Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 07/4805-FRC
VBC 08/36-FRC
VBC 08/37-FRC
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
1. GoodWood Investments B.V., te Zaandam (hierna: GoodWood),
2. Stichting Amazon Teak Foundation, te Zaandam (hierna: Amazon),
3. Stichting Administratie- en Trustkantoor Tectona, te Zaandam (hierna: Tectona),
4. Floresteca B.V. te Amsterdam (hierna ook: Floresteca).
tezamen verzoeksters,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. J.J. Knol, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij faxbericht van 31 december 2007 heeft mr. Roth namens verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het niet door verweerster nemen van een beslissing op de vergunningaanvragen van GoodWood, Amazon en Tectona welke beslissing zijns inziens uiterlijk op 31 december 2007 genomen had moeten worden.
Voorts heeft mr. Roth namens verzoeksters bij faxbericht van 31 december 2007 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, die er primair toe strekt dat verweerster wordt gelast uiterlijk binnen drie werkdagen na dagtekening van het verzoek wordt opgedragen over te gaan tot vergunningsverlening aan GoodWood, Amazon en Tectona, zo nodig onder te stellen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft hij verzocht verweerster te gelasten binnen drie werkdagen te beslissen op de vergunningaanvragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Van de zijde van verweerster is aangegeven dat zij op een mondelinge behandeling van de zaak wenst, maar dat haar gemachtigde de komende dagen is verhinderd. De griffier heeft op 2 januari 2007 meermaals telefonisch contact gehad met partijen. Verweerster is daarbij in de gelegenheid gesteld op 3 januari 2008 schriftelijk te reageren.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Artikel 8:83 van Pro de Awb luidt als volgt:
“1. Partijen worden zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting te verschijnen. Binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn zendt het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan hem. Artikel 8:58 is Pro van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat tot één dag voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend. De artikelen 8:59 tot en met 8:65 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat getuigen en deskundigen kunnen worden meegebracht of opgeroepen zonder dat de in artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, bedoelde mededeling is gedaan.
2. Indien administratief beroep is ingesteld, wordt het beroepsorgaan eveneens uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Het beroepsorgaan wordt in de gelegenheid gesteld ter zitting een uiteenzetting over de zaak te geven.
3. Indien de voorzieningenrechter kennelijk onbevoegd is of het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is, kan de voorzieningenrechter uitspraak doen zonder toepassing van het eerste lid.
4. Indien onverwijlde spoed dat vereist en partijen daardoor niet in hun belangen worden geschaad, kan de voorzieningenrechter ook in andere gevallen uitspraak doen zonder toepassing van het eerste lid.”.
Op 1 januari 2006 is de Wfd ingevoerd. Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn voor zover hier van belang de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden met ingang van 1 januari 2007. Ingevolge artikel 178 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft is - voor zover hier van belang - de Wfd per die datum ingetrokken.
Gelet op artikel 10 van Pro de Wfd was het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van verweerster een vergunning te hebben verkregen.
Artikel 102 van Pro de Wfd voorzag in een overgangsregeling ten aanzien van financiële dienstverleners die met de invoering van de Wfd per 1 januari 2006 kwamen te vallen onder de vergunningplicht. Bij tijdige vergunningaanvraag was het de financiële dienstverlener toegestaan in afwachting van een beslissing op zijn aanvraag de werkzaamheden voort te zetten. Ingeval van afwijzing van de aanvraag werd het de financiële dienstverlener in dat geval toegestaan lopende overeenkomsten af te wikkelen.
Gelet op artikel 2:55 van Pro de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door verweerster verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.
