Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 274488 / HA ZA 06-3420
Uitspraak: 15 augustus 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap FAIRMOUNT HEAVY TRANSPORT N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
- tegen -
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats], Noorwegen,
2. de vennootschap naar Noors recht CAPRICORN OFFSHORE AS,
gevestigd te Oslo, Noorwegen,
gedaagden,
procureur en advocaat mr. G.J.W. de Vries.
Partijen worden hierna aangeduid als “FHT”, “[gedaagde sub 1]” respectievelijk “Capricorn”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 13 oktober 2006;
- akte houdende overlegging producties, tevens overlegging nadere productie, tevens rectificatie zijdens FHT, met producties;
- conclusie van antwoord, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 24 april 2007;
- de akte met producties zijdens FHT ter gelegenheid van de comparitie van partijen;
- een brief met bijlage zijdens FHT d.d. 7 mei 2007 naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen;
- een fax van de advocaat van [gedaagde sub 1] en Capricorn aan de advocaat van FHT d.d. 9 mei 2007.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1 FHT drijft een onderneming die zich richt op het exploiteren van schepen die zware lading vervoeren voor de off-shore industrie. Het initiatief tot de oprichting van - toen nog - Fairmount Heavy Transport B.V. is genomen door Sea of Solutions B.V., Fairmount Marine Investments B.V. (hierna: ‘Fairmount Investments’) en Capricorn.
2.2 [gedaagde sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Capricorn.
2.3 Voorafgaand aan de oprichting van FHT (B.V.) heeft [gedaagde sub 1] te haren behoeve onderhandelingen gevoerd over de aankoop van twee pontons van BOA Offshore AS, hierna ‘BOA’. Deze onderhandelingen hebben geleid tot Memoranda of Agreement gedateerd 3 juni 2005. Tussen BOA en Capricorn is overeengekomen dat Capricorn in verband met de aankoop door FHT (B.V.) een commissie van in totaal USD 900.000,-- zou ontvangen.
2.4 Op 3 juni 2005 heeft Capricorn met Fairmount Marine B.V., hierna ‘Fairmount Marine’, vertegenwoordigd door [X], een Commission Agreement gesloten waarin wordt vastgelegd dat Capricorn van de van BOA te ontvangen commissie USD 300.000,-- zal doorbetalen met Fairmount Marine en USD 300.000,-- aan Sea of Solutions of een door haar aan te wijzen derde.
2.5 Op 30 juni 2005 heeft FHT (B.V. i.o.) een Management Agreement gesloten met Fairmount Marine. Bestuurder van Fairmount Marine is [X]. Enig aandeelhoudster van Fairmount Marine is Fairmount Investments. Bestuurder en aandeelhouder van Fairmount Investments is [X].
2.6 Op 8 juli 2005 is FHT (B.V.) opgericht en is Fairmount Investments benoemd als bestuurder van de vennootschap.
2.7 Op 8 juli 2005 schreef [gedaagde sub 1] per e-mail aan - onder meer - [X]:
“As per requirement of the shareholders, I have made a Draft Support Agreement which I trust should be sufficient for the time being as a part of the Bible of Documents.”
2.8 Op 8 juli 2005 heeft Fairmount Marine (vertegenwoordigd door [X]) een Support Agreement met Capricorn gesloten uit hoofde waarvan Capricorn aan Fairmount Marine ondersteuning zou bieden bij het uitvoeren van de Management Agreement. Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
“With reference to Management Agreement between Fairmount Heavy Transport NV (“FHT”) Fairmount Marine B.V. (“MANAGER”) dated 30 June 2005, as well as the Prospectus regarding the establishment of FHT, as the new shareholders have expressed a requirement that the commercial support of Capricorn Offshore AS (“Capricorn”) shall be formalised as a part of the Bible of Documents, this is to confirm that the above Parties have agreed that Capricorn will actively support MANAGER in various matters related to the management activity of MANAGER. (…)
Remuneration for the services provided by Capricorn shall be agreed between MANAGER and Capricorn based on Capricorn’s activity level which could vary depending on requirement of work to be performed, however, it is understood that Capricorn will spend a significant amount of its time in supporting MANAGER. (…)
Once a more detailed scope and involvement is agreed between the Parties, a more comprehensive Support Agreement shall be concluded between the Parties.”.
2.9 Door toedoen van [gedaagde sub 1] is extern kapitaal aangetrokken ten behoeve van de aankoop door FHT van de twee pontons van BOA. In dit verband is ten behoeve van een ‘private placement’ door FHT en investeringsbank ABG Sundal Collier Norge ASA een op 8 juli 2005 gedateerd prospectus uitgebracht met daarin onder meer de navolgende passages (pagina 35):
“Fairmount Marine will be the manager of the vessels, i.e. technical and commercial management both during the conversions and operational phase (…)
Capricorn Offshore’s role will be a support to Fairmount Marine in communication with clients, based on who the respective parties’ know-how, relationships etc. (…).
Fairmount will receive a management fee of USD 1,250 per day and boat and 1.25% in commission”.
2.10 Op 13 juli 2005 is [gedaagde sub 1] ingeschreven in het handelsregister als bestuurder van FHT (B.V.).
2.11 Op 25 juli 2005 schreef [gedaagde sub 1] per e-mail aan [X]:
“In response to you e-mail today, I sent the enclosed to you on 8 July 2005.
As agreed in previous meetings / discussions, Capricorn Offshore AS to received 34% of the total management fee, and 50% of the fee payable by the owning company to the management company in the event of sale of the vessels or early termination of the management agreement, ie as per the management agreement’s clauses 10.1.4.1 / 10.1.4.2.
If you are in agreement that the closed could form the basis, we can draft something more comprehensively that does not need to be a part of the “bible of documents” with respect to sharing of the fee structure.”.
2.12 Op 1 augustus 2005 is FHT (B.V.) omgezet in een naamloze vennootschap.
2.13 Op 8 augustus 2005 schreef [gedaagde sub 1] per e-mail aan [X]:
“Looking back in my files, we have not actually signed the commercial terms of the Support Agreement between Fairmount Marine BV and Capricorn Offshore AS, as we did not want to highlight the commercial terms prevailing between our companies in the “bible of documents”. Consequently, I have taken the liberty of drafting an addendum to the Support Agreement - ref my e-mail dated 25 July 2005 - which you will see enclosed and to which I trust you agree, which please advise.”.
2.14 Tussen Fairmount Marine (vertegenwoordigd door [X]) en Capricorn (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1]) is een op 25 juli 2005 gedateerd “Addendum I” bij de Support Agreement gesloten, hierna ‘het Addendum’, uit hoofde waarvan [gedaagde sub 1] gerechtigd is tot 34 procent van de door FHT aan Fairmount Marine te betalen management fee en tot 50 procent van de door FHT aan Fairmount Marine te betalen vergoeding bij verkoop van door FHT te verbouwen schepen.
2.15 Op 10 augustus 2005 heeft FHT de twee pontons van BOA gekocht.
2.16 Op 11 augustus 2005 is Capricorn door zowel Sea of Solutions Holding B.V. als Fairmount Marine gefactureerd voor USD 300.000,--, onder verwijzing naar de Commission Agreement. Per boekdatum 22 augustus 2005 heeft Capricorn USD 300.000,-- betaald aan Fairmount Marine en USD 300.000,-- betaald aan Sea of Solutions Holding B.V.
2.17 Bij notariële akte van 24 oktober 2005 zijn de statuten van FHT gewijzigd en opnieuw vastgesteld. Artikel 14 van Pro die statuten bepaalt, voor zover relevant:
“4. De vennootschap heeft een beleid op het terrein van bezoldiging van de Directie. Het beleid wordt vastgesteld door de Algemene Vergadering. In het bezoldigingsbeleid komen tenminste de in artikel 383c tot en met 383e van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven onderwerpen aan de orde, voor zover deze de Directie betreffen.
5. De bezoldiging van Directie wordt vastgesteld door de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen legt een voorstel ter goedkeuring voor aan de Algemene Vergadering. (…)”.
2.18 In de notulen van een op 25 oktober 2005 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van FHT is vastgelegd:
“The Chairman puts forward the second item on the agenda:
“Proposal to approve of the resolution by the Management Board to enter into, execute, deliver and perform under a management agreement with Fairmount Marine B.V.”
The Chairman explains that the management agreement with Fairmount Marine B.V. (the “Management Agreement”) is considered at arms length and that the investors who become shareholder of the Company at the private placement prior to the OTC listing of the Company have all taken account of the heads of terms of the Management Agreement and have agreed thereto.
After having recorded the fact that the attending shareholders representatives and holders of depositary receipts had been given the opportunity to address the Meeting on the aforesaid subject, the Chairman puts the entire proposal to the vote. He subsequently records the fact that it was agreed by a unanimous vote.
(…)
The Chairman puts forward the ninth item on the agenda:
“Proposal to establish a Board of Supervisory Directors and to appoint the persons as stated in agenda items 9a, 9b and 9c”
The Chairman explains that the Company in order to meet the requirements of the Oslo Børs and general requirements of Corporate Governance, would like to install a Board of Supervisory Directors.”.
Uit de notulen blijkt dat aansluitend de heren[A], [B] en [C] als commissarissen zijn benoemd.
2.19 De op 27 maart 2006 goedgekeurde jaarrekening van FHT over 2005 bevat - onder meer - de navolgende passage:
“The Company has entered into a Management Agreement with Fairmount Marine B.V. to provide technical and commercial management during both the conversion phase and the subsequent operational phase. Fairmount Marine B.V. has entered into a Support Agreement with Capricorn Offshore AS to provide commercial management services under the Management Agreement. In the year ending 31 December 2005, USD 216,000 was invoiced by Fairmount Marine B.V. to the Company under the Management Agreement.
Fairmount Marine B.V. was invoiced by Capricorn Offshore AS under the Support Agreement for USD 72,000.”.
2.20 In de algemene vergadering van aandeelhouders van FHT van 27 maart 2006 is aan het bestuur décharge verleend.
2.21 Op 4 april 2006 heeft de Raad van Commissarissen van FHT, hierna ‘de Raad van Commissarissen’, aan [gedaagde sub 1] het voornemen kenbaar gemaakt hem te schorsen als bestuurder van FHT wegens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen. Op 5 april 2006 is [gedaagde sub 1] door de Raad van Commissarissen geschorst en diende [gedaagde sub 1] zijn ontslag in.
2.22 Bij brief van 15 januari 2007 heeft [D] van BOA schriftelijk - onder meer - verklaard:
“In November 2004, [gedaagde sub 1], Managing Director of Capricorn Offshore AS of Oslo, approached me and requested me to give a price indication for selling the said Barges BOA 19 and BOA 20. I was the Managing Director responsible for deciding whether we wanted to put the said Barges on sale and if so for what price and on what conditions.
Upon his request I have advised [gedaagde sub 1] that if BOA Offshore AS would be prepared to sell the Barges at all, it would be for a price of USD 25 million and USD 20 million respectively.
Although [gedaagde sub 1] has repeated endeavoured to convince me to lower these prices, I have insisted that the said prices be paid in case of sale.
Eventually we reached agreement on the sale of the said Barges on 3rd June 2005 for same prices i.e. USD 25 million and USD 20 million. BOA Offshore agreed to pay 2% commission, as is customary in the Offshore trade.
I confirm, that no different price would have been asked by BOA Offshore AS, if no or less commission had been stipulated.”.
3 De vordering
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
i) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] zich jegens FHT schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen;
ii) voor recht te verklaren dat Capricorn zich jegens FHT schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen;
iii) [gedaagde sub 1] en Capricorn hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 586.885,-- (USD 736.212,--) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding althans een door de rechtbank vast te stellen dag;
iv) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens FHT handelt en/of heeft gehandeld door het verspreiden van onjuiste informatie en/of het blokkeren dan wel vertragen van de beursintroductie in Noorwegen;
v) [gedaagde sub 1] te verbieden onjuiste informatie te verspreiden en/of de beursintroductie in Noorwegen te blokkeren dan wel te vertragen;
vi) [gedaagde sub 1] en Capricorn te veroordelen om FHT te vergoeden de schade die FHT heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het verspreiden van onjuiste informatie en/of het blokkeren dan wel vertragen van de beursintroductie in Noorwegen, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 september 2006 althans een door de rechtbank vast te stellen dag;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Capricorn tot betaling van de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft FHT aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
Vorderingen i) en iii) tegen [gedaagde sub 1]
Primaire grondslag: artikel 2:9 BW Pro
3.1 [gedaagde sub 1] had als statutair bestuurder en Chief Executive Officer van FHT enerzijds en als bestuurder en enig aandeelhouder van Capricorn anderzijds een tegenstrijdig belang bij het door Capricorn overeenkomen van het Addendum bij de Support Agreement met Fairmount Marine en de commissie-afspraken met BOA. Gezien dit tegenstrijdig belang had hij toestemming van de aandeelhouders en de Raad van Commissarissen moeten vragen voor het aangaan van deze overeenkomsten, althans hen daarover moeten consulteren.
Deze norm heeft [gedaagde sub 1] geschonden doordat hij de aandeelhouders en de Raad van Commissarissen (vermoedelijk opzettelijk) onkundig heeft gelaten en de bedoelde toestemming niet heeft gevraagd. De aandeelhouders en de Raad van Commissarissen zouden deze toestemming - indien daarom was gevraagd - niet hebben gegeven, hetgeen [gedaagde sub 1] wist.
3.2 Bij het uitoefenen van zijn bestuurstaak diende [gedaagde sub 1] zich naar de belangen van de vennootschap te richten. Deze norm heeft hij geschonden door zijn eigen belang te laten prevaleren boven dat van de vennootschap door ten nadele van FHT liquiditeiten van FHT via BOA en Fairmount Marine naar zijn vennootschap Capricorn te laten vloeien.
3.3 [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting als bestuurder van FHT om voor FHT zo gunstig mogelijke overeenkomsten te sluiten.
3.4 Behoudens bijzondere afspraken zouden de bestuurders van FHT in beginsel onbezoldigd hun taak vervullen. Met deze afspraak was [gedaagde sub 1] bekend. Hij heeft in strijd met deze afspraak en in strijd met de statuten geprobeerd financieel profijt te behalen van zijn positie bij FHT door vergoedingen van wederpartijen van FHT te bedingen.
3.5 De hoofdlijnen van de Management Agreement tussen Fairmount Marine en FHT waren op 25 oktober 2005 vanwege het (potentiële) tegenstrijdig belang tussen FHT en Fairmount Marine ter goedkeuring voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering van FHT. Onder meer vanwege dit tegenstrijdig belang tussen Fairmount Marine en FHT diende [gedaagde sub 1] voor de aandeelhouders van FHT toezicht te houden op de activiteiten van Fairmount Marine.
[gedaagde sub 1] heeft in strijd met die verplichting gehandeld door het sluiten van de Support Agreement en het Addendum, nu hij daarmee geldelijk belang kreeg bij die activiteiten van Fairmount Marine en zodoende afhankelijk werd van Fairmount Marine.
3.6 Ter zake van het handelen bedoeld onder 3.1 – 3.5 treft [gedaagde sub 1] een ernstig verwijt. Hij heeft FHT onbehoorlijk bestuurd. FHT heeft daardoor schade geleden waarvoor [gedaagde sub 1] op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk is.
3.7 De schade bestaat in ieder geval uit de door Capricorn van Fairmount Marine en BOA ontvangen ‘kick back payments’, nu haar - van de aandeelhouders afkomstige - vermogen is verminderd met de onttrekkingen die door toedoen van [gedaagde sub 1] hebben plaatsgehad en die al dan niet middellijk aan [gedaagde sub 1] ten goede zijn gekomen.
Nu Fairmount Marine haar aandeel van USD 300.000,-- in de van BOA ontvangen en door Capricorn doorbetaalde commissie heeft vergoed, beloopt dit onderdeel van de schade USD 600.000,--. Vermeerderd met de ‘kick back payment’ van Fairmount Marine aan Capricorn groot USD 136.212,-- beloopt de schade in totaal USD 736.212,-- met rente.
Subsidiaire grondslag: artikel 6:162 BW Pro
3.8 [gedaagde sub 1] heeft onrechtmatig want in strijd met de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid gehandeld jegens FHT. [gedaagde sub 1] wist of behoorde te weten dat hij een tegenstrijdig belang had bij het sluiten van de overeenkomsten tussen Capricorn en BOA enerzijds en Capricorn en Fairmount Marine anderzijds, wist dat hij om die reden deze overeenkomsten slechts met toestemming van de aandeelhouders van FHT mocht sluiten en wist dat de aandeelhouders niet zouden instemmen met het sluiten van deze overeenkomsten gericht op het realiseren van financieel voordeel voor [gedaagde sub 1].
Het onrechtmatig handelen is aan [gedaagde sub 1] toe te rekenen, nu hij wist van het toestemmingsvereiste.
3.9 FHT lijdt schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen. Haar vermogen is daardoor immers afgenomen terwijl dat niet zou zijn geschied indien [gedaagde sub 1] de vereiste toestemming zou hebben gevraagd, omdat deze toestemming zou zijn geweigerd.
De schade beloopt tenminste USD 736.212,-- met rente zoals becijferd onder 3.7 hierboven. [gedaagde sub 1] dient deze schade te vergoeden op grond van artikel 6:162 BW Pro.
Vordering iv), v) en vi) tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro
3.10 FHT is geruime tijd doende geweest om een notering op de Noorse beurs te verkrijgen. De notering van FHT zou formeel worden goedgekeurd op de vergadering van het bestuur van de Noorse beurs op 27 september 2007.
3.11 Medio september 2007 heeft [gedaagde sub 1] contact opgenomen met de Noorse beurs. [gedaagde sub 1] heeft jegens de beurs onjuiste beschuldigingen omtrent FHT geuit waardoor de beursintroductie is vertraagd, nu immers de Noorse beurs aan FHT heeft gevraagd om opheldering omtrent de kwestie ‘[gedaagde sub 1]’.
3.12 Als gevolg van dit aan [gedaagde sub 1] toe te rekenen onrechtmatig handelen lijdt FHT schade die [gedaagde sub 1] op grond van artikel 6:162 BW Pro dient te vergoeden. De schade bestaat onder meer uit reputatieschade, extra kosten en gevolgschade en dient te worden opgemaakt bij staat.
Vorderingen ii) en iii) tegen Capricorn uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro
3.13 Capricorn heeft onrechtmatig gehandeld jegens FHT doordat zij via haar bestuurder en enig aandeelhouder kennis droeg van het feit dat (de aandeelhouders van) FHT niet zouden instemmen met het sluiten van overeenkomsten met BOA en Fairmount Marine.
3.14 Capricorn kende het tegenstrijdig belang van [gedaagde sub 1] bij deze overeenkomsten en wist dat er een afspraak bestond over de bezoldiging van [gedaagde sub 1]. Capricorn wist dat om verschillende redenen voor het sluiten van deze overeenkomsten de toestemming van de aandeelhouders van FHT was vereist. Op deze gronden was ook het handelen van Capricorn in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig.
3.15 Nu de aandeelhouders desgevraagd geen toestemming zouden hebben gegeven voor de “kick back payments” bestaat causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Capricorn en de schade van FHT.
3.16 De schade van FHT bedraagt USD 736.212,-- met rente. Capricorn dient deze uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro hoofdelijk te vergoeden.
4 Het verweer
Het verweer tegen de vordering van FHT op [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro strekt primair tot onbevoegdverklaring, subsidiair tot afwijzing en meer subsidiair tot matiging. Het verweer tegen de vorderingen van FHT op [gedaagde sub 1] en Capricorn uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro strekt tot afwijzing. [gedaagde sub 1] en Capricorn verzoeken om veroordeling van FHT bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van de kosten van het geding.
[gedaagde sub 1] en Capricorn hebben daartoe het volgende aangevoerd.
Vorderingen tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro
Primair: rechtbank niet bevoegd
4.1 Aan de rechtbank komt noch onder het EVEX-Verdrag noch onder het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht toe om kennis te nemen van een vordering op basis van artikel 2: 9 BW tegen de in Noorwegen wonende [gedaagde sub 1]. De rechtbank dient zich derhalve ten aanzien van dit deel van de vorderingen onbevoegd te verklaren.
Subsidiair: afwijzing
4.2 [gedaagde sub 1] is nimmer - en zeker niet voor oktober 2005 - benoemd tot statutair bestuurder van FHT.
4.3 FHT specificeert en onderbouwt niet dat en welke afspraken en statutaire bepalingen zouden zijn geschonden.
4.4 [gedaagde sub 1] heeft niet ten nadele van FHT overeenkomsten gesloten ten behoeve van zijn eigen financieel gewin. De belangen van FHT zijn niet door de Support Agreement met Addendum of de commissie-afspraak met BOA geschaad. FHT was immers gebaat bij de diensten die Capricorn krachtens de Support Agreement verleende. Deze diensten hebben bijvoorbeeld geleid tot succesvolle private placement.
Voor deze aan Fairmount Marine - en indirect aan FHT - verleende diensten is een redelijke vergoeding verschuldigd die door Fairmount Marine betaald. FHT kreeg daarvoor geen extra kosten in rekening gebracht dan de management fee van Fairmount Marine, welke redelijk, marktconform en ‘at arm’s length’ is geacht zoals blijkt uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 oktober 2006.
Ook de door BOA aan Capricorn betaalde commissie is gebruikelijk in de markt en heeft FHT geen schade berokkend, nu deze commissie niet door FHT is betaald. FHT was toentertijd nog niet opgericht. De vraagprijs van BOA was niet hoger dan hij zonder commissiebetaling aan Capricorn zou zijn geweest. De onderhandelingen met BOA waren al in november 2004 aangevangen en de vraagprijs voor de pontons is tijdens de onderhandelingen ongewijzigd gebleven.
Dat de bestuurder zich moet richten naar het vennootschappelijk belang betekent niet dat de bestuurder geen enkel oog mag hebben voor zijn eigen belang.
4.5 Betwist wordt dat de bestuurders van FHT onbezoldigd hun taak dienden te vervullen. Dit blijkt noch uit de gewijzigde statuten noch uit de in de oprichtingsakte neergelegde statuten.
4.6 Op [gedaagde sub 1] rustte geen verplichting om voorafgaand aan het door Capricorn sluiten van de Support Agreement en het Addendum dan wel de commissie-overeenkomst met BOA toestemming te vragen van de algemene vergadering van aandeelhouders van FHT, reeds omdat FHT pas op een later datum is opgericht en [gedaagde sub 1] om die reden op de relevante tijdstippen geen bestuurder van FHT kan zijn geweest.
Ten tijde van het sluiten van de Management Agreement, de Support Agreement en het Addendum bestond evenmin een Raad van Commissarissen waaraan toestemming zou kunnen worden gevraagd. Deze is immers op 25 oktober 2005 in het leven geroepen.
4.7 [gedaagde sub 1] heeft niet aangedrongen op geheimhouding van de afspraken neergelegd in het Addendum. FHT was daarvan op de hoogte, althans had dat moeten zijn.
Via [X] en [A], beiden voorheen bestuurder en later commissarissen van FHT, waren FHT en de Raad van Commissarissen op de hoogte van de afspraken tussen Capricorn en Fairmount Marine.
Sinds de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 oktober 2005 waren FHT en haar aandeelhouders in ieder geval van de Management Agreement op de hoogte en zij keurden deze goed. Blijkens de notulen (zoals aangehaald onder 2.18 hierboven) achtten zij de aan Fairmount Marine toekomende vergoeding redelijk. De ondersteunende rol van Capricorn ten opzichte van Fairmount Marine was al te lezen in het prospectus van 8 juli 2005 (zoals aangehaald onder 2.9 hierboven) waarin ook een verband wordt gelegd met de door Fairmount Marine te ontvangen vergoeding.
De wetenschap van en goedkeuring door de aandeelhouders van de Management Agreement, de Support Agreement en het Addendum blijkt eveneens uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 maart 2006 waarbij de jaarrekening over 2005 is goedgekeurd. In die jaarrekening - zoals aangehaald onder 2.19 hierboven – zijn de bewuste stukken genoemd, met benoeming van het aan Fairmount Marine betaalde bedrag en het door deze aan Capricorn betaalde bedrag.
Uit het bovenstaande blijkt dat FHT, de Raad van Commissarissen en de aandeelhouders (impliciet) de Support Agreement en (de materiële inhoud van) het Addendum kenden en deze hebben goedgekeurd.
4.8 Via [X] en [A] waren FHT en de Raad van Commissarissen ook op de hoogte van de afspraken tussen Capricorn en BOA. Ook daarmee hebben zij impliciet ingestemd.
4.9 Op [gedaagde sub 1] rustte geen bijzondere verplichting om toezicht te houden op de activiteiten van Fairmount Marine. FHT geeft ook niet aan wat de aard en omvang is van het gestelde tegenstrijdig belang tussen FHT en Fairmount Marine.
4.10 Capricorn en/of [gedaagde sub 1] ontvingen geen “kick back payments”. De betalingen uit hoofde van het Addendum waren een redelijke, marktconforme en “at arm’s length” overeengekomen vergoeding voor verleende diensten, zoals ook blijkt uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 oktober 2005. De betaling van BOA was een in de branche volstrekt gebruikelijke commissie. Door geen van beide betalingen heeft FHT schade geleden, zoals is toegelicht onder 4.4.
4.11 De op 27 maart 2006 aan de directie van FHT verleende décharge staat aan de vordering van FHT in de weg, nu [gedaagde sub 1] volgens de stellingen van FHT tot het bestuur behoorde.
Meer subsidiair: matiging
4.12 Voor zover aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] mocht worden aangenomen dient deze te worden gematigd.
Ten eerste is de van BOA ontvangen commissie in gelijke delen verdeeld tussen Fairmount Marine, Capricorn en Sea of Solutions B.V., de andere initiatiefnemers voor de oprichting van FHT.
Ten tweede heeft [gedaagde sub 1] uit hoofde van de Support Agreement onder meer de succesvolle private placement weten te realiseren, voor welke diensten een redelijke vergoeding op zijn plaats is.
Vorderingen tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro – Addendum en commissie
4.14 [gedaagde sub 1] heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens FHT. Hij heeft geen overeenkomsten gesloten ten nadele van FHT voor zijn eigen financieel gewin. Op de hierboven aangevoerde gronden is onjuist dat de aandeelhouders van FHT niet zouden hebben ingestemd met de door Capricorn gesloten overeenkomsten met Fairmount Marine en BOA en dat [gedaagde sub 1] zich daarvan bewust was.
4.15 Van de overeenkomsten met Fairmount Marine was FHT op de hoogte, althans had zij op de hoogte kunnen en moeten zijn, gelet op de wetenschap binnen haar Raad van Commissarissen, gelet op het prospectus voor de private placement, de (goedgekeurde) jaarrekening van FHT over 2005 en de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 maart 2006. FHT heeft ingestemd met de Support Agreement en het Addendum en kan niet achteraf haar goedkeuring intrekken, temeer niet nu aan het bestuur décharge is verleend. FHT heeft geen schade geleden als gevolg van de Support Agreement en het Addendum.
4.16 Het bedingen van commissie van BOA is niet onrechtmatig omdat FHT toentertijd nog niet was opgericht en (via [X] en FHT’s advocaat D. ter Braak) FHT, de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van FHT wisten dat een commissie-overeenkomst was gesloten. FHT heeft geen schade geleden omdat de commissie niet door FHT maar door BOA is betaald en door BOA is verklaard dat de prijs niet is gestegen gedurende de onderhandelingen.
4.17 Voor zover [gedaagde sub 1] en/of Capricorn onrechtmatig zouden hebben gehandeld geldt zulks evenzeer voor [X], Fairmount Marine en/of Fairmount Investments. [X] heeft de desbetreffende overeenkomsten zelf ondertekend. Daarnee treffen Fairmount Marine en/of FHT dezelfde onrechtmatigheids- en vennootschapsrechtelijke verwijten als Capricorn.
4.18 Aan de vordering van FHT staat de aan het bestuur verleende décharge in de weg, nu [gedaagde sub 1] volgens de stellingen van FHT tot het bestuur behoorde.
Vorderingen tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro – Noorse beurs
4.19 [gedaagde sub 1] heeft geen onjuiste beschuldigingen geuit over FHT jegens de Noorse beurs en niet onrechtmatig gehandeld. FHT heeft deze verwijten niet onderbouwd. FHT is inmiddels aan de Oslo Stock Exchange genoteerd zodat FHT bij dit verwijt geen belang meer heeft.
Vorderingen tegen Capricorn uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro
4.20 Capricorn heeft niet gehandeld in strijd met hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer jegens FHT betaamde. Uit de vorenstaande weren volgt dat ook Capricorn niet wist of behoefde te weten dat de aandeelhouders van FHT niet zouden instemmen met de overeenkomsten tussen Capricorn en Fairmount Marine enerzijds en BOA anderzijds.
4.21 Niet valt in te zien dat [gedaagde sub 1] of Capricorn een tegenstrijdig belang bij de Support Agreement met Addendum hadden, nu deze beide tot stand kwamen voordat [gedaagde sub 1] bestuurder was van FHT, als hij al tot bestuurder is benoemd.
4.22 De ontvangen vergoedingen zijn geen “kick back payments”. FHT heeft noch van de Support Agreement met Addendum, noch van de commissie-afspraken met BOA schade geleden.
5 De beoordeling
Bevoegdheid
5.1 Aangezien beide gedaagden hun woonplaats in Noorwegen hebben dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of zij rechtsmacht heeft om van de door FHT ingestelde vorderingen kennis te nemen, ook ten aanzien van de vorderingen uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro ten aanzien waarvan [gedaagde sub 1] en Capricorn geen exceptie van onbevoegdheid hebben opgeworpen.
Het daarvoor geldende beoordelingskader wordt gegeven door het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 16 september 1988, hierna ‘EVEX’, nu zowel Noorwegen als Nederland daarbij partij zijn en het geschil tussen partijen valt binnen het toepassingsbereik van dit verdrag.
Nu de vorderingen van FHT op verschillende grondslagen zijn gebaseerd en tegen verschillende gedaagden zijn gericht, dient voor iedere gedaagde en voor iedere onderscheiden grondslag te worden onderzocht of aan de rechtbank te dien aanzien rechtsmacht toekomt.
Vorderingen i) en iii) tegen [gedaagde sub 1]: primaire grondslag artikel 2:9 BW Pro
5.2 Vorderingen i) en iii) tegen [gedaagde sub 1] zijn primair gebaseerd op de grondslag dat hij als bestuurder van FHT zijn in artikel 2:9, eerste zin, BW neergelegde verplichting heeft geschonden om de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen.
In het kader van de beoordeling van haar internationale bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen op deze grondslag zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [gedaagde sub 1] bestuurder van FHT is geweest.
5.3 Anders dan FHT bij akte van 24 april 2007 primair heeft aangevoerd, kan deze rechtbank niet aan artikel 16, aanhef en onder 2, EVEX rechtsmacht ontlenen om kennis te nemen van de vorderingen van FHT tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro, nu deze redelijkerwijs niet kunnen worden begrepen als vorderingen ten aanzien van besluiten van organen van FHT als bedoeld in artikel 16, aanhef onder lid 2, EVEX.
FHT vordert immers een verklaring voor recht omtrent de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1], en voorts betaling van schadevergoeding, hoofdzakelijk op de grond dat [gedaagde sub 1] namens zijn vennootschap Capricorn bepaalde voor hemzelf gunstige en voor FHT ongunstige overeenkomsten is aangegaan zonder toestemming te vragen aan de algemene vergadering van aandeelhouders of de Raad van Commissarissen van FHT. Het petitum van deze vordering strekt niet tot aantasting van enig besluit van een orgaan van FHT en ook in de onderbouwing van de vordering staat een dergelijk besluit niet centraal. FHT geeft ook niet, laat staan concreet en specifiek, aan welk(e) besluit(en) in dit verband voorwerp van haar vordering zou(den) zijn.
De vorderingen vallen mitsdien niet binnen het toepassingsgebied van artikel 16, aanhef en onder 2, EVEX, en gezien het karakter van de exclusieve bevoegdheidsregeling is voor een extensieve interpretatie van artikel 16 EVEX Pro geen plaats.
5.4 Subsidiair stelt FHT dat de rechtbank op grond van artikel 5 sub Pro 1 EVEX bevoegd is om van de hier bedoelde vorderingen kennis te nemen.
5.4.1 In dat licht dient te worden beoordeeld of de (gestelde) verbintenis van [gedaagde sub 1] tot behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak, waarvan de (gestelde) niet-nakoming de grondslag vormt voor de vordering van FHT, heeft te gelden als een ‘verbintenis uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5 sub Pro 1 EVEX. Voor het antwoord op die vraag is niet het Nederlandse (binnenlandse) recht beslissend, zoals partijen lijken te veronderstellen, maar de verdragsautonome uitleg van het in artikel 5 EVEX Pro gehanteerde begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’.
5.4.2 Artikel 5 EVEX Pro laat aan de eiser in een aantal bepaalde gevallen de keuze om de door hem aan te spannen procedure op zo nuttig mogelijke wijze in te richten, indien tussen het geschil en het geadieerde gerecht een bijzondere nauwe aanknoping bestaat. Een dergelijke nauwe aanknoping wordt geacht te bestaan tussen een vordering ten aanzien van een verbintenis uit overeenkomst en het gerecht van de plaats waar die verbintenis (volgens het op die verbintenis toepasselijke materiële recht) dient te worden uitgevoerd.
Noch de tekst noch de ontstaansgeschiedenis van artikel 5 EVEX Pro biedt een duidelijk aanknopingspunt voor de vraag hoe dit begrip dient te worden opgevat in verbinding met kwesties die het vennootschapsrecht betreffen.
Dat het vennootschapsrecht op zichzelf niet buiten het toepassingsbereik van het EVEX valt blijkt reeds uit het hiervoor besproken artikel 16, aanhef en onder 2, EVEX, welk artikel verwijst naar het gerecht van de plaats van vestiging van de vennootschap.
Tekst noch ontstaansgeschiedenis van het EVEX verzetten zich tegen de mogelijkheid dat een vordering als de onderhavige valt binnen het toepassingsbereik van artikel 5 sub Pro 1 EVEX, terwijl het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen deze bepaling herhaaldelijk ruim heeft uitgelegd.
5.4.3 Tegen een extensieve uitleg in de door FHT bepleite zin verzet zich evenmin de aard van de voorliggende rechtsverhouding.
De verbintenis van een bestuurder van een vennootschap tot behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak vloeit immers voort uit de rechtsverhouding tussen de vennootschap en haar bestuurder, en deze rechtsverhouding vertoont in zoverre verwantschap met een contractuele rechtsverhouding, dat ook de rechtsverhouding tussen vennootschap en bestuurder tot stand komt door een rechtshandeling waaraan beide partijen vrijwillig medewerken en dat ook uit deze rechtsverhouding voor beide partijen nauwe betrekkingen ontstaan. Ook de aard van het gemaakte verwijt - een tekortschieten door de gedaagde in een bijzondere, vrijwillig jegens de eiser op zich genomen verbintenis - vertoont voor de toepassing van artikel 5 sub Pro 1 EVEX gelijkenis met een vordering uit hoofde van niet-nakoming van een contractuele verbintenis.
Gezien deze parallellen ligt een extensieve uitleg van artikel 5 sub Pro 1 EVEX, ook in dit geval in de rede.
In dit verband heeft de rechtbank meegewogen dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 22 maart 1983 (NJ 1983, 644) ook de verbintenissen tot betaling van een geldsom, welke hun grondslag hebben in de tussen een vereniging en haar leden bestaande lidmaatschapsverhouding, als ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5 sub Pro 1 EEX heeft beschouwd.
5.4.4 De door FHT bepleite uitleg heeft als praktisch voordeel dat deze - in dit geval - leidt tot rechtsmacht van het gerecht van de vestigingsplaats van FHT.
De plaats waar de aan de eis ten grondslag liggende verbintenis dient te worden uitgevoerd dient te worden vastgesteld naar het op die verbintenis toepasselijke materiële recht. Nu de door FHT ingeroepen verbintenis met zoveel woorden in de Nederlandse wet is neergelegd en de vordering inhoudelijk ziet op het besturen van een Nederlandse vennootschap is mede gelet op art. 3 sub d Wet Pro Conflictenrecht Corporaties het Nederlandse recht van toepassing op de vraag waar de verbintenis uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro dient te worden uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank dient naar Nederlands recht te worden vermoed dat de bestuurder zijn taak behoort te vervullen ter plaatse waar de vennootschap is gevestigd. Van dat vermoeden kan worden afgeweken indien de omstandigheden daartoe in een concreet geval aanleiding toe geven. In dit geval zijn dergelijke aanwijzingen voor een andere plaats van uitvoering van de verbintenis van [gedaagde sub 1] niet gesteld of gebleken. FHT heeft nu juist in haar akte van 24 april 2007 uitdrukkelijk gesteld dat de verbintenis tot behoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 1] moet worden uitgevoerd in Rotterdam, waar FHT is gevestigd, en [gedaagde sub 1] en Capricorn hebben deze stelling niet bestreden in hun reactie op de voornoemde akte, zoals neergelegd in de schriftelijke aantekeningen ten behoeve van de comparitie.
Het samenvallen van het recht dat de vennootschap beheerst, het recht dat de vordering beheerst en het recht van het bevoegde gerecht zal naar redelijke verwachting de procedure vergemakkelijken en versnellen. Dat strookt met de doelstellingen van het EVEX en van artikel 5 in Pro het bijzonder.
5.4.5 De door het EVEX beoogde rechtszekerheid vereist onder meer, dat bevoegdheidsregels die van de in artikel 2 EVEX Pro neergelegde hoofdregel afwijken, zoals art. 5 sub Pro 1, aldus worden uitgelegd dat een gemiddeld oordeelkundig verweerder op grond daarvan redelijkerwijs kan voorzien, voor welke andere rechter dan die van de staat van zijn woonplaats hij zou kunnen worden opgeroepen.
Nu het voor een gemiddeld oordeelkundig verweerder redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat een bestuurder van een Nederlandse vennootschap voor een Nederlandse rechter zou kunnen worden gedaagd ter zake van de wijze waarop hij zijn bestuurstaak heeft vervuld, komt ook de door het EVEX beoogde rechtszekerheid niet in het gedrang indien het verdrag aldus wordt uitgelegd dat de verbintenis tot behoorlijke taakvervulling van de bestuurder van een vennootschap dient te worden beschouwd als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 sub Pro 1 EVEX.
5.4.6 Uit het bovenstaande volgt dat er bij verdragsautonome uitleg van artikel 5 sub Pro 1 EVEX geen - althans geen zwaarwegende - bezwaren rijzen tegen uitlegging van deze bepaling als bedoeld in de voorgaande zin, terwijl deze uitleg - in dit geval - de door (artikel 5 van Pro) het EVEX beoogde goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting bevordert, acht de rechtbank deze uitleg - voor dit geval - juist en neemt zij op bovenstaande gronden rechtsmacht aan om van de vorderingen van FHT tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro kennis te nemen.
Vorderingen i) en iii) tegen [gedaagde sub 1] – subsidiaire grondslag artikel 6:162 BW Pro
5.5 De vorderingen i) en iii) tegen [gedaagde sub 1], die primair zijn gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro, zijn subsidiair gebaseerd op de grond dat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld doordat - zakelijk weergegeven - hij via zijn vennootschap [gedaagde sub 1] bepaalde overeenkomsten met Fairmount Marine en BOA is aangegaan zonder daarvoor de toestemming te vragen van de aandeelhouders van FHT, terwijl zijn (veronderstellenderwijs aangenomen) bestuurderschap van FHT hem noopte anders te handelen dan hij heeft gedaan.
5.6 Hoewel FHT heeft gesteld, en [gedaagde sub 1] niet heeft bestreden, dat aan deze rechtbank ten aanzien van de vorderingen op de subsidiaire grondslag rechtsmacht toekomt op grond van artikel 5 sub Pro 3 EVEX, dient de rechtbank de vraag naar haar rechtsmacht ambtshalve te beoordelen.
5.7 Of aan de vordering van FHT jegens [gedaagde sub 1] is gegrond op een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ in de zin van artikel 5 sub Pro 3 EVEX, is een vraag van verdragsautonome uitleg van dit begrip. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen omtrent artikel 5 sub Pro 3 EEX-Verdrag, welke jurisprudentie ook betekenis heeft voor het daaraan gelijkluidende artikel 5 sub Pro 3 EVEX, volgt dat onder ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ in de zin van deze artikelen “elke rechtsvordering valt die beoogt de aansprakelijkheid van de verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5 sub Pro 1” (HvJ EG 27 september 1988, NJ 1990, 425 (Kalfelis-Schröder).
Nu het aan [gedaagde sub 1] in dit verband gemaakte verwijt niet los kan worden gezien van zijn taak als bestuurder van FHT, terwijl in het voorgaande is geoordeeld dat de verbintenis die taak behoorlijk te vervullen voor de toepassing van artikel 5 sub Pro 1 EVEX als een ‘verbintenis uit overeenkomst’ dient te worden beschouwd, valt ook de in overweging 5.5 bedoelde vordering binnen het toepassingsbereik van artikel 5 sub Pro 1 EVEX.
5.8 Nu aan deze rechtbank reeds op grond van artikel 5 sub Pro 1 EVEX rechtsmacht toekomt ten aanzien van de vordering tot betaling op de primaire grondslag (onbehoorlijke taakvervulling), strekt deze rechtsmacht zich eveneens uit over de vordering op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) aangezien beide in dit geval voor de toepassing van artikel 5 EVEX Pro worden geacht op dezelfde grondslag te berusten.
Dit oordeel wordt niet anders doordat de rechtbank de primaire en subsidiaire vorderingen naar Nederlands recht inhoudelijk als berustend op verschillende grondslagen zal moeten behandelen.
Vorderingen iv), v) en vi) tegen [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro
5.9 Nu uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten aanzien van vorderingen i) en iii) tegen [gedaagde sub 1] geen rechtsmacht aan artikel 5 sub Pro 3 EVEX kan ontlenen (maar aan artikel 5 lid 1 EVEX Pro), dient zij haar rechtsmacht ten aanzien van vorderingen iv), v) en vi) met betrekking tot de - gestelde - onjuiste beschuldigingen over FHT jegens de Noorse beurs afzonderlijk te beoordelen.
Deze vordering valt binnen het in overweging 5.7 hierboven geciteerde toepassingsbereik van artikel 5 sub Pro 3 EVEX, nu het uiten van onjuiste beschuldigingen over FHT immers aansprakelijkheid van de beschuldigende partij zal kunnen meebrengen zonder verband met enige ‘verbintenis uit overeenkomst’ tussen de beschuldigende partij en de beschuldigde partij als bedoeld in artikel 5 sub Pro 1 EVEX.
Daarmee schept artikel 5 sub Pro 3 EVEX ten aanzien van de gestelde onjuiste beschuldigingen alternatieve bevoegdheid voor het gerecht waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Nu [gedaagde sub 1] in Oslo woont en FHT stelt dat de beschuldigingen zijn gedaan jegens de Noorse beurs, en niet is gesteld dat het onrechtmatig handelen zich buiten Noorwegen heeft voorgedaan, kan dit artikel niet tot rechtsmacht van deze rechtbank leiden.
De rechtbank zal zich ten aanzien van deze vorderingen onbevoegd verklaren.
Vordering ii) en iii) (en vi)) tegen Capricorn uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro
5.10 De vorderingen tegen Capricorn uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro vallen binnen het toepassingsbereik van artikel 5 sub Pro 3 EVEX nu deze vorderingen ertoe strekken de aansprakelijkheid van Capricorn in het geding te brengen zonder dat tussen Capricorn en FHT een contractuele rechtsverhouding bestaat.
Aldus is op grond van artikel 5 sub Pro 3 EVEX alternatief bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Capricorn is in Oslo gevestigd. Nu FHT niet stelt en uit de stukken niet blijkt dat Capricorn elders dan in of vanuit Oslo onrechtmatig heeft gehandeld, kan niet worden aangenomen dat deze rechtbank internationale bevoegdheid heeft om van de vordering jegens Capricorn kennis te nemen.
Rechtsmacht ten aanzien van Capricorn kan ook niet voortvloeien uit artikel 6 sub Pro 1 EVEX, nu Capricorn op grond van dit artikel slechts zou kunnen worden gedaagd voor het gerecht van Oslo, waar [gedaagde sub 1] zijn woonplaats heeft.
Op deze gronden zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om van de vorderingen tegen Capricorn kennis te nemen.
Dat de gesplitste behandeling van de vorderingen tegen enerzijds [gedaagde sub 1] en anderzijds Capricorn uit een oogpunt van proceseconomie minder gunstig is en tegenstrijdige vonnissen mogelijk maakt, is in beginsel onwenselijk maar gezien de tekst van artikel 6 sub Pro 1 EVEX onvermijdelijk. Dit nadeel, dat FHT overigens had kunnen vermijden door aanstonds haar vorderingen bij het gerecht bedoeld in artikel 2 EVEX Pro aanhangig te maken, is wellicht in een later stadium te redresseren door toepassing van artikel 22 EVEX Pro.
Tussentijds hoger beroep
5.11 De rechtbank zal om redenen van proceseconomie tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan, opdat de zaak niet ten gronde behoeft te worden uitgeprocedeerd ingeval een of beide partijen van het bevoegdheidsoordeel in beroep zou(den) willen komen.
Inhoudelijke beoordeling
Vordering i): verklaring voor recht
5.12 FHT vordert onder i) een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] zich jegens FHT schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen. Nu FHT niet heeft toegelicht - en overigens niet valt in te zien - welk belang zij gelet op de vordering tot schadevergoeding heeft bij de gevraagde verklaring voor recht, zal deze vordering te zijner tijd worden afgewezen.
Vordering iii) primair - artikel 2:9 BW Pro
5.13 FHT verwijt [gedaagde sub 1] primair dat hij als bestuurder van FHT zijn in artikel 2:9 BW Pro neergelegde verplichting heeft geschonden om de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen.
Op de vennootschapsrechtelijke vordering tegen [gedaagde sub 1] is ingevolge art. 3 sub d Wet Pro Conflictenrecht Corporaties het Nederlandse recht van toepassing, zoals ook in overweging 5.4.4 hierboven is overwogen.
5.14 [gedaagde sub 1] heeft op de eerste plaats betwist dat hij tot bestuurder van FHT is benoemd.
Hetgeen FHT tot dusverre omtrent de positie van [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd is vooralsnog onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] bestuurder van FHT is geweest, nu voor die hoedanigheid op grond van artikel 2:132 BW Pro - dan wel (vanaf de omzetting in een naamloze vennootschap) artikel 2:242 BW Pro - in verbinding met artikel 2:25 BW Pro dwingendrechtelijk een benoemingsbesluit is voorgeschreven, terwijl een dergelijk besluit niet is overgelegd en niet blijkt uit de door [gedaagde sub 1] overgelegde en door FHT niet bestreden akte van oprichting.
Ook indien zou blijken, zoals uit de door FHT overgelegde stukken voorshands lijkt te volgen, dat zowel [gedaagde sub 1] als FHT hebben aangenomen dat [gedaagde sub 1] statutair bestuurder was en zich in overeenstemming daarmee hebben gedragen, kan dit niet tot effect hebben dat het mogelijkerwijs ontbreken van een geldige benoeming daardoor met terugwerkende kracht wordt geheeld. Dit volgt uit arresten van de Hoge Raad van 2 juni 1977 en 15 december 2000 (NJ 1978, 238 respectievelijk NJ 2001, 109).
5.15 Nu FHT bij dagvaarding heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] bij de oprichting van FHT tot bestuurder is benoemd maar ook dat [gedaagde sub 1] door de aandeelhouders tot bestuurder is benoemd, en voorts bij akte van 24 april 2007 heeft verwezen naar een op dat moment onvindbaar benoemingsbesluit van het bestuur van FHT, ziet de rechtbank - mede in verband met de tweede grondslag van de vordering - aanleiding om aan FHT gelegenheid te bieden om bij akte haar stellingen op dit punt te preciseren.
In dit verband wordt van FHT tevens verwacht dat zij zoveel mogelijk duidelijk maakt wanneer [gedaagde sub 1] tot bestuurder zou zijn benoemd, of [gedaagde sub 1] in haar visie oorspronkelijk tot bestuurder van FHT B.V. dan wel FHT N.V. is benoemd, op welke wijze de benoeming heeft plaatsgevonden en welke versie van de statuten op dat moment vigeerde (met overlegging van die versie, indien deze nog geen deel uitmaakt van de gedingstukken). [gedaagde sub 1] en Capricorn zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoord-akte te reageren, waarna de rechtbank zal beoordelen of voldoende aanleiding bestaat om bewijs op te dragen.
Bewijslevering op dit punt kan echter worden vermeden indien FHT bij akte alsnog het benoemingsbesluit overlegt dan wel stelt dat het ervoor moet worden gehouden dat [gedaagde sub 1] niet tot bestuurder van FHT is benoemd. In laatstbedoeld geval zal vordering iii) op de primaire grondslag worden afgewezen.
5.16 Indien te zijner tijd komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] als bestuurder van FHT is benoemd, komt aan de orde of hij de hem als bestuurder van FHT opgedragen taak naar behoren heeft vervuld. Voor dat geval overweegt de rechtbank als volgt.
5.17 Naar de rechtbank de stellingen van FHT begrijpt, verwijt FHT aan [gedaagde sub 1] eerst en vooral dat hij geen toestemming aan de aandeelhouders en Raad van Commissarissen van FHT heeft gevraagd voor, althans hen niet heeft geïnformeerd over, het door Capricorn bedingen van (per saldo ten laste van FHT komende) commissie van BOA en (tot FHT terug te leiden) vergoedingen van Fairmount Marine, terwijl het tegenstrijdig belang dat [gedaagde sub 1] bij deze transacties had hem verplichtte deze toestemming te vragen, althans voor hem aanleiding had moeten zijn om de aandeelhouders en Raad van Commissarissen te informeren.
BOA
5.18.1 Ter zake van de gestelde noodzaak om toestemming te vragen voor het bedingen door Capricorn van commissie van BOA geldt dat Capricorn de commissie van BOA bedong vóór 3 juni 2005, op welk moment gezien de oprichting van FHT op 8 juli 2005 nog geen sprake was of kon zijn van de vennootschap FHT, van bestuurders, van aandeelhouders, van een Raad van Commissarissen of van statuten, zodat per definitie op dat moment uit de wet of de statuten geen vereiste van toestemming kon voortvloeien als door FHT gesteld.
FHT was bij de transactie tussen Capricorn en BOA geen partij, zodat ook geen sprake kon zijn van bekrachtiging in de zin van artikel 2:203 lid 1 BW Pro of van vertegenwoordiging van de vennootschap door een ander dan de door tegenstrijdig belang belemmerde bestuurder als bedoeld in de artikelen 2:146 en 2:256 BW.
5.18.2 Uit de Commission Agreement tussen Capricorn en Fairmount Marine van 3 juni 2005 blijkt dat [X] als bestuurder van Fairmount Marine van de commissie-afspraak tussen Capricorn en BOA op de hoogte was en daarvan ook indirect profiteerde. Deze kennis van [X] dient in redelijkheid te worden toegerekend aan Fairmount Investments, nu [X] daarvan bestuurder en enig aandeelhouder was. Aangezien Fairmount Investments bij de oprichting van FHT tot (enig) bestuurder is benoemd, en uit de stukken blijkt dat [X] deze rol feitelijk heeft ingevuld, dient in redelijkheid de kennis van Fairmount Investments en [X] te worden toegerekend aan FHT.
Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat (het bestuur van) FHT van meet af aan met de afspraken omtrent de commissie bekend moet worden geacht. Gezien die bekendheid had het op haar weg gelegen tegen de door BOA met Capricorn gemaakte afspraken in het geweer te komen indien zij daarmee niet instemde. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
Onder die omstandigheden kan redelijkerwijs niet worden aangenomen dat op [gedaagde sub 1] een afzonderlijke verplichting rustte om FHT na de oprichtingsdatum te informeren omtrent de commissie of een eventueel daaruit af te leiden tegenstrijdig belang.
5.18.3 Dat een bijzondere verplichting op [gedaagde sub 1] zou rusten om achteraf de Raad van Commissarissen te informeren over het met BOA getroffen arrangement is door FHT niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Hoewel het geven van deze onderbouwing op de weg van FHT lag, zeker na het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer, heeft zij nagelaten haar stellingen op dit punt nader uit te werken, hetgeen voor haar rekening blijft.
5.18.4 Dat een bijzondere verplichting op [gedaagde sub 1] zou rusten om achteraf de aandeelhouders te informeren over het met BOA getroffen arrangement is door FHT niet, althans onvoldoende, onderbouwd hoewel zulks gezien het verweer van [gedaagde sub 1] op haar weg lag. Hetgeen FHT ter comparitie heeft gesteld omtrent het geheimhouden van informatie, het misleiden van aandeelhouders en het geven van openheid van zaken heeft naar de rechtbank deze stellingen begrijpt hoofdzakelijk - zo niet uitsluitend - betrekking op de informatieverstrekking in verband met de private placement.
Voor zover in dat verband op [gedaagde sub 1] en/of andere op dat moment bij FHT betrokken personen een specifieke informatieverplichting rustte, is (het schenden van) die verplichting niet aan de eis ten grondslag gelegd, nog daargelaten dat in dat geval niet zonder nadere - thans ontbrekende - toelichting valt in te zien waarom FHT de juiste entiteit zou zijn om over schending van deze verplichting te klagen.
5.18.5 Hetgeen in overwegingen 5.18.1-5.18.4 is overwogen leidt ertoe dat de stellingen van FHT ten aanzien van het verwijt dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met een op hem rustende verplichting om met betrekking tot de commissie-afspraak tussen Capricorn en BOA toestemming van de aandeelhouders of de Raad van Commissarissen van FHT te vragen, althans hen daarover te informeren, onvoldoende zijn gemotiveerd.
Om die reden zal de rechtbank deze stellingen passeren, nog daargelaten dat niet zonder daarop toegespitste toelichting - welke ontbreekt - valt in te zien waarom het schenden van een dergelijke informatieverplichting jegens de beoogde toekomstige aandeelhouders zou kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro.
Fairmount Marine
5.19.1 Nu Capricorn de Support Agreement met Fairmount Marine sloot op 8 juli 2005 en het bijbehorende Addendum sloot, althans vastlegde, op of na 25 juli 2005, bestaat gezien de oprichting van FHT op 8 juli 2005 de mogelijkheid dat [gedaagde sub 1] rekening diende te houden met wettelijke of statutaire toestemmingsvereisten. Een dergelijk vereiste kan echter niet voortvloeien uit het door FHT in dit verband genoemde artikel 2:146 BW Pro, nu FHT bij de transactie tussen Capricorn en Fairmount Marine geen partij was zodat geen aanleiding bestond voor vertegenwoordiging van de vennootschap door een ander dan de door tegenstrijdig belang belemmerde bestuurder zoals bedoeld in dit artikel.
5.19.2 Dat de toestemming van aandeelhouders of Raad van Commissarissen was vereist voor de hier bedoelde afspraken tussen Capricorn en Fairmount Marine wegens de binnen FHT omtrent bezoldiging van bestuurders gemaakte afspraken is vooralsnog onvoldoende gebleken. Nu [gedaagde sub 1] betwist dat was afgesproken dat de bestuurders hun taak onbezoldigd zouden verrichten, zal de rechtbank FHT in de gelegenheid stellen haar stellingen op dit punt bij akte nader uit te werken.
In dit verband wordt van FHT verwacht dat zij toelicht of, en zo ja waarom, het door haar ingeroepen artikel 14 leden Pro 4 en 5 van de statuten (zoals aangehaald onder 2.17 hierboven) zou nopen tot het vragen van de bedoelde toestemming, aangezien dit gezien de tekst van deze bepaling niet zonder nadere toelichting valt in te zien. Voorts dient zij toe te lichten of, en zo ja waarom, de statuten in bedoelde (gewijzigde) versie van 24 oktober 2005 ten opzichte van de aandeelhouders als de in dit verband relevante versie heeft te gelden. Ook wordt van FHT verwacht dat zij ingaat op de door [gedaagde sub 1] in dit verband aangevoerde verweren en voorts toelicht waarom het schenden van het vermeende toestemmingsvereiste jegens de aandeelhouders of Raad van Commissarissen zou kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro.
Voorts wordt FHT verzocht zich uit te laten over haar mogelijkheden om het bewijs van haar aldus uitgewerkte stellingen te leveren.
[gedaagde sub 1] zal bij antwoord-akte op de akte van FHT mogen reageren, waarna de rechtbank zal beoordelen of aanleiding bestaat bewijs op te dragen.
5.19.3 Uit de ondertekening door [X] van de Support Agreement en het Addendum blijkt diens kennis, als bestuurder van Fairmount Marine, van de daarin neergelegde afspraken. Op de gronden toegelicht in overweging 5.18.2 dient de kennis van [X] te worden toegerekend aan FHT.
Aldus staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat (het bestuur van) FHT van meet af aan met de inhoud van de Support Agreement en het Addendum bekend was. Gezien die bekendheid had het op haar weg gelegen tegen de door Fairmount Marine met Capricorn gemaakte afspraken in het geweer te komen indien zij daarmee niet instemde. Gesteld noch gebleken is dat FHT zulks heeft gedaan, terwijl het tegendeel lijkt te volgen uit het prospectus, de notulen van 25 oktober 2005 en de jaarrekening over 2005, in onderling verband en samenhang bezien.
Onder die omstandigheden kan niet redelijkerwijs worden aangenomen dat op [gedaagde sub 1] een afzonderlijke verplichting rustte om FHT na de oprichtingsdatum te informeren omtrent de aan Capricorn te betalen vergoeding of een eventueel daaruit af te leiden tegenstrijdig belang.
5.19.4 Dat een bijzondere verplichting op [gedaagde sub 1] zou rusten om de Raad van Commissarissen achteraf te informeren over de met Fairmount Marine gemaakte afspraken is door FHT onvoldoende onderbouwd. Hoewel het geven van een deugdelijke onderbouwing op de weg van FHT lag, zeker na het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer (onder meer inhoudende dat de commissarissen van de afspraken op de hoogte waren, waarbij [gedaagde sub 1] verwijst naar bepaalde stukken en naar tussen de diverse betrokkenen bestaande persoonlijke relaties, welke stukken en relaties FHT in zoverre niet betwist), heeft zij nagelaten haar stellingen op dit punt nader uit te werken, hetgeen voor haar rekening blijft.
5.19.5 Dat een bijzondere verplichting op [gedaagde sub 1] zou rusten om de aandeelhouders achteraf te informeren over de precieze met Fairmount Marine gemaakte afspraken is door FHT niet, althans onvoldoende, onderbouwd hoewel dit na het verweer van [gedaagde sub 1] op haar weg lag.
Bedoeld verweer hield immers onder meer in dat (uit het prospectus van 8 juli 2005, de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders 25 oktober 2005 en de jaarrekening over 2005 blijkt dat) de aandeelhouders wisten van het bestaan van de Support Agreement en van het feit dat aan Capricorn in dat verband aan Fairmount Marine over 2005 een vergoeding van USD 72.000 in rekening had gebracht, terwijl Fairmount Marine onder de Management Agreement over 2005 USD 216.000 aan FHT had gefactureerd.
Voor het oordeel omtrent hetgeen FHT ter comparitie heeft gesteld in verband met de private placement verwijst de rechtbank kortheidshalve naar overweging 5.18.4.
5.19.6 Hetgeen in overwegingen 5.19.4-5.19.5 is overwogen leidt ertoe dat de stellingen van FHT dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met op hem rustende verplichtingen om achteraf de aandeelhouders of de Raad van Commissarissen te informeren over de Support Agreement en het Addendum tussen Capricorn en Fairmount Marine onvoldoende zijn gemotiveerd. Om die reden zal de rechtbank deze stellingen passeren, nog daargelaten dat niet zonder daarop toegespitste toelichting - welke ontbreekt - valt in te zien waarom het schenden van een dergelijke informatieverplichting zonder meer zou kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro.
Overige verwijten
5.20 FHT verwijt [gedaagde sub 1] voorts dat hij in strijd met zijn taak als bestuurder zijn eigen belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van FHT doordat hij ten nadele van FHT liquiditeiten die van FHT afkomstig waren via BOA en Fairmount Marine naar zijn eigen vennootschap Capricorn heeft doen vloeien. Ook verwijt FHT [gedaagde sub 1] dat hij dusdoende heeft gehandeld in strijd met de uit de statuten en afspraken voortvloeiende norm dat hij zijn werkzaamheden onbezoldigd diende te verrichten.
Met beide verwijten, die door [gedaagde sub 1] worden betwist, richt FHT zich in de kern tegen het door [gedaagde sub 1] als bestuurder van Capricorn sluiten van de overeenkomsten met BOA en Fairmount Marine. Dit handelen namens Capricorn is echter niet te beschouwen als vervulling van de aan [gedaagde sub 1] opgedragen bestuurstaak binnen FHT, zodat deze handelingen op zichzelf geen aanleiding kunnen zijn voor aansprakelijkheid wegens een tekortkoming van [gedaagde sub 1]s verplichting om zijn bestuurstaak naar behoren te vervullen.
Dat laat onverlet dat het door een bestuurder laten prevaleren van zijn andere belangen boven die van de door hem bestuurde vennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn.
5.21 De stelling dat [gedaagde sub 1] niet de voor FHT meest gunstige overeenkomsten heeft gesloten is niet, althans onvoldoende, onderbouwd - ook niet ten aanzien van de ernst van dit verwijt - zodat de rechtbank deze stelling als onvoldoende gemotiveerd zal passeren.
5.22 Als irrelevant kan in het midden kan blijven of de - door [gedaagde sub 1] betwiste - stelling juist is dat [gedaagde sub 1] verplicht was om toezicht te houden op de activiteiten van Fairmount Marine, nu FHT niet heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] die verplichting heeft geschonden en dat uit dat onvoldoende toezicht schade is ontstaan.
5.23 Samenvattend volgt uit al het voorgaande dat FHT ter zake van haar vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro wordt toegelaten tot het uitwerken van de stellingen bedoeld in overweging 5.19.2, en dat het overige dat FHT ter ondersteuning van haar vordering op deze grondslag heeft aangevoerd die vordering niet kan dragen.
Vordering iii) subsidiair - artikel 6:162 BW Pro
5.24 FHT verwijt [gedaagde sub 1] subsidiair dat deze onrechtmatig heeft gehandeld. Deze vordering wordt gelet op de stellingen van partijen op grond van artikel 5 Wet Pro Conflictenrecht Onrechtmatige Daad beheerst door het Nederlandse recht, nu zij nauw is verbonden met de door Nederlands recht beheerste rechtsverhouding die tussen [gedaagde sub 1] en FHT heeft bestaan.
5.25 Indien zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] bestuurder is geweest van FHT, dan komt ook bij de beoordeling van de vordering op de grondslag onrechtmatige daad werking toe aan artikel 2:9 BW Pro.
De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 2 maart 2007 (NJ 2007, 240, r.o. 3.4.4) geoordeeld dat de reikwijdte van art. 2:9 BW Pro niet is beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst, maar evenzeer toepassing vindt indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een
onrechtmatige daad die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder, en in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de bestuurder verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling, dat de strekking van artikel 2:9 BW Pro zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.
Hieruit vloeit voort dat de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] uit hoofde van onrechtmatige daad, indien hij bestuurder van FHT is geweest, wordt begrensd doordat hem terzake een ernstig verwijt moet treffen, indien de eventueel aan te nemen onrechtmatige daad niet in de uitoefening van zijn taken als bestuurder van FHT is begaan maar daarmee in zodanig verband staat dat artikel 2:9 BW Pro zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.
5.28 Om volledig recht te kunnen doen aan het geschil zal de rechtbank FHT in de gelegenheid stellen om bij akte haar stellingen omtrent het verwijt van onrechtmatige daad nader uit te werken. Het debat op deze grondslag is immers onvoldoende uitgekristalliseerd terwijl de gedingstukken toch minst genomen aanwijzingen lijken te bevatten dat [gedaagde sub 1] en [X] jegens de extern aangetrokken aandeelhouders/geldschieters niet vrijwillig volledige openheid van zaken hebben gegeven omtrent de aard en omvang van bestaande tegenstrijdige belangen en de voordelen die zij via andere vennootschappen in verband met door FHT gesloten overeenkomsten (hadden) genoten, terwijl de kans bestaat dat zij daartoe uit een oogpunt van goede trouw waren gehouden.
Gelet op het verweer van [gedaagde sub 1] wordt in dat verband in ieder geval van FHT verwacht dat zij uitwerkt:
- welke positie [gedaagde sub 1] in haar visie op de door haar relevant geachte momenten innam jegens FHT, mede gelet de onder 2.1-2.22 hierboven weergegeven feitenvolgorde;
- waarom het handelen of nalaten van [gedaagde sub 1] in haar visie onrechtmatig is geweest;
- waarom bedoeld handelen of nalaten onrechtmatig zou zijn geweest jegens FHT, mede in acht nemend dat FHT daarmee via [X] en Fairmount Investments bekend mag worden verondersteld;
- de schade die uit dit onrechtmatig handelen zou zijn voortgevloeid, en
- het causaal verband;
een en ander met inachtneming van de verweren van [gedaagde sub 1] en hetgeen in dit tussenvonnis is overwogen. Ook wordt FHT verzocht zich uit te laten over haar mogelijkheden om het bewijs van haar aldus uitgewerkte stellingen te leveren.
[gedaagde sub 1] zal bij antwoord-akte op de akte van FHT mogen reageren, waarna de rechtbank zal beoordelen of aanleiding bestaat bewijs op te dragen.
5.29 De rechtbank houdt ieder verder oordeel aan.
6 De beslissing
De rechtbank,
verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vordering van FHT tegen [gedaagde sub 1], voor zover gebaseerd op de grondslag dat [gedaagde sub 1] onjuiste beschuldigingen over FHT zou hebben geuit jegens de Noorse beurs;
verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vordering van FHT tegen Capricorn;
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 5 september 2007 voor het nemen van een akte door FHT als bedoeld in overwegingen 5.15, 5.19.2 en 5.28;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan.
Uitgesproken in het openbaar.
1885/106