Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 250959 / HA ZA 05-3389
Uitspraak: 16 mei 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[curator],
wonende te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf],
eiser,
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaat mr. J.E.J. ten Berg te Utrecht,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GOINVEST B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. M.E. Meijnhardt te Amersfoort.
Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "GoInvest".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 25 november 2005 en de door de curator overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 22 februari 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 april 2006;
- akte aan de zijde van GoInvest, met productie;
- antwoordakte aan de zijde van de curator.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Op 1 november 2005 is [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) in staat van faillissement verklaard.
2.2
Op 4 november 2005 stuurt de curator een e-mail aan - onder anderen - GoInvest ter attentie van [directeur], statutair directeur van GoInvest (hierna: [directeur]) met daarin:
“In verband met uw (dan wel van uw clientele) interesse in de overname van (een deel van) de activiteiten van [bedrijf], bericht ik u als volgt.
Ik verzoek u naar bovenstaand email adres voor hedenmiddag 16:00 uur uw bod toe te sturen, gespecificeerd per:
- over te nemen actief;
- prijs per over te nemen actief;
- aantal over te nemen werknemers en onder welke voorwaarden, indien deze afwijken van
de huidige voorwaarden.
In uw bod dient geen financieringsvoorbehoud te zijn gemaakt.
Met de beste bieder zal vervolgens – indien noodzakelijk in het weekend – worden dooronderhandeld.”
2.3
Om 13:18 uur die dag laat [directeur] per e-mail weten:
“Na uitvoerige bestudering van de informatie die [curator] heeft verstrekt, zijn wij in tegenstelling tot ons bericht van gisteren tot het standpunt gekomen om geen bod uit te brengen.”
2.4
Daarna hebben de curator en [directeur] contact over het alsnog doen van een bod.
2.5
Op 6 november 2005 stuurt [directeur] de navolgende e-mail aan de curator:
“Gisteravond heeft u contact met ons opgenomen en enkele suggesties gedaan om alsnog een bod uit te brengen voor de failliet [bedrijf]. U verzocht ons vandaag een suggestie te doen waar u over kon nadenken ter voorbereiding op ons gesprek van morgenochtend omstreeks 12.00 uur.
Wij denken aan een activa/passiva transactie met een koopprijs van ongeveer 200.000 euro. Deze koopprijs is inclusief inventaris en exclusief openstaande debiteuren. Deze wensen wij tegen tarief te innen. We denken aan het overnemen van 25 tot 30 personen tegen in principe dezelfde salariscondities.
Het is wenselijk om morgen nogmaals enkele zaken zorgvuldig te bespreken waaronder crediteuren posities, personeel etc. waarna wij u concreet ons voorstel kenbaar kunnen maken.”
2.6
Op 7 november 2005 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de curator, [medewerker] van [de Bank], GoInvest en [persoon].
2.7
Op 7 november 2005 stuurt [directeur] een faxbericht met daarin:
“Betreft: Bod [bedrijf]
(…)
Conform afspraak doen wij u hierbij ons voorstel toekomen inzake de besproken overname van [bedrijf]. Na zorgvuldige overweging is dit ons voorstel:
De inventaris wensen wij over te nemen tegen een bedrag van € 125.000. Voor de goodwill betalen wij een bedrag van € 50.000. De aandelen [bedrijf] Publishing wensen wij over te nemen voor
€ 25.000. Een totale overnamesom dus van € 200.000.
Voor het innen van de debiteuren wensen wij een vergoeding te ontvangen van 15%.
Het personeel wat wij wensen over te nemen (20-25 personen), treedt in dienst van de nieuwe besloten vennootschap per 15 november 2005.
De definitieve (ver)koop overeenkomst dient in lijn te zijn opgesteld zoals hedenmiddag besproken.
In afwachting van een positieve reactie, tekenen wij,
(…)”
Diezelfde dag stuurt de curator voornoemd faxbericht retour aan [directeur] met daarop de door hem handgeschreven mededeling:
“Accoord, onder voorbehoud toestemming rechter-commissaris.”
2.8
Om 17:34 uur die dag stuurt de curator een e-mail aan [directeur] met daarin:
“In aanvulling op mijn fax van zojuist bericht ik dat de rechter-commissaris inmiddels toestemming heeft verleend voor het aangaan van de transactie.
Hiermee is de overeenstemming tussen GoInvest BV en de boedel definitief.
Zoals besproken moet omtrent de overdracht van de aandelen Publishing nog overleg plaatsvinden met de overige (13%)-aandeelhouders i.v.m. de van toepassing zijnde blokkeringsregeling.”
2.9
Om 19:12 uur die dag stuurt de curator een e-mail aan [directeur] met daarin:
“Hierbij bevestig ik ons telefoongesprek van zojuist (met enkele toevoegingen mijnerzijds).
De koopsom voor goodwill en inventaris (EUR 175.000,=) zal morgen telefonisch worden overgemaakt op de derdenrekening van mijn kantoor:
[bankrekeningnummer tnv]. Ik sta in voor correcte afrekening met de bank.
De feitelijke macht over inventaris en goodwill c.a. zal met ingang van morgen 8.30 uur aan U worden overgedragen middels overhandiging van de sleutels. Vanaf dat moment komen die activa voor rekening en risico van de doorstartende partij en ligt bij U de instructiebevoegdheid ten aanzien van het personeel, zowel ten aanzien van de trainingen als van de back-office. Uiteraard zal de “overdracht” van die instructiebevoegdheid in goed overleg (o.m. door het toespreken van het personeel) plaatsvinden.
De koopsom van de aandelen Publishing (EUR 25.000,=) wordt bij de levering voldaan.
De afspraken omtrent de incasso van de debiteuren zullen verder rechtstreeks tussen U en de bank (in de persoon [medewerker van [de Bank]]) geformaliseerd worden.
Met ingang van morgen wordt de onderneming voor rekening en risico van de doorstartende partij gedreven, met dien verstande dat de nieuwe arbeidsovereenkomsten i.v.m. de tijd die U nodig hebt voor selectie van het personeel dat een nieuw dienstverband krijgt aangeboden, pas ingaan per 15 november a.s.
Wij dienen nog overeenstemming te bereiken over een vergoeding aan de boedel voor het gebruik van de bedrijfsruimten met ingang van morgen. Uitgangspunt is wat mij betreft een marktconforme m2-prijs. Laten wij dit morgenochtend verder bespreken.
Dezerzijds zal een concept overname-overeenkomst worden opgesteld, waarin de bereikte overeenstemming nader wordt uitgewerkt.
U ontvangt dit concept in de loop van deze week.”
2.1
Om 21:31 uur die dag stuurt [directeur] een e-mail terug aan de curator met daarin:
“Hedenmiddag hebben wij een overeenkomst gesloten naar aanleiding van het eerder gevoerde gesprek in het bijzijn van [medewerker van [de Bank]] en [persoon]. Tijdens dit gesprek hebben wij de voorwaarden doorgenomen waartegen wij de koop tot stand konden brengen. Op vier punten hebben wij een wijziging aangebracht te weten: Inventaris, Goodwill, Aandelen Publishing en datum in dienst. De overige voorwaarden zijn gestand gebleven.
Tijdens het gesprek noemde u het feit dat wij in het pand konden blijven zitten (u noemde een periode van 3 maanden), maar dat als wij wilden onderverhuren u de opbrengsten hiervan wilde ontvangen. Hier hebben wij op ingestemd. Hierover kunnen wij na de overeenkomst aangegaan te zijn naar onze mening niet opnieuw gaan onderhandelen.
Voor wat betreft uw voorstel tot het opstellen van een koopovereenkomst het volgende. Wij prefereren het eerst opstellen van een (concept) koopovereenkomst (eventueel met ondertekening) opdat mogelijke wederzijdse teleurstellingen worden voorkomen. Direct daarna kunnen we dan het personeel informeren.
Voor de goede orde nogmaals de besproken punten. Deze zijn o.a.:
Inventaris overname tegen 125.000 euro
Goodwill (incl. de handelsnamen, etc) tegen 50.000 euro
Overname aandelen Publishing 25.000 euro
Over te nemen personeel tussen 20 en 25 medewerkers in dienst op 15 november 2005
Debiteuren worden door ons voor de bank geïnd tegen vergoeding van 15% conform afspraak nader vast te leggen met de heer Ipenburg
Kopers zullen zo spoedig mogelijk in onderhandeling treden met de verhuurder van de gebouwen etc om hier nieuwe afspraken over te maken
Eventuele onderverhuur wordt eerst overlegd met de curator en indien akkoord 100% doorgestort
Eventuele onjuiste betalingen die op rekening(en) van de failliet worden voldaan zullen onverlet worden doorgestort aan de kopers
Eventuele overgenomen zaken welke achteraf blijken niet aan de failliet toe te behoren, zullen worden verrekend
Wij respecteren uw verzoek van directe betaling.
U kunt mij bellen voor uw reactie, doch ontvangen ook graag een schriftelijke reactie inzake bovenstaande.”
2.11
Om 22:00 uur die dag stuurt de curator weer een e-mail terug aan [directeur] met daarin:
“Wij spraken elkaar zojuist al telefonisch.
T.a.v. de huur berust uw reactie op een misverstand. De onderverhuur waarover ik sprak heeft uiteraard betrekking op onderverhuur door de boedel.
Die boedel is immers over de periode tot 1 maart a.s. zelf nog huur aan de (hoofd)verhuurder verschuldigd. Ik zie niet in waarom het redelijk zou zijn dat de doorstartende partij niet een vergoeding zou behoeven te betalen voor het gebruik van de ruimten over de periode dat zij wel de inkomsten geniet (vanaf morgen dus). Uiteraard staat het U vrij met de verhuurder in contact te treden teneinde met hem rechtstreeks tot zaken te komen. Mocht de boedel er vervolgens eerder dan
1 maart a.s. “tussenuit vallen” dan is dat wat mij betreft accoord.
Onze schriftelijk vastgelegde overeenkomst is een overeenkomst op hoofdlijnen. Die wordt morgen nader uitgewerkt maar voor 8.30 uur gaat dat niet meer lukken. Het personeel is al bericht dat er dan een bijeenkomst is waarin de stand van zaken zal worden toegelicht. Ik zal daar dus sowieso zijn en het lijkt mij geen goede zaak als U daar niet bent (we hadden dat vanmiddag telefonisch ook afgesproken), maar dwingen kan ik U uiteraard niet. U kunt erop vertrouwen dat die uitgewerkte overeenkomst niets anders zal bevatten dan wat wij reeds besproken hebben.
Behoudens de hiervoor genoemde punten, is de verdere inhoud van uw mail wat mij betreft accoord.”
2.12
Om 23:36 uur die dag stuurt [directeur] weer een e-mail terug aan de curator met daarin:
“Zojuist heb ik met [persoon] gesproken. Zoals u vanmiddag van hemzelf heeft vernomen is hij de financier en neemt de beslissing in deze. De heer [persoon] heeft het volgende standpunt:
Het standpunt van de heer [persoon] is dat er geen overdracht en betaling plaats vindt zonder dat er een getekende overeenkomst aan te grondslag ligt.
Wij hebben wel een voorstel welke onze gezamenlijke doelstellingen nog steeds realiseert. Dit is ons voorstel:
Morgenochtend zal ondergetekende in Utrecht zijn. U kunt morgen de stand van zaken presenteren aan de medewerkers. U kunt vertellen dat er overeenkomst is gesloten met ondergetekende die op hoofdlijnen is beklonken inzake de doorstart van [bedrijf] Training Groep. U kunt daar melden dat “As we speak” de koopovereenkomst wordt opgesteld. Deze kunt u naar ons mailen waarna deze dezelfde dag nog door onze juristen wordt gecontroleerd. De sleutel en de verantwoordelijkheid behoeft u morgenochtend dan ook nog niet over te dragen. Dit kan direct na de betaling geschieden.
Voor de goede orde dit: er is vandaag een overeenkomst gesloten. Hier willen wij absoluut niet onder vandaan. Wat wij wel willen is een overeenkomst waar in staat wat de wederzijdse verplichtingen zijn en welke consequenties (lees: betalingen) hiermee gemoeid zijn. U kent onze ervaringen uit het verleden inzake het afsluiten van dit soort deals met curatoren. Uw argument dat dit een eenvoudiger faillissement is, begrijpen wij, maar neemt onze vrees niet weg. Wij vragen hiervoor uw begrip.
Ons voorstel geeft u de mogelijkheid om morgen de medewerkers te informeren en de overnemende partij te introduceren en geeft ons de mogelijkheid om morgen de overeenkomst te ontvangen en te controleren, waarna er een betaling kan geschieden. Kortom: medewerkers weten de stand van zaken, de overnemende partij heeft een gezicht en wij winnen beiden tijd om “de administratie” te regelen. Het is aan uw kantoor hoe snel dit geregeld is.
Ik vertrouw erop dat u mijn en de heer [persoon] zijn ervaringen kunt begrijpen en respecteert. Ik zorg ervoor dat ik morgenochtend op tijd in Utrecht ben. Mocht u mijn aanwezigheid gezien bovenstaand standpunt liever niet op prijs stellen dan kunt u mij de gehele avond, nacht en vroege ochtend bereiken op mijn gsm. Om op tijd (omstreeks 08.00 uur in Utrecht te zijn zal ik omstreeks 6.45 moeten vertrekken uit Rotterdam. Gelieve hier rekening mee te houden.
Ik hoop dat ik u overtuigd heb en zie u graag morgenochtend.”
2.13
Op 8 november 2005 0:24 uur stuurt [persoon] een e-mail aan [directeur] en de curator met daarin:
“Het spijt me jullie mee te moeten delen mij terug te trekken als financier.
De redenen zal ik morgen in de loop van de dag aan jullie meedelen.
Na bezoek aan de huisarts morgenvroeg zal ik contact met jullie opnemen.”
2.14
Op 8 november 2005 7:49 uur stuurt de curator een e-mail aan [directeur] met daarin:
“Accoord.”
2.15
Op 8 november 2005 7:58 uur stuurt [directeur] een e-mail aan de curator met daarin:
“Zojuist hebben wij elkaar inzake onderstaand bericht gesproken. Om de rust naar de medewerkers te bewaren zullen wij elkaar zodirect toch ontmoeten. We zullen de medewerkers vertellen dat we vandaag de laatste puntjes op de “i” zetten.
Doelstelling is om mensen aan het werk te houden en tegelijk een oplossing te zoeken voor het ontstane probleem.”
2.16
Op 9 november 2005 7:36 uur stuurt de curator een e-mail aan [directeur] met daarin:
“Gisteravond deelde de heer [persoon] mij mede dat hij definitief besloten heeft de koop van de activa conform de tussen U (c.q. GoInvest BV) en mij gesloten koopovereenkomst niet te financieren. Dat doet uiteraard niet af aan de tussen U en mij bereikte overeenstemming, die geen financieringsvoorbehoud bevat. U deelde mij mede zonder financiering van de heer [persoon] niet in staat te zijn uw verplichtingen onder de koopovereenkomst na te komen.
Hierbij stel ik U formeel in gebreke en sommeer U om mij uiterlijk heden 10.00 uur te laten weten of U alsnog bereid en in staat ben om de bereikte overeenstemming na te komen, waarbij ik verklaar bereid te zijn mij geheel te conformeren aan de inhoud van uw mails van maandagavond en zelfs, onverplicht, bereid ben geen vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimten in rekening te brengen zolang U nog geen overeenstemming met de verhuurder(s) bereikt hebt. Bij gebreke van een positieve reactie uwerzijds binnen deze termijn (die noodgedwongen kort is omdat geen kostbare tijd verloren mag gaan; wil een poging om alsnog een andere koper te vinden überhaupt kans van slagen hebben dan moet nu heel snel geschakeld worden) dien ik ervan uit te gaan dat U definitief niet zult nakomen, met als gevolg dat ik U (en de heer [persoon]) aansprakelijk dien te houden voor de daaruit voortvloeiende schade.”
3. Het geschil
3.1
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat tussen de curator en GoInvest een overeenkomst met betrekking tot de verkoop van activa uit het faillissement van [bedrijf] tot stand is gekomen;
II te verklaren voor recht dat deze overeenkomst ontbonden is vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door GoInvest, dan wel (subsidiair) deze te ontbinden;
III te verklaren voor recht dat GoInvest aansprakelijk is voor de als gevolg van deze ontbinding door de boedel van [bedrijf] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
IV GoInvest te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering de navolgende stellingen ten grondslag gelegd:
- Op 7 november 2005 is tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand gekomen, welke overeenkomst door GoInvest niet is nagekomen, ook niet nadat zij in gebreke is gesteld.
- Door deze toerekenbare tekortkoming van GoInvest heeft de boedel schade geleden, bestaande uit het verschil tussen de door de curator jegens GoInvest respectievelijk [persoon 2] bedongen koopsom en de schade die de boedel lijdt doordat [persoon 2] minder personeelsleden overneemt dan GoInvest zou doen, waarvoor GoInvest aansprakelijk is.
3.3
GoInvest heeft gemotiveerd verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding. Dit verweer zal - voor zover relevant - hierna onder 4 worden weergegeven en besproken.
4. De beoordeling
4.1
Kernpunt van het geschil is de vraag of tussen de curator en GoInvest een overeenkomst tot stand is gekomen. De curator stelt dat door aanbod en aanvaarding een overeenkomst tot stand is gekomen, terwijl GoInvest van mening is dat van aanbod en aanvaarding geen sprake is geweest.
4.2
GoInvest heeft ter nadere onderbouwing van haar verweer onder meer aangevoerd dat haar aanbod van 7 november 2005 slechts een uitnodiging om in onderhandeling te treden betrof en partijen zich nog steeds in de onderhandelingsfase bevonden, nu slechts overeenstemming op hoofdpunten bestond en tal van essentiële punten nog niet waren uitonderhandeld of besproken. Volgens GoInvest gaat de schematische voorstelling van aanbod en aanvaarding bij complexe overnames van ondernemingen als de onderhavige niet op.
4.3
Vooropgesteld wordt dat een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst eerst dan als een aanbod in de zin van artikel 6:217, eerste lid, BW, kan worden beschouwd indien dit voorstel alle essentialia van de te sluiten overeenkomst bevat - dat wil zeggen die bedingen van de te sluiten overeenkomst bevat zonder welke geen sprake is van wilsovereenstemming wegens onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen - en uit het aanbod de wil blijkt van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Om van een overeenkomst te kunnen spreken dient de aanvaarding inhoudelijk met het aanbod overeen te stemmen. Of hier sprake van is, hangt af van hetgeen partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Stemt de aanvaarding niet overeen met het aanbod, dan geldt krachtens het bepaalde in artikel 6:225 BW Pro dat geen overeenkomst tot stand komt, tenzij de afwijking slechts ondergeschikte punten betreft. Alsdan komt een overeenkomst conform de aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. De enkele omstandigheid dat partijen over een of meer “opengebleven punten” nog onderhandelen, staat er niet aan in de weg dat een overeenkomst op hoofdlijnen ofwel een zogenoemde ‘rompovereenkomst’ tot stand is gekomen. Of dit zich in een concreet geval voordoet, is in de eerste plaats afhankelijk van de vraag of de onderwerpen ten aanzien waarvan wel overeenstemming bestaat de essentialia van de overeenkomst in vorenbedoelde zin bevatten. Daarnaast speelt de vraag of partijen elkaars verklaringen en gedragingen over en weer zodanig mochten begrijpen dat zij aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat inderdaad reeds gebonden zouden zijn. Bij deze laatste vraag is in het bijzonder van belang of een voornemen tot verder onderhandelen bestond. Voorts spelen de overige omstandigheden van het geval een rol. Zo kan van een overeenkomst geen sprake zijn indien de ene partij van de andere behoort te begrijpen dat een bepaald punt voor die ander van essentieel belang is en daaromtrent nog geen overeenstemming is bereikt.
4.4
Vaststaat dat de curator op 4 november 2005 een e-mail heeft gestuurd aan GoInvest en andere mogelijk geïnteresseerden in de overname van de activiteiten van [bedrijf]. In deze e-mail heeft de curator verzocht om een bod uit te brengen gespecificeerd naar: over te nemen actief en de prijs daarvoor en het aantal over te nemen werknemers en onder welke voorwaarden. In het bod mocht geen financieringsvoorbehoud zijn gemaakt. Met de beste bieder zou vervolgens, indien noodzakelijk in het weekend, worden dooronderhandeld. Dit verzoek van de curator betreft niet meer dan een uitnodiging tot het geven van een indicatie van een mogelijk later, na verder onderhandelen, te doen aanbod. [directeur] heeft op 4 november 2005 op deze e-mail gereageerd met de mededeling dat GoInvest geen bod zou uitbrengen. Vaststaat verder dat de curator daarna contact heeft opgenomen met [directeur] en enkele suggesties heeft gedaan om alsnog een eerste bod uit te brengen, waarover de curator zou kunnen nadenken ter voorbereiding op het gesprek dat zou plaatsvinden op 7 november 2005 rond 12:00 uur. Naar aanleiding van dit contact heeft [directeur] op 6 november 2005 aan de curator bericht dat hij denkt aan een activa/passiva transactie met een koopprijs van ongeveer 200.000 euro, inclusief inventaris en exclusief openstaande debiteuren, welke GoInvest tegen tarief wenst te innen en aan het overnemen van 25 tot 30 personen tegen in principe dezelfde salariscondities, alsmede dat hij het wenselijk acht om de volgende dag nogmaals enkele zaken zorgvuldig te bespreken waaronder crediteuren posities en personeel etc., waarna hij de curator concreet het voorstel van GoInvest kenbaar kan maken. GoInvest was daarmee de hoogste bieder, en conform de oorspronkelijke uitnodiging van de curator, zou met haar dooronderhandeld worden. Die onderhandelingen hebben ook plaatsgevonden en wel tijdens de hiervoor genoemde bespreking op 7 november 2005. Bij deze bespreking waren aanwezig de curator, de heer Ipenburg van [de Bank], GoInvest en [persoon]. Zoals aangekondigd heeft [directeur], na dit gesprek en na zorgvuldige overweging, de curator vervolgens bij faxbericht van 7 november 2005 het concrete voorstel van GoInvest kenbaar gemaakt (hiervoor weergegeven onder 2.7). Anders dan GoInvest meent, is dit voorstel te beschouwen als een aanbod in de zin van artikel 6:217, eerste lid, BW en de curator heeft dit ook als zodanig mogen opvatten. Daartoe wordt overwogen dat uit de bewoordingen waarin dit voorstel is vervat, mag worden begrepen dat [directeur] de wil had om in geval van aanvaarding van het voorstel daaraan gebonden te zijn en de in dit voorstel vervatte onderdelen, te weten: (de prijs voor het) over te nemen actief, vergoeding voor te innen debiteuren en de voorwaarden voor over te nemen werknemers, essentiële elementen van een overeenkomst betreffende de overname van een onderneming zijn. Dat de door GoInvest thans nog genoemde overige punten (akte d.d. 10 mei 2006, blz. 3-4), waarvan GoInvest stelt dat partijen het daar nog niet over eens waren geworden, reeds aan de orde zijn gekomen tijdens de bespreking van 7 november 2005, is - met uitzondering van de huurvergoeding - gesteld noch gebleken. Deze punten zijn evenmin genoemd in de overgelegde e-mail correspondentie, zodat niet aannemelijk is geworden dat ook deze punten voor GoInvest van dermate essentieel belang waren, dat zonder overeenstemming op deze punten van totstandkoming van de overeenkomst geen sprake kon zijn. De curator heeft dit ook niet zo hoeven te begrijpen. Betreffende de huurvergoeding geldt dat uit de hiervoor onder 2.10 weergegeven e-mail van [directeur] blijkt dat hierover wel is gesproken, maar alleen in die zin dat kopers daarover in onderhandeling zullen treden met de verhuurder. Daaruit kan echter niet worden opgemaakt dat dit voor [directeur] als essentieel onderdeel van de overeenkomst werd beschouwd. Dat over al deze (ondergeschikte) punten nog verder onderhandeld zou moeten worden, maakt dan ook niet dat geen sprake kan zijn van een aanbod, zodat bij aanvaarding van het door [directeur] gedane voorstel een overeenkomst geacht moet worden te zijn gesloten.
4.5
De curator heeft gesteld het aanbod te hebben aanvaard bij e-mail van 7 november te 17:34 uur. GoInvest heeft aangevoerd dat daarmee nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat deze en de later om 19:12 uur nog verzonden e-mail gekwalificeerd moeten worden als een nieuw aanbod, nu daarin is afgeweken van het hiervoor als aanbod gekwalificeerde voorstel van GoInvest en nieuwe voorwaarden zijn gesteld, te weten: a) overleg met de 13% aandeelhouders van [bedrijf] Publishing, b) betaling van € 200.000,- en overdracht de volgende ochtend en c) betaling van huurvergoeding aan de boedel.
4.6
Dit verweer wordt verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. In zijn e-mail van 7 november 2005 te 17:34 uur stelt de curator dat, zoals besproken, het overleg met de 13% aandeelhouders over de overdracht nog plaats moet vinden. Wat er zij van de vraag of de curator eerder had gezegd dat dit in feite al geregeld was, vaststaat dat van Goch op deze mededeling in het geheel niet heeft gereageerd in zijn e-mail van 21:31 uur. Anders dan GoInvest kennelijk meent, kan dan ook niet worden gezegd dat de curator had moeten begrijpen dat het akkoord van de 13% aandeelhouders voor GoInvest dermate essentieel was, dat zonder dat geen overeenkomst op hoofdlijnen tot stand zou kunnen komen en evenmin dat GoInvest tegen deze ‘voorwaarde’ onverwijld bezwaar heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:225, tweede lid, BW. Aangaande de datum van betaling en overdracht geldt dat vaststaat dat [directeur] zich hiermee akkoord heeft verklaard bij e-mail van 7 november 2005 te 21:31 uur (“wij respecteren uw verzoek van directe betaling”), zodat in ieder geval op dat moment overeenstemming is bereikt. Betreffende de stelling van GoInvest dat de opmerking van de curator in zijn e-mail van 19:12 uur, dat nog overeenstemming bereikt moest worden over een vergoeding aan de boedel voor het gebruik van de bedrijfsruimten vanaf het moment van overname tot het moment dat GoInvest van de verhuurder de huurovereenkomst zou hebben overgenomen, moet worden gekwalificeerd als een nieuw aanbod, omdat dit afweek van het aanbod van [directeur], overweegt de rechtbank dat deze stelling niet strookt met de e-mail van [directeur] van 7 november 2005 te 21:31 uur aan de curator, waarin [directeur] zelf stelt dat partijen hierover reeds afspraken hebben gemaakt, partijen die middag een overeenkomst hebben gesloten en hierover dus niet opnieuw kunnen onderhandelen, waaraan de curator zich later heeft geconformeerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat daaromtrent reeds overeenstemming bestond.
4.7
Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat met de aanvaarding door de curator van het aanbod van [directeur] op 7 november 2005 te 17:34 uur, althans met de bevestiging door [directeur] bij e-mail van 7 november 2005 te 21:31 uur, een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen en beide partijen naar redelijkheid en billijkheid gehouden waren om over de overige punten verder te onderhandelen. Daarbij weegt mee dat ook GoInvest zelf in eerste instantie er van uit is gegaan dat een overeenkomst tot stand is gekomen en [directeur] dit ook aan de curator heeft laten weten. In zijn e-mail aan de curator van 7 november 2005 te 21:31 uur stelt [directeur] immers dat zij die middag een overeenkomst hebben gesloten naar aanleiding van het eerder gevoerde gesprek in het bijzijn van [medewerker van [de Bank]] en [persoon] en in zijn mail even later die avond, te 23:36 uur, dat de curator aan de werknemers van [bedrijf] kan vertellen dat er een overeenkomst is gesloten die op hoofdlijnen is beklonken, alsmede dat GoInvest absoluut niet onder de die dag gesloten overeenkomst vandaan wil. Ook ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [directeur] verklaard dat er een overeenkomst was gesloten op hoofdlijnen.
Aan deze conclusie kan niet afdoen dat - naar GoInvest nog heeft gesteld, maar de curator heeft weersproken - later is gebleken dat de curator een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot een aantal nog nader te onderhandelen punten en de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen onder “undue influence” van de curator. Nu GoInvest daaraan geen andere consequenties heeft verbonden, kunnen deze weren verder buiten beschouwing te blijven.
4.8
GoInvest heeft ter onderbouwing van haar verweer dat tussen de curator en haar geen overeenkomst tot stand is gekomen, tenslotte nog aangevoerd dat van haar zijde voorwaarden zijn gesteld aan het tot stand komen van een definitieve overeenkomst, zoals ook duidelijk is aangeven tijdens de bespreking van 7 november 2005, te weten: de voorwaarde dat alle verplichtingen over en weer eerst in een schriftelijke concept overeenkomst opgenomen dienden te zijn, daarover overeenstemming bereikt moest worden en de overeenkomst pas perfect zou zijn na ondertekening daarvan, alsmede dat een eventuele transactie afhankelijk was van financiering door [persoon] en deze zich daarom ook moest kunnen verenigen met voorwaarden waaronder de doorstart zou plaatsvinden, aan welke voorwaarden volgens GoInvest niet is voldaan.
4.9
Het betoog dat niet is voldaan aan de voorwaarde van een schriftelijke concept overeenkomst, faalt. Weliswaar blijkt uit de in het geding gebrachte e-mails dat deze voorwaarde inderdaad is overeengekomen, hetgeen ook niet door de curator is weersproken, maar uit de e-mail van de curator aan [directeur] en [persoon] van 9 november 2005 te 9:38 uur, kennelijk als reactie op de door [directeur] de vorige avond om 21:36 verstuurde e-mail, blijkt dat de uitgewerkte overeenkomst ter ondertekening bij de curator klaar lag. Dat GoInvest de overeenkomst vervolgens niet heeft getekend, klaarblijkelijk om andere redenen dan het zich niet kunnen vinden in de omschrijving van de bereikte overeenstemming, kan dan ook niet aan de curator worden tegengeworpen.
4.1
Het betoog dat duidelijk was dat [persoon] zich als financier moest kunnen verenigen met de voorwaarden voor een doorstart, waaraan niet is voldaan, begrijpt de rechtbank aldus dat GoInvest stelt dat ter zake een financieringsvoorbehoud is gemaakt in de zin van een ontbindende voorwaarde. De curator heeft ten stelligste weersproken dat een dergelijk voorbehoud is overeengekomen.
De rechtbank stelt vast dat uit de hiervoor onder 2 weergegeven correspondentie niet blijkt van zo’n voorbehoud. [directeur] meldt in zijn e-mail van 7 november te 23:36 uur weliswaar dat [persoon] de financier is en de beslissing neemt, maar dit is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen een financieringsvoorbehoud in voornoemde betekenis zijn overeengekomen. Dit geldt te meer nu de curator het maken van een dergelijk voorbehoud in zijn eerste mail van 4 november 2005 juist had uitgesloten.
Nu GoInvest zich op de rechtsgevolgen van het door haar gestelde financieringsvoorbehoud beroept, zal zij overeenkomstig de regels van de bewijslastverdeling worden toegelaten tot het bewijs daarvan, als hierna bepaald.
4.11
Indien GoInvest slaagt in dit bewijs, is de overeenkomst komen te vervallen, nu vaststaat dat [persoon] zich heeft teruggetrokken als financier. Alsdan dient de vordering van de curator wegens niet nakoming van de overeenkomst te worden afgewezen.
4.12
Indien GoInvest niet slaagt in dit bewijs, is er een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand gekomen. Alsdan geldt dat GoInvest gehouden was deze overeenkomst na te komen en omtrent de overige (ondergeschikte) punten verder te onderhandelen. Nu zij dit heeft nagelaten, is GoInvest alsdan toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming, hetgeen ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding rechtvaardigt. Dat de curator gezegd zou hebben tegen [directeur] dat hij hem niets kwalijk neemt, doet daaraan niet af. Het in dit kader door GoIvest aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (NJ 2005/467) doet niet ter zake, aangezien dit arrest handelt over aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen en uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, volgt dat de onderhandelingsfase een gepasseerd station was. In dit geval zijn de vorderingen als hiervoor weergegeven onder 3.1 in beginsel voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat de vordering onder sub II slechts toewijsbaar is voor zover wordt gevorderd de ontbinding uit te spreken, nu een expliciete buitengerechtelijke verklaring van de curator ontbreekt.
4.13
In verband met de gevorderde verklaring voor recht dat GoInvest aansprakelijk is voor de als gevolg van de ontbinding door de boedel geleden schade (weergegeven onder 3.1 sub III) is alsdan nog relevant het verweer van GoInvest dat de curator onvoldoende aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan door een bod van [persoon 2] te aanvaarden dat veel lager was dan het eerder door [persoon 2] gedane bod.
Dit verweer wordt verworpen. Juist door het bod van [persoon 2] te aanvaarden heeft de curator getracht de schade te beperken. Dat dit bod ongunstiger was ten opzichte van het eerder door [persoon 2] gedane bod, ligt buiten de invloedssfeer van de curator en kan de curator niet worden tegengeworpen, nu uit de bij brief van 6 april 2006 door de curator in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [persoon 2] voldoende aannemelijk wordt dat een koopsom van € 110.000,-- het uiterste bedrag was dat [persoon 2] op dat moment nog bereid was te betalen. De mogelijkheid dat de boedel daarnaast nog schade heeft geleden onder meer doordat [persoon 2] minder personeelsleden overneemt dan GoInvest, acht de rechtbank voldoende aannemelijk. Een en ander maakt dat, in het geval GoInvest niet slaagt in voornoemd bewijs, ook de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub III zal worden toegewezen en de zaak naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen.
5. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
laat GoInvest toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat ingeval [persoon] zich niet zou kunnen verenigen met de overeenkomst, deze overeenkomst zou komen te vervallen;
bepaalt dat indien GoInvest dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. G.J. Heevel;
bepaalt dat de procureur van GoInvest binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden juni, juli en augustus 2007 en dat de procureur van de curator binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel.
Uitgesproken in het openbaar.
615/1515