Artikel 31 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“1. Het is een financiële dienstverlener als bedoeld in artikel 102, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening, alsmede een financiële dienstverlener die financiële diensten verleent ten aanzien van betaalrekeningen of beleggingsobjecten, bemiddelt in spaarrekeningen of optreedt als herverzekeringsbemiddelaar, die overeenkomstig artikel 102, tweede lid, van die wet onderscheidenlijk artikel 20, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wfd een vergunning of ontheffing heeft aangevraagd, op welke aanvraag op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht nog niet is beslist, toegestaan zonder vergunning of ontheffing zijn werkzaamheden voort te zetten totdat de Autoriteit Financiële Markten op die aanvraag heeft beslist.
2. De Autoriteit Financiële Markten beslist binnen twaalf maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening op de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Bij regeling van Onze Minister kan deze termijn ten hoogste twee maal worden verlengd met een termijn van telkens maximaal zes maanden. De Autoriteit Financiële Markten past op de aanvraag de Wet op het financieel toezicht toe.
3. De financiële dienstverlener, bedoeld in het eerste lid, wordt als aanvrager in de zin van het eerste lid ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 1:107, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht. De Autoriteit Financiële Markten haalt deze inschrijving door zodra zij op de aanvraag heeft beslist.
(…)”.
Ingevolge artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling Wft is de termijn van twaalf maanden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft met zes maanden verlengd. Nadien is met de Regeling termijnverlenging behandeling vergunningaanvragen overgangsregime Wet op het financieel toezicht (Stcrt. 2007, 83) de beslistermijn nogmaals met een half jaar verlengd.
Ingevolge artikel 6aa van de krachtens artikel 176 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft vastgestelde Tijdelijke regeling invoering Wft - welk artikel op 23 mei 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 is ingevoerd (Stcrt. 2007, 95) - mag de financiële dienstverlener indien de aanvraag van een vergunning of ontheffing, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft door de toezichthouder is afgewezen, zijn bedrijf afwikkelen.
2.2 Feiten, die als vaststaande worden aangenomen alsmede standpunten van partijen
GoodWood. Amazon en Tectona (voor zover nodig) hebben in januari 2006 bij verweerster vergunningen aangevraagd om diensten te mogen verrichten ter zake van beleggingsobjecten. Verweerster heeft hen bij brief van 17 oktober 2007 bericht voornemens te zijn deze aanvragen af te wijzen. Verzoeksters hebben bij brieven van 9 november 2007 schriftelijk hun zienswijze ten aanzien van dit voornemen kenbaar gemaakt en zij hebben dit op 14 november 2007 mondeling toegelicht. Dit heeft verweerster gebracht tot het standpunt dat zij in haar brief van 21 november 2007 aan verzoekster heeft verwoord, erop neerkomend dat de vergunningen verleend zouden worden indien de zorgen van verweerster ten aanzien van bepaalde met name genoemde punten door verzoeksters weggenomen zouden kunnen worden.
Verweerster heeft mr. Roth bij brief van 27 december 2007 laten weten dat zij niet voor 1 januari 2008 een besluit op de vergunningaanvragen zal afgeven, onder de overweging dat zij, alvorens zij kan komen tot een positieve beoordeling van de beheerste bedrijfsvoering van GoodWood - en derhalve ook die van Amazon en Tectona -, eerst kennis moet nemen van de geconsolideerde en gecontroleerde jaarrekening 2006 van Floresteca Holding N.V.. Nu die jaarrekening pas in februari 2008 gereed zal komen, zal eerst nadien op de aanvragen worden beslist. Verweerster heeft voorts in die brief aangegeven dat door de gemachtigden van GoodWood, Amazon en Tectona telefonisch is aangegeven dat zij instemmen met dit uitstel.
Mr. Roth heeft verweerster bij faxbericht van 28 december 2007 laten weten dat hij noch zijn kantoorgenoot mr. M. van Eersel een dergelijke mededeling heeft gedaan en dat GoodWood, Amazon en Tectona er wel degelijk ernstig bezwaar tegen hebben dat niet uiterlijk op 31 december 2007 op de aanvragen wordt beslist. Daarbij heeft hij gesteld dat volgens verzoekster niets in de weg staat aan vergunningsverlening en dat indien verweerster zou persisteren bij de eis van een geconsolideerde en goedgekeurde jaarrekening 2006 van Floresteca Holding N.V., zij dat als voorschrift aan de vergunningen kan verbinden. Verder heeft hij verweerster verzocht aan te geven welke mededelingen zij voornemens is aan de pers te doen met betrekking tot de vergunningverlening aan GoodWood.
