Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: TELEC 06/3744-VRLK
Uitspraak in het geding tussen
Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel), gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerder.
Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 27 maart 2006 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder het kostentoerekeningssysteem, ter bepaling van de door KPN voor haar collocatiediensten
te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met
31 december 2005, goedgekeurd.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 14 april 2006 bezwaar gemaakt. Bij brief van
2 juni 2006 heeft eiseres de gronden van bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 4 augustus 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 13 september 2006 beroep ingesteld. Bij brief van 16 oktober 2006 heeft eiseres de gronden van beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 30 augustus 2007 een verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft KPN als partij aan deze procedure deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 7 juni 2007 en 5 september 2007 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Bij brief van 12 september 2007 heeft eiseres een nader gedingstuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door J. van der Bergh. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door mr. T.H.T.W. Zee en drs. R.C. IJskes. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank aanleiding gevonden met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb te bepalen dat het onderzoek wordt heropend teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nader te reageren op de (aanvullende) grief van eiseres omtrent de proportionele toerekening van het ruimtebeslag van KPN in haar centrale.
Bij brief van 18 oktober 2007 heeft verweerder zijn reactie doen toekomen. Bovendien heeft verweerder bij brief van 5 november 2007 aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) de “beschrijving model footprints KPN” heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 15 november 2007 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming daarvan gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Bij brieven van 17 januari 2008 hebben zowel Versatel als KPN hun zienswijze op verweerders reactie van 18 oktober 2007 ingediend.
Nadat partijen desgevraagd schriftelijk toestemming hebben gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting, is het onderzoek op 10 juli 2008 gesloten.
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader
Ten aanzien van co-locatie ten behoeve van ontbundelde toegang.
Artikel 6.10, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) (oud)
“1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.”
Artikel 3 van Pro de Verordening [in werking getreden op 2 januari 2001] :
“1. De aangemelde exploitanten publiceren per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken dit regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te leveren, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven.
2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, vijfde lid, voorleggen. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
3. Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.”
Ingevolge het zevende lid, van artikel 19.5, van de Tw blijft artikel 6.10, eerste tot en met vierde lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, tot vierentwintig maanden na die inwerkingtreding van kracht.
Ten aanzien van co-locatie ten behoeve van interconnectie.
Artikel 6.6, eerste tot en met het derde lid, van de Tw (oud):
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.”
Ingevolge het eerste lid, van artikel 19.5, van de Tw, behouden aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
Ten aanzien van het primaire besluit.
Ingevolge het achtste lid, van artikel 19.5, van de Tw, behoudt het college tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de beslechting van geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8.
Ten aanzien van het bestreden besluit
Artikel 19.11, van de Tw:
“Op besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, is, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank te Rotterdam bevoegd, en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.”
2.2 Achtergrond
Collocatie is de dienst waarbij KPN ruimte in haar centrales aan andere marktpartijen ter beschikking stelt ten behoeve van het plaatsen van apparatuur en het realiseren van een koppeling met de KPN-infrastructuur. Dat is nodig voor zowel ontbundelde toegang tot de aansluitlijn als voor interconnectiediensten.
Voor collocatie worden 2 soorten tarieven gerekend:
- eenmalige tarieven, bedoeld om de eenmalige kosten voor het bouwkundig en technisch inrichten van de ruimtes in de centrales en het plaatsen van specifieke voorzieningen voor andere aanbieders te dekken en
- periodieke tarieven die bedoeld zijn om de projectmatige en operationele kosten en de huur van de gebruikte vierkante meters te dekken.
De periodieke tarieven vallen in twee delen uiteen: 1) de project- en gezamenlijke kosten en 2) de huisvestingskosten. Onderhavige procedure ziet enkel op de project- en gezamenlijke kosten voor de periode 1 juli 2004 t/m 31 december 2005.
In de periode 2000 t/m 2004 (meerjarenvenster) zijn de project- en gezamenlijke kosten vertaald naar een tarief per configuratie.
Een configuratie is de ruimte die een partij nodig heeft om haar apparatuur in de centrale van KPN te plaatsen. Er kunnen hele, halve, mini- en aanpalende configuraties worden afgenomen. De configuraties bezetten een aantal footprints. Een footprint geeft het vloeroppervlak weer dat in beslag wordt genomen door een apparatuur- en/of sipkast.
Een hele configuratie bestaat uit 5 footprints, een halve configuratie uit 3, een miniconfiguratie uit 1 en een aanpalende configuratie eveneens uit 1 footprint.
Het tarief per configuratie hangt, naast de hoogte van de kosten, af van de wijze waarop deze kosten aan de footprints worden toegerekend. De project- en gezamenlijke kosten zijn voor een aanzienlijk deel bij het begin van de collocatiedienstverlening van KPN gemaakt. Als die kosten destijds aan de eerste maand of het eerste jaar zouden zijn toegerekend, zou dat hebben geleid tot zodanig hoge tarieven dat daarin voor de andere aanbieders een aanzienlijke drempel zou zijn gelegen om met concurrerende ADSL-dienstverlening te starten. Hierdoor zijn de project- en gezamenlijke kosten niet geheel aan het eerste jaar toegerekend, maar over een langere periode verdeeld. In het door verweerder gehanteerde Embedded Direct Costs (EDC)-kostentoerekeningssysteem is het gebruikelijk ten aanzien van dit soort kosten meerjarenvensters te gebruiken om deze kosten over een langere periode te verdelen. Overeenkomstig die methodiek zijn bij de aanvang van de collocatiedienstverlening in 2002 bepaalde keuzes met betrekking tot de toerekening van de kosten gemaakt. In de eerste plaats is er voor gekozen de projectkosten over een periode van 5 jaar te verdelen. In de tweede plaats is er voor gekozen de tarieven vast te stellen met behulp van een prognose van het aantal configuraties binnen de centrales van KPN voor een periode van 5 jaar. In de derde plaats is er voor gekozen de kosten toe te rekenen aan tarieven voor hele of halve configuraties.
In het voorliggende geschil heeft KPN op 14 juli 2004 een tariefvoorstel ingediend. KPN had daarbij de project- en gezamenlijke kosten niet verder uitgesplitst. Desgevraagd heeft KPN dat in november 2004 alsnog gedaan. Voorts heeft KPN desgevraagd op 17 november 2004 een geactualiseerd en gecompleteerd overzicht van de aantallen configuraties verstrekt. Daaruit heeft verweerder het volgende afgeleid:
- De groei in de realisatie van nieuwe collocatieruimten ten behoeve van andere marktpartijen in de MDF-centrales is sterk afgevlakt. Deze ontwikkeling blijft achter bij het aantal ruimten dat KPN in dezelfde periode in de MDF-centrales voor haar eigen ADSL-dienstverlening heeft ingericht.
- Ook ten aanzien van configuraties en/of footprints die marktpartijen afnemen in de bestaande collocatieruimten geldt een afnemende groei of zelfs voor sommige typen een stagnatie. De aantallen footprints voor KPN vertonen daarentegen een groei.
- Voorts is uit de informatie zichtbaar dat marktpartijen aanvankelijk vooral collocatie van de typen ‘hele’ of ‘halve’ configuraties afgenomen hebben, maar dat zij in de latere jaren in toenemende mate zijn overgegaan op het afnemen van kleinere eenheden, zoals de speciaal ontwikkelde ‘mini’ configuratie.
Het gevolg hiervan is, dat een deel van de kosten van KPN niet door de tarieven die in de eerste 5 jaren gehanteerd werden, zijn gedekt. Dit gaf voor verweerder voldoende aanleiding om hierover met KPN en de marktpartijen in gesprek te gaan, welk gesprek op 28 januari 2005 heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan heeft verweerder gesteld dat de reeds gemaakte project- en gezamenljke kosten niet redelijk zijn en neerwaarts bijgesteld dienen te worden. Ook zouden de kosten proportioneel aan KPN’s collocaties toegerekend dienen te worden en achtte verweerder het redelijk het meerjarenvenster te verlengen tot een periode van minimaal 10 jaar. Daarnaast meende verweerder dat de project- en gezamenlijke kosten per footprint aangerekend dienen te worden. Doordat bij diverse doorberekeningen van de kostentoerekeningssystematiek op deze punten het nog steeds niet mogelijk was het meerjarenvenster op ‘0’ te doen eindigen zonder een substantiële tariefverhoging, heeft verweerder nogmaals met KPN overleg gevoerd om tot een oplossing te komen. Vervolgens is daarbij afgesproken 1) dat KPN met een nieuw kostentoerekeningssysteem komt waarbij de lengte van het meerjarenvenster minimaal 10 jaar is, 2) er een eenmalige efficiency korting plaats vindt ad € 5 miljoen, 3) de allocatie van de project- en gezamenlijke kosten plaats vindt op basis van footprints, 4) dat bij de vaststelling van het totaal aantal footprints waarover de kosten omgeslagen worden, voor het gehele venster sprake dient te zijn van volledige proportionaliteit (dat wil zeggen dat de footprints die KPN zelf voor haar eigen xDSL dienstverlening in haar eigen ruimten afneemt, volledig meetellen in de bepaling van de totale aantallen footprints) en 5) dat de vaststelling van het periodieke tarief geschiedt op basis van de nieuwe en actuele prognoses voor de aantallen footprints.
Op 15 juni 2005 ontving verweerder van KPN een concept kostentoerekeningssystematiek en tariefvoorstel, waarna op 21 juli 2005 een tweede bijeenkomst met marktpartijen heeft plaatsgevonden. De bezwaren van de marktpartijen richten zich naast de hoogte van de tarieven meer specifiek op de herbalancering van de tarieven, tussen grote en kleine configuraties. Het een en ander heeft geleid tot een aantal nieuwe rekenexercities, waarna KPN op 26 januari 2006 een definitief tariefvoorstel heeft ingediend.
Bij het primaire besluit overweegt verweerder dat KPN de uitgangspunten, die verweerder stelde aan een goedkeuringswaardige kostentoerekeningssystematiek volledig heeft overgenomen. Voorts acht verweerder de door KPN doorgevoerde korting van € 5 miljoen op de reeds gemaakte project- en gezamenlijke kosten alsmede de door KPN aangeleverde nieuwe en geactualiseerde prognoses ten aanzien van de potentiële uitrol redelijk.
Eveneens acht verweerder het redelijk dat er een bedrag van € 10 miljoen vanuit de kostenbasis voor dienstverlening collocatie naar de kostenbasis voor ontbundelde lijnen overgeheveld wordt. Hiermee wordt immers voldaan aan de principes van causaliteit en kostenoriëntatie. Vervolgens verleent verweerder goedkeuring aan de door KPN voorgestelde kostentoerekeningssystematiek voor de periodieke tarieven dienstverlening collocatie, zoals deze op 26 januari 2006 is ontvangen.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Standpunten van verweerder
Verweerder merkt bij het bestreden besluit, in het licht van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 13 juli 2006, LJN: AY3821, allereerst op dat bij een tariefbeoordeling de door KPN gemaakte kosten als uitgangspunt genomen dienen te worden. Hoewel het EDC-kostentoerekeningssysteem van KPN met zich brengt dat deze door marktpartijen moeilijk te doorgronden is, betekent dit niet dat het gebruik van EDC ontoelaatbaar is te achten. Doordat hij over alle gegevens beschikt en deze gegevens zonodig door de rechter gecontroleerd kunnen worden, meent verweerder niet ten onrechte het EDC-kostentoerekeningssysteem te hebben toegepast.
Anders dan eiseres, stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen relatie hoeft te bestaan tussen de omzet per Business Line (BL) en de personeelskosten. Verweerder meent geen reden te hebben om te twijfelen aan de werkelijke personeelskosten van KPN, zoals die uit de boekhouding blijken. Verder merkt verweerder op dat uit de informatie van KPN blijkt dat meer fte’s zich direct met collocatie bezig houden dan eiseres heeft ervaren. Daarnaast bevatten de project- en gezamenlijke kosten, die aan collocatie gealloceerd worden, ook kosten van indirect personeel, zoals het algemeen- en het financieel management. Voorts merkt verweerder op dat in de project- en gezamenlijke kosten ook kosten zijn opgenomen die niet als personeelskosten te kwalificeren zijn, zoals automatisering en verzekeringen.
In dit verband merkt verweerder verder op dat als uitgangspunt geldt dat KPN in beginsel de werkelijke kosten, zoals die uit de boekhouding blijken, bij de kostencalculatie en de tariefberekening mag betrekken. Indien de werkelijke kosten evident onredelijk zijn, kan een correctie plaatsvinden, hetgeen in dit geval heeft plaatsgevonden. Verweerder wijst erop dat hij heeft vastgesteld dat de gemaakte kosten die KPN opnam voor met name projecten die gericht waren op verbetering van de registratie en administratie, alsmede de leverings- en billingsprocessen niet redelijk waren, mede gelet op de gebrekkige kwaliteit van de dienstverlening. Naar aanleiding hiervan heeft op de project- en gezamenlijke kosten een efficiëntiekorting van € 5 miljoen plaatsgevonden en is KPN voor de komende jaren voor deze kosten onderworpen aan een scherp kostentarget, met een jaarlijkse korting van circa 30% over de periode 2005 t/m 2009.
Verweerder stelt verder, dat iedere manier om ongedekte kosten van KPN uit het verleden alsnog te dekken, tot hogere tarieven en kosten voor marktpartijen zal leiden. Bij de keuze van de kostentoerekeningssystematiek stelt verweerder expliciet rekening te hebben gehouden met de belangen van partijen, die gebaat zijn bij stabiele tariefontwikkeling hetgeen met het voorstel wordt gegenereerd. Enerzijds kan KPN nu alsnog dekking voor kosten uit het verleden genereren, maar wordt ze wel geconfronteerd met een scherp kostentarget voor de toekomst en een efficiëntiekorting op de kosten uit het verleden. Anderzijds worden marktpartijen niet geconfronteerd met navorderingen ten aanzien van de jaren 2004 en 2005. Bovendien worden met de herbalancering en met de overheveling van kosten naar de tarieven van ontbundelde lijnen de kosten meer gerelateerd aan het opbrengstpotentieel van footprints. Hiermee ontstaat minder risico voor marktpartijen; zij moeten alleen voor de project- en gezamenlijke kosten van collocatie betalen als zij ook omzet kunnen genereren. Daarnaast zijn afspraken met KPN gemaakt inhoudende dat marktpartijen hun kosten kunnen reduceren door footprints terug te geven. Hoewel eiseres volgens verweerder weinig voordeel zal ondervinden van de herbalancering, staat daar tegenover dat zij met de huidige wijze van tarifering ook makkelijker kan uitrollen naar nieuwe locaties. Verweerder meent dat er van een evenwichtige belangenafweging sprake is.
De stelling van eiseres, dat er sprake moet zijn van kostenneutraliteit, strookt volgens verweerder niet met het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan het primaire besluit, namelijk dat KPN haar niet gedekte kosten alsnog kan dekken. Overigens wijst verweerder in dit verband naar de berekening van KPN in haar tariefvoorstel van 19 januari 2006 voor de herbalancering, die positief uitpakt voor de factuur van Versatel in 2005. Voorts stelt verweerder zelf een aantal controleberekeningen te hebben gemaakt waarbij zij gebruik heeft gemaakt van de aangepaste gegevens die KPN in september 2005 aan hem heeft verstrekt. Verweerder heeft vastgesteld dat deze stroken met het door KPN en Versatel overeengekomen aantal footprints en heeft berekend dat de herbalancering voor Versatel neutraal dan wel met een gering voordeel uitvalt.
2.3.2 Standpunten van eiseres
Eiseres stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de door KPN opgevoerde kosten en geen aanvullende benchmark heeft laten uitvoeren. Eiseres wijst in dit verband naar de voorbereidingsfase van het primaire besluit waaruit volgt dat KPN telkenmale kosten heeft opgevoerd waar geen rechtvaardiging voor bestaat of die onjuist bleken. Daarom had verweerder de efficiëncy van KPN op basis van de door haar opgevoerde kosten tenminste moeten verifiëren, bijvoorbeeld door een vergelijking van collocatietarieven zoals die in andere lidstaten worden vastgesteld. De tarieven in de ons omringende landen als Duitsland en België liggen op een beduidend lager niveau.
Nu verweerder de verificatie ten onrechte niet heeft uitgevoerd, heeft hij volgens eiseres in strijd gehandeld met overweging 28 van de Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn van 20 december 2000 (hierna: Beleidsregels collocatie). De verwijzing van verweerder naar de uitspraak van het CBb van 13 juli 2006 gaat naar de mening van eiseres niet op omdat zij niet heeft aangevoerd dat de periodieke collocatietarieven op basis van een benchmark moet worden vastgesteld, doch enkel heeft verzocht om een benchmark ter verificatie van de door KPN opgevoerde daadwerkelijk gemaakte kosten. Een dergelijke efficiencytoets wordt niet door de uitspraak van het CBb verboden, sterker nog, de Beleidsregels collocatie verwijzen zelfs naar een dergelijke toets. Dat in de andere EU-landen op verschillende wijze wordt omgegaan met kostencomponenten, acht eiseres geen argument om haar bezwaar te weerleggen. Dat het mogelijk is dat collocatietarieven in Nederland hoger liggen maar dat dit meer dan gecompenseerd wordt door lagere eenmalige en periodieke lijntarieven heeft verweerder ten onrechte niet onderzocht.
Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat de personeelskosten niet kostengeoriënteerd zijn. In dit kader merkt eiseres op dat KPN in de voorfase heeft aangegeven dat 35% van het management en de staf van Carrier Services gealloceerd moet worden aan de dienst ontbundelde toegang en dat daarvan weer 30% aan de collocatie moet worden toegerekend. Dat betekent dat maar liefst 10,5% van de totale staf van Carrier Services aan de collocatiedienst wordt toegerekend. Naar de mening van eiseres is het helder dat deze personeelskosten buitensporig en onmogelijk juist kunnen zijn. Daar heeft eiseres verweerder herhaaldelijk op gewezen. Een dienst die 0,18 % van de omzet vertegenwoordigt kan toch nimmer 10,5 % van de management- en stafkosten gebruiken.
Zelfs voor een ondeskundig iemand op dit terrein is direct duidelijk dat de opgevoerde personeelskosten voor een dienst met een dergelijke complexiteit en omvang te hoog zijn en dus niet kloppen. Volgens Versatel is een meer realistische inschatting 0,5 fte voor product management en 0,5 fte voor administratie en facturering. Uit eigen ervaring weet Versatel namelijk dat KPN ten aanzien van de eenmalige en periodieke collocatiedienstverlening nooit meer dan 2 personen in beeld heeft gebracht. Naar de mening van Versatel worden meer personeelskosten toegerekend aan de collocatiedienst dan de inspanningen die daar daadwerkelijk voor verricht worden. Met de stelling, dat hij geen reden heeft te twijfelen aan de werkelijke personeelskosten van KPN zoals die uit de boekhouding blijken, miskent verweerder dat het er om gaat dat die personeelskosten op onevenredige wijze aan de collocatiedienst worden toegerekend.
Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat de projectkosten onvoldoende zijn onderbouwd. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte toegestaan dat kosten worden toegerekend aan niet nader gespecificeerde projecten. In § 42 van het primaire besluit is opgenomen dat KPN een overzicht heeft gegeven van de kosten van diverse projecten, waaruit is gebleken dat die projecten gericht waren op een verbetering van de registratie en administratie alsmede de levering- en de billingprocessen ten behoeve van collocatie. Versatel stelt deze projecten niet te kennen en heeft daar in de praktijk niets van gemerkt. Wel kent zij het volstrekt overbodige WOS-systeem (dit stelt partijen in de gelegenheid elektronisch een aanvraag te doen) dat ten onrechte aan marktpartijen wordt doorberekend. Verweerder is er volgens eiseres niet in geslaagd te motiveren en te onderbouwen waarom die enorme investering noodzakelijk was. Verweerder geeft in het bestreden besluit slechts aan dat er een efficiencycorrectie van € 5 miljoen heeft plaatsgevonden. Het gaat hier echter om een investering van € 15 miljoen, die door Versatel in twijfel wordt gebracht. Van deze investering is niets gemerkt, dus er is geen sprake van een efficiënte investering conform de Beleidsregels collocatie.
Naast de € 5 miljoen heeft verweerder € 10 miljoen van de projectkosten afgehaald en rekent verweerder deze niet langer toe aan de collocatiediensten maar aan de ontbundelde lijnen. Het is eiseres volstrekt onduidelijk waarom KPN de € 10 miljoen voor onduidelijke en onnodige kosten toch mag toerekenen aan de ontbundelde lijnen. Daarmee komen die kosten toch weer bij Versatel terecht. Collocatie neemt Versatel immers af ten behoeve van ontbundelde toegang. Ten onrechte wordt dus nog steeds € 10 miljoen aan zinloze investeringen aan marktpartijen doorberekend, ook als dat via de ontbundelde lijnen gebeurt.
Eiseres stelt voorts dat het collocatiebesluit voor haar niet budgetneutraal uitpakt. Zij wijst in dit verband op de presentatie van verweerder van 21 juli 2005, waaruit volgt dat het de bedoeling was om het totale kostenniveau voor collocatie niet te laten stijgen. Thans vindt er een verschuiving van € 10 miljoen plaats naar ontbundelde lijnen. Hoe de toerekening per ontbundelde lijn zal worden is niet te overzien, doch Versatel meent daar wel een berekening op los te kunnen laten waaruit volgt dat er voor haar geen sprake is van een budgetneutrale ingreep. Doordat Versatel 10% van alle ontbundelde lijnen afneemt zal zij in ieder geval 10% van die extra € 10 miljoen moeten dragen. Hierdoor zullen de kosten voor collocatie voor Versatel de komende 3 jaar zonder duidelijke redenen maar liefst met 50% stijgen. Hier worden via omweg van de ontbundelde aansluitlijn kosten toegerekend die niet zouden mogen worden doorberekend nu het om inefficiënte kosten gaat. Dit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel en met verweerders doelstelling van kostenneutraliteit. De veronderstelling van verweerder, dat Versatel een voordeel zou verkrijgen klopt niet, doordat verweerder ten onrechte geen rekening houdt met de naar de ontbundelde lijnen doorgeschoven kosten.
2.3.3 Standpunten KPN
KPN ondersteunt in essentie de standpunten van verweerder.
2.4 Beoordeling
De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie beoordelingsruimte toekomt, niet alleen waar het gaat om de goedkeuring van een systeem voor de toerekening van kosten, maar ook bij de beoordeling van de vraag of een bepaald tarief op kosten is georiënteerd.
Het beginsel van kostenoriëntatie brengt met zich dat de kosten van KPN, mits redelijk en met inachtneming van een redelijke rendementsopslag, door de opbrengsten van de tarieven worden gedekt. KPN heeft de EDC-systematiek ontwikkeld, welk systeem de werkelijke kosten als uitgangspunt heeft. Het EDC-systeem wordt gevuld met daadwerkelijke kostengegevens van KPN afkomstig uit de meest recente goedgekeurde jaarrekening. Deze kosten worden volledig toegerekend aan de verschillende diensten waarop het systeem betrekking heeft. Inherent aan iedere vorm van kostentoerekening, die gebaseerd is op daadwerkelijke kosten, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Dit bezwaar vormt op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten.
De rechtbank heeft op basis van de gedingstukken geconstateerd dat verweerder de kosten van KPN inhoudelijk grondig en zorgvuldig heeft gecontroleerd en geverifieerd. Voorts is haar gebleken dat verweerder in staat is geweest in voldoende mate middels aanwijzingen richting te geven aan de totstandkoming van het te berekenen en vast te stellen redelijke collocatietarief alsmede zulks - waar nodig - vroegtijdig te corrigeren.
De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres dat verweerder, door niet te toetsen aan de efficiëntie van de uitgaven en kosten aan de hand van (internationale) benchmarks, in strijd heeft gehandeld met overweging 28 van de Beleidsregels collocatie. Daarin wordt immers slechts aangegeven dat in voorkomende gevallen verweerder daartoe aanleiding zou kunnen zien. Voor een zorgvuldige besluitvorming is een benchmark dus niet noodzakelijk en zeker geen verplichting. Het toetsen door middel van benchmarks is meer een alternatief en kan eventueel als handvat dienen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in de eerste plaats aangetoond dat hij voldoende inzicht in de kosten van KPN had, waardoor het toetsen door middel van benchmarks niet als alternatief noodzakelijk was. Voorts heeft verweerder in voldoende mate duidelijk gemaakt dat ook een (aanvullende) benchmark ter verifiëring van de kosten van KPN zinledig was omdat de internationale diensten, tarieven of kosten van de landen om ons heen, waarmee een benchmark moet worden uitgevoerd, niet vergelijkbaar zijn met die van KPN. Immers in alle Europese landen wordt de onderverdeling naar de verschillende tarieven anders gemaakt en is de allocatie van kosten anders vormgegeven. Een dergelijke problematische benchmark zou dan ook geen betrouwbare uitkomsten opleveren en een vertekend beeld geven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook niet ten onrechte van het hanteren van een dergelijk onbetrouwbaar instrument afgezien.
Met betrekking tot de stelling van eiseres dat er sprake is van buitensporige personeelskosten wijst de rechtbank er in de eerste plaats op dat de gezamenlijke kosten voor de periodieke collocatiedienstverlening bestaan uit:
- personeelskosten van de medewerkers van de Business Unit Carrier Services (Business Unit CS) die zich direct bezig houden met de collocatiedienstverlening en
- algemene kosten van Business Unit CS die aan de collocatiedienstverlening worden toegerekend (waar onder financiën, verzekeringen en HRM).
Wat er ook zij van de verklaring van eiseres, dat zij zichtbaar met niet meer dan twee medewerkers van de Business Unit CS te maken heeft (gehad), dient naar het oordeel van de rechtbank niet uit het oog verloren te worden dat er achter de schermen andere personeelsleden ten behoeve van de collocatiedienstverlening werkzaam zijn en dat naast de specifieke aan deze dienst toe te rekenen (personeels)kosten, in het kader van kostengeoriënteerde tarieven, de gezamenlijke kosten die op een hoger niveau in de organisatie van KPN worden gemaakt eveneens deels aan de collocatiedienstverlening moeten worden toegerekend.
Vast is komen te staan dat die toerekening van de algemene kosten plaats vindt op basis van de tijdsbesteding die met de verschillende diensten is gemoeid. In dit kader is van belang dat de collocatiedienstverlening ten opzichte van de dienstverlening waar Business Unit CS zich voor het overige mee bezig houdt, relatief gezien arbeidsintensief is. Voor de collocatie-dienstverlening is veel minder geautomatiseerd dan voor bijvoorbeeld verkeersdiensten die vrijwel geheel geautomatiseerd worden afgewikkeld. Dat heeft tot gevolg dat, relatief gezien, een groter deel van de algemene kosten aan de collocatiedienstverlening wordt toegerekend.
De rechtbank kan verweerder volgen in zijn uitleg dat daarbij niet gekeken is naar de omzet doch naar de tijdsbesteding die met de verschillende diensten is gemoeid. Overigens richten de grieven van eiseres zich niet tegen het hanteren van een toerekeningssysteem op basis van een tijdsbestedinganalyse en een fte-sleutel, in plaats van een toerekening op basis van omzetten. De door eiseres opgestelde rekensom (op basis van de verhouding tussen omzetten) gaat uit van een ander systeem en zegt dus niets over de vraag of de toerekening op basis van tijdsbesteding juist is uitgevoerd.
Gebleken is verder dat KPN desgevraagd aan verweerder een cijfermatige onderbouwing heeft geleverd over de (directe) tijdsbesteding van Business Unit CS-medewerkers aan de collocatie-dienstverlening. Verweerder heeft zulks alsook de allocatie van de algemene kosten van Business Unit CS aan de collocatiedienstverlening onderzocht en in orde bevonden. Anders dan eiseres is de rechtbank op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet kunnen blijken dat de personeelskosten op onevenredige wijze aan de collocatiedienst zijn toegerekend noch dat daaraan onjuiste kosten worden toegerekend of dat er van kostengeoriënteerde tarieven geen sprake zou zijn.
Onder projectkosten dient te worden verstaan, die kosten die door KPN zijn gemaakt om andere partijen in staat te stellen collocatie af te nemen. De rechtbank kan zich niet vinden in de visie van eiseres, dat de projectkosten niet in verhouding staan tot hetgeen daadwerkelijk is verricht. Het standpunt van eiseres vloeit kennelijk voort uit haar misvatting dat de (investering in) projectkosten maar liefst € 15 miljoen zouden hebben bedragen en dat deze weliswaar met € 5 miljoen omlaag zouden zijn gebracht, maar dat er dan nog steeds € 10 miljoen resteert. De rechtbank merkt in dit verband op dat het bedrag van € 15 miljoen dat uit het meerjarenvenster voor de collocatiedienstverlening is verwijderd, niet enkel met de projectkosten te maken heeft. Verweerder heeft duidelijk aangegeven dat van de totale kosten, dus zowel gezamenlijke als projectkosten, € 5 miljoen zal worden verwijderd en dat € 10 miljoen uit het collocatievenster naar het venster voor ontbundelde lijnen zal worden overgeheveld. De projectkosten voor de periode van 2000 t/m 2004 zijn dus beduidend lager dan de € 15 miljoen waar eiseres ten onrechte van uit gaat.
De rechtbank wijst op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting er verder op, dat KPN na haar eerste tariefvoorstel op verzoek van verweerder belangrijke aanpassingen heeft doorgevoerd, met als gevolg dat de projectkosten uiteindelijk grofweg de helft lager zijn uitgevallen dan in het oorspronkelijke voorstel. Naast dat besloten is om de totale kosten neerwaarts bij te stellen met € 5 miljoen, is voor de toekomstige jaren in het meerjarenvenster een scherp kostentarget opgenomen en zijn daarenboven de kosten proportioneel toegerekend aan de ruimtes die KPN voor haar eigen xDSL-apparatuur benut, zodat KPN zelf eveneens voor de collocatie in haar eigen centrales dient te betalen. Van een (vermeende) wanverhouding tussen de vastgestelde projectkosten en de uitgevoerde projecten is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
Evenmin kan de rechtbank eiseres volgen in haar standpunt dat de projectkosten onvoldoende zijn onderbouwd en niet nader zijn gespecificeerd. In het kader van de uitgebreide voorbereidingsfase van het primaire besluit, waarbij de marktpartijen eveneens zijn betrokken, is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate kenbaar gemaakt welke projecten, naast het WOS-systeem, hebben plaatsgevonden. Bovendien betekent de omstandigheid dat een marktpartij niet op directe wijze is geconfronteerd met een project geenszins dat achter de schermen wel degelijk efficiënte projecten hebben plaatsgevonden.
De rechtbank kan verweerder in het kader van de tariefbeoordeling verder volgen in zijn opvatting dat, hoewel er sprake is van een waarneembare afname in het gebruik van collocatieruimte met als gevolg dat op basis van de destijds gemaakte prognoses de kosten daarvan niet worden gedekt, marktpartijen gebaat zijn bij een stabiele tariefontwikkeling en dat een plotselinge piek in de collocatietarieven voorkomen dient te worden.
Na onderzoek op welke wijze KPN deze kosten (alsnog) goed kon maken terwijl tegelijkertijd een verbetering van de kostentoerekeningssystematiek gerealiseerd kon worden, is het nieuwe (althans het in het onderhavige geschil voorliggende) systeem thans gebaseerd op een meerjarenvenster van minimaal 10 jaar, waarbij tevens sprake is van een eenmalige efficiency korting van € 5 miljoen. Verder vindt in het nieuwe systeem de allocatie van de project- en gezamenlijke kosten plaats op basis van footprints, waarbij bovendien bij de vaststelling van het totaal aantal footprints waarover de kosten omgeslagen worden, voor het gehele venster sprake dient te zijn van volledige proportionaliteit, en geschiedt de vaststelling van het periodieke tarief op basis van de nieuwe en actuele prognoses voor de aantallen footprints.
De rechtbank stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de grieven van eiseres in beginsel niet zozeer zien op het hiervoor weergegeven (nieuwe) kostentoerekeningssysteem doch met name betrekking hebben op de verschuiving, die tevens op verzoek van verweerder plaats vindt, van € 10 miljoen uit de projectkosten naar de ontbundelde lijnen, omdat zulks - naar eiseres stelt - voor haar niet budgetneutraal zal uitpakken.
De rechtbank merkt in dit verband op dat bij het hiervoor genoemde onderzoek budgetneutraliteit door verweerder als randvoorwaarde is gesteld. Daarmee heeft verweerder uitsluitend bedoeld dat de impact van de verandering van het kostentoerekeningssysteem geen negatieve invloed mocht hebben op de factuur die marktpartijen uiteindelijk voor de onderhavige periode aan collocatietarieven dienden te voldoen. De invulling van budgetneutraliteit had geen betrekking op de overheveling van € 10 miljoen uit het collocatievenster naar het ontbundelde lijnenvenster. Die aanpassing is immers één van de aanpassingen die is doorgevoerd om de factuur voor 2004/2005 binnen proporties te houden. Anders dan eiseres suggereert is naar het oordeel van de rechtbank niet bedoeld dat de nog niet gedekte kosten van KPN niet meer door marktpartijen zouden hoeven te worden betaald. Nu in dit geval de veranderingen in de toerekening niet hebben geleid tot meer of hogere kosten, maar uitsluitend tot een andere verdeling van de kosten, is aan de hierboven door verweerder gestelde randvoorwaarde voldaan.
De rechtbank onderschrijft verweerders stelling dat de overheveling van € 10 miljoen uit het collocatievenster naar het ontbundelde lijnenvenster bijdraagt aan een stabieler tariefniveau voor de collocatiedienstverlening. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat deze overhevelingen voor eiseres in het kader van de onderhavige tariefvaststelling voor collocatieruimte positief uitpakt en dat voor eiseres bovendien de mogelijkheid openstaat dan wel heeft open gestaan om de verdiscontering van deze € 10 miljoen in de kostengeoriënteerde tarieven ter zake van de ontbundelde lijnen te betwisten.
Ten overvloede wijst de rechtbank er in dit verband op dat door deze overheveling een (nog verder) uitgestelde betaling plaatsvindt, hetgeen in het voordeel van de afnemer, dus ook van eiseres, is. Die hoeft immers een deel van de kosten van collocatie pas te gaan betalen zodra hij ook daadwerkelijk klanten aansluit op die locatie. Daar komt nog bij dat ten aanzien van de collocatietarieven een deel van de nog niet door de tarieven gedekte kosten (€ 5 miljoen) geheel voor rekening van KPN zijn gebleven en dus niet bij marktpartijen terecht zijn gekomen.
Verder stelt de rechtbank vast dat als gevolg van het nieuwe kostentoerekeningssysteem ook KPN naar rato dient bij te dragen aan de kosten van de collocatie-organisatie. In dit verband heeft eiseres ter zitting nader aangevoerd dat verweerder de proportionele toerekening van het ruimtebeslag aan KPN niet op feitelijke gegevens doch op veronderstellingen heeft gebaseerd. Volgens eiseres is de dienaangaande door verweerder getrokken conclusie niet realistisch.
Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres met deze grief ontvankelijk is te achten. Er is immers geen sprake van een nieuwe grief doch van een nadere, meer specifiek uitgewerkte, onderbouwing van hetgeen reeds in bezwaar in algemene zin aan de orde is gesteld. Evenmin is de rechtbank (ambtshalve) van oordeel dat de nadere specificatie van deze grief strijdig is met een goede procesorde. De gemachtigde van verweerder gaf er ter zitting blijkt van op dit punt over voldoende kennis van zaken te beschikken, doch had enkel onvoldoende feitenmateriaal voorhanden om daarop direct een volledig en adequaat antwoord te kunnen formuleren. Om die reden is het onderzoek heropend en is verweerder door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, hetgeen op 18 oktober 2007 is gebeurd.
Verweerder heeft in diens reactie, onder overlegging van diverse rapportages, opgemerkt dat op basis van de gehanteerde methode de berekeningen wel degelijk realistisch zijn, hetgeen door eiseres in haar reactie van 17 januari 2008 is bestreden. Kort gezegd stelt eiseres dat de imput die verweerder ten grondslag legt aan haar model niet juist kan zijn. Immers op basis van de berekeningen van het model komt verweerder uit op een marktaandeel van KPN van 60% terwijl dit 75% zou moeten zijn. Doordat daarmede wordt aangetoond dat aan KPN veel te weinig footprints zijn toegerekend, correspondeert het model en de uitkomsten daarvan niet met de werkelijkheid, aldus eiseres.
De rechtbank stelt vast dat voor de uitwerking en invulling van het proportionele toerekeningbegrip geen standaard invulling bestaat. De uitwerking hiervan door verweerder acht de rechtbank, in het licht van het gegeven dat voor dit doel geen betrouwbare administratie van KPN voorhanden is, in dit geval niet onredelijk. Bovendien volgt uit de door verweerder overgelegde controleberekeningen dat er wel degelijk een realistische bepaling van het ruimtebeslag is gehanteerd en dat eiseres bij haar rekensom voorbij gaat aan het feit dat KPN grote efficiëntievoordelen kan behalen. Op basis van de beschrijving model footprints KPN is vast komen te staan dat voor wat betreft de centrales waar KPN alleen zit, er sprake is van een marginaal verschil van rond de + 0,1 % ten opzichte van verweerders uitgangspunten, doch dat KPN op de centrales waar meerdere marktpartijen zitten, met eenzelfde aantal footprints, een veel groter aantal ontbundelde aansluitlijnen kan leveren dan de marktpartijen tezamen. Anders dan eiseres heeft aangevoerd, valt op basis van de door verweerder overgelegde berekeningen niet uit te sluiten dat het totaal aan KPN voorgehouden aantal footprints zelfs lager is dan in het tariefvoorstel is bepaald, zodat haar grief geen doel treft.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de invulling van de norm van kostenoriëntatie is gebleven binnen de ruimte van de wet en de Verordening, waarbij de belangen van afnemers van collocatie, waaronder die van eiseres, voldoende zijn meegewogen.
Hieruit volgt dat het beroep ongegrond is.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
De griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 4 september 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: