecht was om ambtshalve te onderzoeken of er sprake was van omstandigheden die een beroep van Vopak op overmacht zouden kunnen rechtvaardigen. Indien Vopak naast haar primaire overmachtsverweer - brand levert per definitie overmacht op - een subsidiair overmachtsverweer - de onderhavige brand levert overmacht op - wenste op te werpen, was het aan haar om daartoe het initiatief te nemen en daartoe de relevante rechtsfeiten te stellen. Van haar mocht, in het kader van deze arbitrageprocedure in één instantie over een groot financieel belang tussen grote internationaal opererende partijen, worden verwacht dat zij haar essentiële verweren op voor zowel de wederpartij als het scheidsgerecht voldoende heldere wijze zou opwerpen. Vopak heeft dat, uitgaande van de juistheid van haar stelling dat zij in de arbitrale procedure een subsidiair overmachtverweer had willen opwerpen, echter niet gedaan, waarna het scheidsgerecht kennelijk impliciet heeft geoordeeld dat Vopak geen subsidiair overmachtverweer heeft opgeworpen.
3.15 De rechtbank kan niet ingrijpen in de uitleg door het scheidsgerecht van de stellingen en verweren van Vopak die meebracht dat het scheidsgerecht daarin geen subsidiair essentieel overmachtverweer heeft onderkend. Bij het onderzoek of in de arbitrale procedure verweren zijn gevoerd en of die verweren als gevoerde essentiële verweren zijn aan te merken, dient de rechtbank zich terughoudend op te stellen. Een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis mag immers, zoals Koch terecht aanvoert, niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Bovendien brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspraak mee dat de rechtbank slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters, expliciet of impliciet, aan stellingen en verweren van partijen hebben gegeven.
3.16 Het tweede door Vopak genoemde, niet behandelde, essentiële verweer betreft het verweer dat een politieonderzoek gaande was als gevolg waarvan Vopak tijdens de periode van 14 maart 2003, 13.50 uur tot 18 maart 2003, 17.00 uur geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten op het platform aangezien het haar tijdens die periode verboden was het platform te betreden. Vopak wijst erop dat zij dit verweer tijdens de mondelinge behandeling heeft gevoerd (Hearing Transcripts, Dag 1, p. 104).
3.17 Niet ter discussie staat dat het politieonderzoek voortvloeide uit de brand. Nu de brand naar het oordeel van het scheidsgerecht niet als overmacht kwalificeerde, behoefde het scheidsgerecht niet expliciet in te gaan op de opmerking van Vopak dat als gevolg van het politieonderzoek het platform gedurende vier dagen niet betreden kon worden. Reeds om die reden is de rechtbank met Koch van oordeel dat geen sprake is van het ongerechtvaardigd niet expliciet behandelen van een essentieel verweer. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat Vopak dit verweer weliswaar heeft gevoerd, maar dat zij het bepaald niet als een in haar ogen essentieel verweer onder de aandacht van het scheidsgerecht en de wederpartij heeft gebracht.
3.18 Het derde verweer waarop het scheidsgerecht in de visie van Vopak ten onrechte niet is ingegaan, heeft betrekking op de schadeberekening. Met betrekking tot de schadeberekening voert Vopak aan dat een (steekhoudende) motivering ontbreekt en dat een essentieel verweer niet is behandeld. Nu Vopak deze klacht heeft besproken in het kader van haar beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv - motivering - zal ook de rechtbank deze klacht behandelen in het kader van de betreffende vernietigingsgrond. De rechtbank zal daar concluderen dat de klacht ongegrond is.
ad a Schending van de opdracht II - schending van artikel 1039 Rv
3.19 De schending van de opdracht bestaat er in de visie van Vopak voorts in dat (1) het scheidsgerecht heeft aangenomen dat Vopak geen verzoek tot overlegging van stukken heeft gedaan, (2) het scheidsgerecht een bewijsaanbod van Vopak heeft gepasseerd en (3) het scheidsgerecht heeft nagelaten bewijs te waarderen.
3.20 Vopak stelt dat het scheidsgerecht expliciete en herhaalde verwijzingen van Vopak naar het verzuim van Koch om de benodigde documenten aan Vopak te overhandigen, ten onrechte niet heeft geïnterpreteerd als een verzoek tot overlegging van stukken.
3.21 De rechtbank is met Koch van oordeel dat Vopak het scheidsgerecht niet kan verwijten dat het stellingen van Vopak omtrent een in de visie van Vopak bestaand gebrek aan medewerking van Koch om bepaalde documenten ter beschikking te stellen niet heeft geïnterpreteerd als een tot het scheidsgerecht gericht verzoek om Koch een bevel tot het overleggen van die stukken te geven. Indien Vopak wenste dat het scheidsgerecht Koch zou bevelen bepaalde stukken te overleggen dan had Vopak het scheidsgerecht kunnen verzoeken een dergelijk bevel aan Koch te geven. Dat het scheidsgerecht niet ambtshalve een dergelijk bevel aan Koch heeft gegeven, levert geen schending van artikel 1039 Rv of van de toepasselijke arbitrale procedureregels op. Weliswaar dient het scheidsgerecht iedere partij de gelegenheid te geven voor haar rechten op te komen, maar het blijft de partij zelf die voor die rechten dient op te komen.
3.22 Vopak stelt dat het scheidsgerecht artikel 1039 lid 1 Rv heeft geschonden door Vopak ten aanzien van de uitleg van artikel XIII van de Terminal Agreement niet toe te laten tot bewijslevering op grond dat het aanbod daartoe te laat was. Vopak wijst er in dit verband op dat haar eerst tijdens de zitting duidelijk was geworden dat de bepaling op Amerikaanse leest was geschoeid, doordat [A], die slechts als expert witness was aangekondigd, op de derde dag van de mondelinge behandeling opnieuw door het scheidsgerecht werd opgeroepen omdat het scheidsgerecht hem vragen wilde stellen over de rol die hij had gespeeld bij de contractsonderhandelingen tussen partijen.
3.23 Onder 2.2.3.9 van haar closing submissions heeft Vopak het volgende gesteld:
"Vopak further submits that under US law the meaning of the standard clause as incorporated by [A] in his first draft, is that "any cause beyond the reasonable control" is a defined phrase, the definition of which provides precisely those certain types of events that the parties considered and agreed were to be ipso facto events beyond their reasonable control. Vopak offers evidence thereof, to the extent that the burden of proof would rest upon it. To the extent necessary, Vopak offers to present evidence in that respect."
3.24 In het arbitraal vonnis onder 95 hebben de deskundigen gemotiveerd op welke gronden zij aan het aanbod tot bewijslevering van Vopak zijn voorbijgegaan:
"The Tribunal does not think that Article 60 VOTOB is relevant for the reasons set forth in the following paragraphs. Respondents’ offer to bring forward additional evidence such as the full text of previous drafts of the Terminal Agreements, the interpretation of any such clause under New York law on which it may have been based (RPHB ¶¶ 2.1.3, 2.2.1.5, 2.2.3.5 and 2.2.3.9) will be bypassed as being too late and contrary to a good administration of justice; the force majeure defence has been at the heart of these proceedings from the very beginning and new documentary evidence cannot be accepted at this late stage of the proceedings. Furthermore, Respondents were in possession of most of the documents and have failed to produce them in these proceedings, notwithstanding their alleged relevance. This includes the fact that Mrs. van Beusekom was brought forward as a witness and testified that she had written notes of the negotiations but these notes were not produced during the written stage of the proceedings or at the hearing."
3.25 Het scheidsgerecht was kennelijk van oordeel dat het op de weg van Vopak had gelegen om eventueel relevante bewijsstukken met betrekking tot de totstandkoming van de Terminal Agreement, en met name van artikel XIII daarvan, in een eerder stadium van de arbitrale procedure in het geding te brengen, zodat het arbitraal geding niet onnodig zou worden vertraagd. In dit verband wijst het scheidsgerecht erop dat het overmachtsverweer vanaf de aanvang deel heeft uitgemaakt van de kern van het geschil, dat Vopak in het bezit was van documenten met betrekking tot de totstandkomingsgeschiedenis van de Terminal Agreement, maar dat die beweerdelijk relevante documenten noch gedurende de schriftelijke fase, noch tijdens de mondelinge behandeling zijn overgelegd. Het scheidsgerecht heeft kennelijk geoordeeld dat Vopak met betrekking tot de uitleg van artikel XIII van de Terminal Agreement voldoende in de gelegenheid was gesteld om voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen.
3.26 De rechtbank is van oordeel dat het scheidsgerecht in de gegeven omstandigheden niet gehouden was partijen toe te staan om nog aanvullend bewijsmateriaal in het geding te brengen. In dit verband wijst de rechtbank erop dat aangenomen mag worden dat beide partijen voldoende gelegenheid hebben gehad om zich te verdiepen in de totstandkomings¬geschiedenis van de Terminal Agreement en van artikel XIII daarvan. Ook indien Vopak eerst tijdens de zitting duidelijk was geworden dat artikel XIII van de Terminal Agreement op Amerikaanse leest was geschoeid, neemt dat niet weg dat zij met die mogelijkheid reeds in een eerder stadium van het arbitraal geding rekening had kunnen houden. Zij wist immers dat bij de contractsonderhandelingen een Amerikaanse partij betrokken was geweest. De op de derde dag van de mondelinge behandeling afgelegde verklaring van [A] heeft naar het kennelijke oordeel van arbiters geen voor de beoordeling van het geschil wezenlijke nieuwe informatie opgeleverd. De rechtbank acht dit oordeel van arbiters geenszins onbegrijpelijk.
3.27 Voor het geval Vopak het niettemin van belang achtte dat, nadat [A] zijn verklaring had afgelegd, nog een bewijsmiddel door haar aan het scheidsgerecht zou worden voorgelegd, of een of meer getuigen zouden worden gehoord, had zij daarvoor toestemming kunnen vragen van het scheidsgerecht (Hearing Transcripts, pagina 193 regel 24 en 25 en pagina 194 regel 1 tot en met 16). Gesteld noch gebleken is dat Vopak een dergelijk verzoek heeft gedaan.
3.28 Een en ander brengt mee dat de rechtbank van oordeel is dat met betrekking tot dit onderwerp van een schending van artikel 1039 Rv geen sprake is.
3.29 Vopak stelt dat het scheidsgerecht weliswaar vrij is in de waardering van bewijs, maar dat het heeft geweigerd voorgebracht bewijs te waarderen, hetgeen hem niet vrij stond.
3.30 Deze klacht van Vopak heeft betrekking op overweging 119 van het arbitraal vonnis. De overwegingen 118 en 119 van het arbitraal vonnis luiden als volgt:
"118.
The parties, however, disagree as to what was exactly agreed in section 10.3 of the Terminal Agreement instead of Article 58 VOTOB Conditions. [G] has indicated in his witness statement (Exhibit 34 filed on November 6, 2006) as well as in witness testimony that section 10.3 of the Terminal Agreement was not intended to exclude consequential or indirect damages while [R] and [B] in witness statements and during witness testimony have indicated that in their recollection section 10.3 was based on Article 58 and intended to provide for a general limitation of liability.
119.
Contradicting witness evidence is not very helpful to an arbitral tribunal in general. In casu, the Arbitral Tribunal did not have to weigh the credibility of one witness against the other given the sufficiently clear wording of the limitation clause taken in context."
3.31 De klacht dat het scheidsgerecht heeft geweigerd voorgebracht bewijs te waarderen, is naar het oordeel van de rechtbank niet terecht. Het scheidsgerecht heeft slechts overwogen dat de door de getuigen afgelegde verklaringen elkaar tegenspreken, maar dat het scheidsgerecht er niet toe hoeft over te gaan de geloofwaardigheid van de ene getuige af te wegen tegen de geloofwaardigheid van de andere getuige omdat de tekst van de uit te leggen bepaling voldoende duidelijk is, in de context waarin deze bepaling voorkomt. Vervolgens heeft het scheidsgerecht dit oordeel nader gemotiveerd. Daarmee heeft het scheidsgerecht het voorgebrachte bewijs gewaardeerd. Van een schending van artikel 1039 Rv is geen sprake.
ad b het vonnis is niet met redenen omkleed
3.32 In verband met de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv - het vonnis is niet met redenen omkleed - heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2006, NJ 2008, 4, LJN: AZ1593, onder 3.3 als volgt overwogen:
"3.3 Bij de beoordeling van het tegen dit arrest gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In zijn beschikking van 25 februari 2000, nr. R 99/034, NJ 2000, 508, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed, en dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De Hoge Raad heeft dit oordeel in zijn arrest van 9 januari 2004, nr. R 02/066, NJ 2005, 190, aldus gepreciseerd dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed."
3.33 Een steekhoudende motivering ontbreekt in de visie van Vopak ten aanzien van het overmachtsverweer en ten aanzien van de schadeberekening.
3.34 Het overmachtsverweer waarop Vopak doelt, betreft het in de visie van Vopak niet behandelde essentiële verweer dat de brand, als deze niet op grond van de tweede zin van artikel XIII ("Force Majeure") van de Terminal Agreement één op één een "cause beyond the reasonable control" van Vopak oplevert, onder de omstandigheden van het geval een "cause beyond the reasonable control" van Vopak was op grond van de eerste zin van artikel XIII van de Terminal Agreement. De rechtbank heeft - kort weergegeven - geoordeeld dat het scheidsgerecht impliciet heeft kunnen oordelen dat Vopak in de arbitrale procedure een dergelijk subsidiair overmachtsverweer niet heeft opgeworpen. Aan behandeling van een dergelijk verweer kwam het scheidsgerecht derhalve niet toe. Van het ontbreken van een (steekhoudende) motivering is dan ook geen sprake.
3.35 De beslissingen omtrent de omvang van de schade zijn door het scheidsgerecht gemotiveerd in de overwegingen 128 tot en met 182. Het scheidsgerecht heeft de schade zelf begroot. Vooropgesteld moet worden dat de rechter, en ook het scheidsgerecht, bij schadebegroting veel vrijheid toekomt. Het scheidsgerecht heeft in het kader van de schadebegroting gebruikgemaakt van de rapporten van de door beide partijen ingeschakelde deskundigen. Daarbij heeft het scheidsgerecht overwogen dat de van de zijde van Koch ingebrachte rapportage veelomvattend is en gebaseerd is op een uitgebreide beoordeling van onderliggende documentatie, terwijl de van de zijde van Vopak ingebrachte rapportage geen veelomvattende alternatieve methodologie voor berekening van de schade bevat, doch meer een algemeen commentaar betreft op de van de zijde van Koch ingebrachte rapportage. Het scheidsgerecht heeft verschillende schadeposten onderscheiden en de schade per schadepost gemotiveerd begroot, waarbij de door Koch ingebrachte rapportage grotendeels is gevolgd. Dat Vopak het niet eens is met de door het scheidsgerecht in dit verband gemaakte keuzes en dat het scheidsgerecht ook andere keuzes had kunnen maken - bijvoorbeeld zelf een onafhankelijk deskundige benoemen teneinde zich verder te doen voorlichten - brengt niet mee dat enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissingen niet valt te onderkennen.
3.36 Een belangrijk inhoudelijk argument van Vopak is dat het scheidsgerecht zou hebben miskend dat productieverlies alleen een verlies betekent indien en voor zover dit resulteert in een lagere verkoop. Dit betreft in de visie van Vopak "een koe van een fout". Zelfs indien dat juist zou zijn, zou dat naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer kunnen rechtvaardigen dat de rechtbank zou ingrijpen in deze arbitrale beslissing. Daarmee zou de rechtbank miskennen dat zij terughoudendheid in acht dient te nemen en ervoor dient te waken niet tot inhoudelijke toetsing van het arbitraal vonnis over te gaan. Niettemin wijst de rechtbank erop dat uit de motivering door het scheidsgerecht is op te maken dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat de gestelde "lost production" betrekking had op producten die geproduceerd hadden kunnen worden indien de sluiting achterwege was gebleven en waarvoor winst had kunnen worden gerealiseerd (arbitraal vonnis onder 134). Het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat geplande volumes zijn vergeleken met werkelijke volumes (arbitraal vonnis onder 140) en dat verondersteld mag worden dat Koch zou kopen, produceren en verkopen wanneer winst kon worden voorzien (arbitraal vonnis onder 142). In dit kader past ook dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat na hervatting van de productie sprake is geweest van een "make-up" (arbitraal vonnis onder 141 en 142) en dat het scheidsgerecht in het kader van de bij de schadebegroting in acht te nemen voorzichtigheid een verminderingsfactor van 10%, over de schade zoals geclaimd, heeft toegepast (arbitraal vonnis onder 149). Kortom, er is sprake van een motivering waarvan niet kan worden geoordeeld dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen.
3.37 Wat er verder ook zij van de motivering door het scheidsgerecht met betrekking tot de omvang van de schade, de situatie dat het arbitraal vonnis ten aanzien van betreffende beslissingen zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, doet zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Dat achteraf kritiek op de wijze van begroting mogelijk is, brengt immers niet mee dat aan de rechtbank de bevoegdheid toekomt om het arbitraal vonnis op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv naar zijn inhoud te toetsen.
3.38 Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat evenmin sprake is van een niet behandeld essentieel verweer ten aanzien van de schadeberekening, zodat ook het beroep op deze vernietigingsgrond faalt.
ad c strijd met de openbare orde
3.39 In verband met de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv - strijd met de openbare orde/goede zeden - heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 mei 2007, NJ 2007, 294, LJN: BA2495, onder 3.5 als volgt overwogen:
"3.5 Bij de beoordeling van het middel, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat schending van het in art. 1039 lid 1 Rv. neergelegde recht van hoor en wederhoor op de voet van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. kan leiden tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden, wordt het volgende vooropgesteld. Het is juist dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden en dat zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, art. 1065 lid 1, onder e, Rv. naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast (vgl. HR 17-1-2003, nr. C01/301, NJ 2004, 384). Voor een terughoudende toepassing van deze bepaling is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor. Dat recht is immers in een arbitrale procedure niet van minder betekenis dan in een procedure voor de overheidsrechter."
3.40 Aan de stelling dat het arbitraal vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde heeft Vopak dezelfde argumenten ten grondslag gelegd als aan de stelling dat het scheidsgerecht de opdracht heeft geschonden door schending van artikel 1039 lid 1. Zoals onder 3.19 tot en met 3.31 hiervoor overwogen, is de rechtbank van oordeel dat van schending door het scheidsgerecht van artikel 1039 lid 1 Rv geen sprake is geweest. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat, gelet op de in acht te nemen terughoudendheid bij de toetsing van arbitrale vonnissen, niet iedere klacht die op enigerlei wijze raakt aan het beginsel van hoor en wederhoor, vernietiging van een arbitraal vonnis kan rechtvaardigen. Er zal sprake dienen te zijn van een evidente schending van het fundamentele recht van hoor en wederhoor.
holistische benadering
3.41 Vopak stelt dat vernietiging van het arbitraal vonnis niet alleen gerechtvaardigd is op grond van elk van de door haar aan de orde gestelde misslagen afzonderlijk, maar ook op de grond dat de begane misslagen tezamen zodanig zijn dat zij een schending van de opdracht vormen en/of strijd met de openbare orde opleveren.
3.42 De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de door Vopak gestelde misslagen noch afzonderlijk, noch gezamenlijk grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis opleveren. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat zowel uit de wetsgeschiedenis als de literatuur volgt dat de opsomming van vernietigingsgronden in artikel 1065 lid 1 Rv als limitatief dient te worden aangemerkt, zodat voor de door Vopak bepleite holistische benadering weinig ruimte lijkt te bestaan.
slotsom ten aanzien van Vopak
3.43 De vordering van Vopak dient dan ook te worden afgewezen.
voorts ten aanzien van Vopak en Zurich
proceskosten
3.44 Nu de vorderingen van Vopak en Zurich worden afgewezen, zullen Vopak en Zurich, als in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding.
3.45 Koch verzoekt primair Vopak en Zurich te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In dit verband heeft Koch een aantal kopieën overgelegd van - niet van een deugdelijke specificatie voorziene - declaraties ter zake van kosten van rechtsbijstand. Vopak en Zurich betwisten het redelijkheidsgehalte van de gestelde kosten.
3.46 De rechtbank stelt voorop van oordeel te zijn dat de rechtspraktijk er niet bij is gebaat indien in iedere procedure, althans in vele procedures, kostbare debatten dienen te worden gevoerd en beslissingen dienen te worden genomen over de omvang van de redelijke kosten van rechtsbijstand. De rechtbank zou dan immers per zaak specifiek onderzoek moeten verrichten naar, en oordelen over, vragen als: welke verrichtingen hebben volgens de urenspecificaties plaatsgevonden, in hoeverre was dat redelijk, welke tijd is daaraan besteed, in hoeverre was dat redelijk, welke tarieven is een partij met zijn advoca(a)t(en) overeengekomen, in hoeverre waren die overeengekomen tarieven jegens de wederpartij redelijk. Indien in de praktijk zou worden geoordeeld dat het liquidatietarief - in bepaalde gevallen - niet voldoet, zou het vanuit het oogpunt van een efficiënte rechtspleging veeleer in de rede liggen het liquidatietarief aan te passen.
3.47 In deze zaak stelt de rechtbank vast dat Koch heeft verzuimd haar declaraties van deugdelijke specificaties te voorzien en dat Koch ook na de betwisting door Vopak en Zurich van de redelijkheid van de omvang van de kosten bij gelegenheid van het pleidooi, niet heeft aangeboden dergelijke specificaties alsnog in het geding te brengen. De rechtbank is dan ook van mening dat de redelijkheid van de omvang van de geclaimde werkelijke kosten onvoldoende gemotiveerd is gesteld, zodat de vordering tot vergoeding van de werkelijke advocaatkosten reeds om die reden niet toewijsbaar is.
3.48 Voorts wijst de rechtbank erop dat zij geen reden ziet om het standpunt van Koch dat Vopak en Zurich deze procedure tegen beter weten in aanhangig hebben gemaakt, te onderschrijven.
3.49 De rechtbank kan de bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten ambtshalve matigen (artikel 242 Rv). Voor zover nodig maakt de rechtbank in deze zaak van die bevoegdheid gebruik.
3.50 De rechtbank zal de proceskosten begroten op basis van het gebruikelijke liquidatietarief.
4 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van Vopak en Zurich;
veroordeelt Vopak en Zurich hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Koch bepaald op € 251,00 aan vast recht en op € 12.844,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. K.L. van Zetten en mr. F.A. Mulder.
Uitgesproken in het openbaar.
[1729; 277; 1688]