Bij brief van 31 december 2007 heeft verweerster mr. Roth bericht dat bij een eerdere bijeenkomst van 17 december 2007 bevestigend van de zijde van verzoeksters was gereageerd op de vraag of het voor hen acceptabel was indien na 31 december 2007 zou worden beslist. Voorts heeft verweerster in die brief aangegeven niet uit eigen beweging inlichtingen aan de pers te zullen verstrekken en dat op concrete vragen zal worden geantwoord dat uit het register blijkt of een aanvraag is afgewezen, toegewezen of dat daarop nog niet is beslist. Aangegeven zal worden dat indien nog niet is besloten, de aanbieder van beleggingsobjecten in ieder geval het beheer nog mag uitvoeren. Daarbij zal op vragen als welke aanvragen zijn afgewezen dan wel op welke aanvragen nog niet is beslist, niet worden geantwoord.
Van de zijde van verzoeksters is aangegeven dat zij een spoedeisend belang hebben bij het treffen van een voorziening. Zij hebben er namelijk alle belang bij dat op de korst mogelijk termijn te kunnen beschikken over de benodigde vergunningen, althans daarover duidelijkheid te verkrijgen. Zij hebben kosten noch moeite gespaard om aan alle door verweerster gestelde eisen - ook aan die welke in strijd met de wet of de redelijkheid zijn gesteld - te voldoen. GoodWood heeft meer dan 10.000 investeerders die met grote belangstelling volgen of ‘hun’ aanbieder op 31 december 2007 - de deadline waarover verweerster zich in de openbaarheid heeft geuit dat die een harde deadline vormt - over een vergunning beschikken of niet. Juist gelet op de media-aandacht met betrekking tot die datum, zal het uitblijven van vergunningsverlening voor 1 januari 2008 (of het niet zo snel mogelijk nadien alsnog beslissen) niet anders kunnen worden uitgelegd dan als een signaal dat GoodWood een probleemgeval vormt. Daarbij wijzen verzoeksters erop dat verweerster twee jaar de tijd heeft gehad om tot besluitvorming op dit punt over te gaan.
Verzoeksters stellen voorts dat de eis van een geconsolideerde en goedgekeurde jaarrekening Floresteca Holding N.V. - thans nog de enige reden waarom volgens verweerster nog geen vergunning kan worden verleend - een oneigenlijke is. Ten eerste kwam die eis niet voor in de brieven van 21 november 2007 waarin een viertal zorgen zijn opgesomd die verweerster toen (nog) had ten aanzien van GoodWood, Amazon en Tectona. Ten tweede hebben GoodWood, Amazon en Tectona geen invloed op de opstelling van de jaarrekening van Floresteca Holding N.V., laat staan op de goedkeuring daarvan. Ten derde kent de Wft geen liquiditeits- en solvabiliteitseisen als het om beleggingsobjecten gaat. Ten vierde valt niet in te zien welke informatie de verzochte jaarrekening toevoegt aan de stukken waarover verweerster reeds beschikt, zoals de goedgekeurde jaarrekening 2005 en de concept-jaarekening 2006 van Floresteca, dochtermaatschappij van de Floresteca Holding N.V., die de in dit verband relevante verplichtingen aangaat. Tot slot voeren verzoeksters in dit verband aan dat met betrekking tot Amazon in het geheel niet in te zien valt wat het verband is tussen haar vergunningaanvraag en de geconsolideerde jaarrekening van Floresteca Holding N.V..
Voorts is van de zijde van verzoeksters gesteld dat verweerster niet meer tot afwijzing van de vergunningaanvragen kan overgaan, nu zij de beslistermijn heeft laten verstijken.
Verweerster, daartoe telefonisch door de rechtbank uitgenodigd, heeft bij fax-bericht van 3 januari 2008 haar standpunt (nogmaals) uitgebreid verword.
2.3 Beoordeling
Voor zover de hierna uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Niet in geschil is dat GoodWood en Tectona kwalificeren als financiële dienstverlener omdat zij beleggingsobjecten aanbieden, met dien verstand dat zij geen nieuwe producten meer aanbieden, doch deze enkel nog beheren. Amazon meent niet te kwalificeren als aanbieder van beleggingsobjecten en heeft slechts voorzover dit niettemin nodig is een aanvraag ingediend. De voorzieningenrechter ziet in het kader van deze voorlopige procedure aanleiding deze drie verzoeksters vooralsnog als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb aan te merken.
Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 29 april 2004 (AB 2004/308; LJN: AO8939) heeft verzoekster Floresteca evenwel geen rechtstreeks, doch (slechts) een afgeleid belang, zodat zij in haar bezwaar niet zal kunnen worden ontvangen. Voorzover het verzoek is gedaan mede namens Floresteca moet het reeds hierom worden afgewezen.
Niet in geschil is dat GoodWood, Amazon en Tectona destijds bij verweerster hebben verzocht om een vergunning als financiële dienstverlener, dat het hen op grond van het in rubriek 2.1 genoemde overgangsrecht was toegestaan hun werkzaamheden voort te zetten totdat verweerster op de aanvraag zou hebben beslist en dat zij ingeval van een afwijzing hun bedrijf mochten afwikkelen.
Met betrekking tot het verzoek van GoodWood, Amazon en Tectona is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij een spoedeisend belang hebben ten aanzien van hetgeen zij hebben verzocht. Aannemelijk is weliswaar dat de thans aan de orde zijnde beheersactiviteiten waarvoor zij een vergunningaanvraag hebben gedaan, ook in afwachting van de beslissing van verweerster kunnen worden voortgezet, terwijl zelfs niet uitgesloten kan worden dat zij deze activiteiten kunnen voortzetten ook in het geval verweerster zou besluiten de aanvragen af te wijzen. Dit laat echter onverlet dat het uitblijven van (positieve) besluiten op de vergunningaanvragen minst genomen tot een negatieve perceptie bij het publiek zal kunnen leiden, hetgeen verregaande gevolgen kan hebben voor zowel de bereidheid van de huidige participanten om hun investeringen niet direct op te eisen als voor de (her-)financiering door derden.
Vast staat dat verweerster in beginsel gehouden was uiterlijk op 31 december 2007 op de aanvragen te beslissen. Verweerster heeft gesteld dat verzoeksters ingestemd hebben met aanhouding van de besluitvorming. Verzoeksters hebben de juistheid van deze stelling ontkend. Verweerster heeft niet aannemelijk gemaakt dat verzoeksters de door haar gestelde instemming hebben betuigd, laat staan dat verzoeksters uitdrukkelijk en ongeclausuleerd afstand hebben gedaan van het hun toekomende recht om vóór 1 januari 2008 een beslissing op hun vergunningaanvragen te krijgen. Gezien de ontkenning daarvan door verzoeksters, dient opgemerkt te worden dat dit wel op de weg van verweerster lag.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot het voorlopige oordeel dat verweerster door niet vóór 1 januari 2008 op de aanvragen om vergunning te beslissen, onrechtmatig jegens GoodWood, Amazon en Tectona heeft gehandeld.
Het bepaalde in artikel 6:20, tweede lid en onder a, van de Awb maakt dit niet anders. Verweerster was immers, gelet op het betreffende samenstel van wettelijke bepalingen, gehouden om ter zake van de vergunningaanvragen vóór 1 januari 2008 te beslissen.
Het primair verzochte zal de voorzieningenrechter afwijzen. Anders dan van de zijde van verzoeksters is gesuggereerd, vormt het overschrijden van de beslistermijn geen obstakel voor verweerster om alsnog tot een inhoudelijke beslissing te komen. Het betreft hier immers een termijn van orde bij overschrijding waarvan niet bewerkstelligd wordt dat verzoeksters de door hen verzochte vergunningen van rechtswege verkrijgen.
Naar voorlopig oordeel kan verweerster niet in redelijkheid het nemen van een beslissing op de vergunningaanvragen laten afhangen van het door GoodWood, Amazon en Tectona overleggen van een geconsolideerde en goedgekeurde jaarrekening 2006 van Floresteca Holding N.V. Verweerster heeft immers bij brief van 21 november 2007 uitdrukkelijk aangegeven op welke (vier) punten verzoeksters nog duidelijkheid dienden te verschaffen en het overleggen van een dergelijke rekening behoorde daar niet toe. Daarnaast kan vooralsnog niet ingezien worden dat voor het beslissen op reeds in januari 2006 gedane aanvragen een dergelijke jaarrekening noodzakelijk is, mede gelet op de omstandigheid dat verweerster thans reeds de beschikking heeft over de goedgekeurde jaarrekening 2005 van Florresteca B.V. en over de concept-jaarekening 2006 van Floresteca..
Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet niet af hetgeen namens verweerster bij fax-bericht van 3 januari 2008 is aangevoerd. In bedoelde reactie geeft verweerster immers haar inhoudelijke visie op de onderhavige problematiek, maar deze visie staat niet in de weg aan het thans nemen van inhoudelijke besluiten op de vergunningaanvragen zoals door verzoeksters gewenst.
Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om over te gaan tot het treffen van de subsidiair verzochte voorziening, met dien verstande dat hij aanleiding ziet verweerster te gelasten uiterlijk op 9 januari 2008 op de aanvragen te beslissen onder verbeurte van een dwangsom van € 2500,- per dag per verzoekster. Aangezien, gelet op het hiervoor omschreven spoedeisende belang van verzoeksters, onverwijlde spoed vereist dat deze voorziening getroffen wordt, verweerster te kennen gegeven heeft niet op zeer korte termijn tijdens een zitting te kunnen verschijnen en partijen genoegzaam in staat gesteld zijn om van hun opvattingen en belangen te doen blijken, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om onder toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Awb deze uitspraak te doen zonder dat partijen uitgenodigd zijn om op een zitting te verschijnen.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het elke verzoekster met uitzondering van Floresteca verschuldigde griffierecht van € 285,- wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet tenslotte aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die GoodWood, Amazon en Tectona in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. In dit verband heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat enerzijds sprake is van een verzoek dat samenhangt met niet tijdig beslissen, hetgeen gewoonlijk als een zeer lichte zaak wordt aangemerkt (wegingsfactor 0,25), en het voorts gaat om drie samenhangende zaken (factor 1). Anderzijds heeft het telefonisch overleg van partijen met de griffier in deze voorzieningenprocedure de nodige tijd in beslag genomen en kunnen de zaken in onderhavig geval in feite niet als zeer licht worden gekwalificeerd. De voorzieningenrechter ziet, gelet op een en ander, aanleiding de proceskosten vast te stellen op voornoemd bedrag.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af, voorzover dat is gedaan door Floresteca B.V.,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening van de overige verzoeksters toe, in die zin dat verweerster wordt opgedragen uiterlijk op 9 januari 2008 inhoudelijk op hun vergunningaanvragen te beslissen onder verbeurte van een dwangsom ad € 2500,- per verzoekster voor iedere dag dat verweerster deze termijn overschrijdt,
bepaalt dat verweerster aan GoodWood, Amazon en Tectona elk het door hen betaalde griffierecht van € 285,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van in totaal € 322,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan GoodWood, Amazon en Tectona moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 4 januari 2008.
Afschrift verzonden op: