Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/2116-KRD
Uitspraak in het geding tussen
Global Futures & Forex Trading Ltd., gevestigd in de staat Michigan (Verenigde Staten), eiseres,
gemachtigde mr. A.M.C. Dekker, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienstbetrekking bij verweerster.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 5 april 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 21 oktober 2005 houdende oplegging van een bestuurlijke boete van € 87.125,- wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 15 mei 2006, aangevuld bij brief van 16 juni 2006, beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 8 maart 2007 een verweerschrift ingediend.
De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 19 maart 2007 een reactie op het verweerschrift gegeven onder toevoeging van enige stukken.
Bij faxbericht van 20 maart 2007 heeft de gemachtigde verweerster de rechtbank verzocht aan te geven of de rechtbank de brief van 19 maart 2007 als ‘repliek’ toelaat en zo ja, wordt de rechtbank verzocht verweerster een nadere termijn te vergunnen om ‘dupliek’ te voeren onder verdaging van de zitting van 30 maart 2007.
Bij faxbericht van 20 maart 2007 heeft mr. N.P. Schreuder, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres, de rechtbank verzocht het verzoek om verdaging niet te honoreren.
De griffier heeft partijen bij brief van 21 maart 2007 bericht dat de geplande zitting niet zal worden verdaagd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N.P. Schreuder en mr. B.B. de Bruijne, kantoorgenoten van de gemachtigde van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van ondermeer voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Ingevolge artikel 48d, eerste tot en met vierde lid, van de Wte 1995:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900 000 bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de Wte 1995 voorziet in een boetetarief van € 87 125,- voor overtreding van voorschriften gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Krachtens artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister ondermeer de bevoegdheid een boete op te leggen overgedragen aan verweerster.
Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn voor zover hier van belang de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de IWft) in werking getreden met ingang van 1 januari 2007.
Ingevolge artikel 6 van de IWft wordt - voor zover hier van belang - een
last onder dwangsom of een bestuurlijke boete die is opgelegd terzake van overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens de Wte 1995 vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht aangemerkt als een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 1:79 onderscheidenlijk 1:80 van laatstgenoemde wet.
Ingevolge artikel 178 van de IWft is - voor zover hier van belang - de Wte 1995 per die datum ingetrokken, met uitzondering van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1, onderdelen a, e, n, o en p, 2, 5a, met dien verstande dat voor “artikel 5” wordt gelezen “artikel 5:24 van de Wet op het financieel toezicht”.
Eiseres, die in 1991 is opgericht, was blijkens het bestreden besluit ten tijde in geding bij de U.S. Commodity Futures Trading Commission geregistreerd als ‘futures commission merchant’ en als ‘notice broker dealer’. Voorts is zij vanaf 1997 ‘member’ van de National Futures Association.
Ten tijde van de gewraakte gedragingen beschikte eiseres niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Eiseres is op 4 augustus 2003 een overeenkomst - een zogeheten Referring Party Agreement - aangegaan met Technical Analysis Consulting V.O.F. (hierna: TAC), een destijds in Nederland gevestigde cliëntenremisier. Eenzelfde overeenkomst is eiseres op 7 oktober 2003 aangegaan met Holland Equity Trading B.V. (hierna: HET), eveneens een destijds in Nederland gevestigde cliëntenremisier.
Beide Referring Party Agreements - waarin eiseres is aangeduid als GFT - bevatten de volgende bepalingen:
“(…)
A. GFT is a dealer in foreign currency transactions offering its members a mechanism for purchase or sale of foreign currencies via traditional and internet access to GFT’s dealer facilities.
(…)
D. The referring party seeks to receive compensation for referrals of Clients to GFT.
(…)
1.1 The Referring Party shall recommend GFT’s dealer services in foreign currency trading to its Clients. (…)
(…)”.
Uit overgelegde rekeningafschriften blijkt dat TAC en HET daadwerkelijk commissie voor het aanbrengen van cliënten hebben ontvangen van eiseres.
Zowel TAC als HET onderhielden websites, genaamd www.fxtrading.nl en www.spotfx.nl, waarop Nederlandse beleggers via een ‘hyperlink’ een ‘account’ bij eiseres konden openen waarmee zij konden handelen in vreemde valuta, de zogenoemde spot-forextransacties.
Tevens onderhield eiseres een Nederlandstalige webpage op haar website, genaamd www.mars.gftforex.com. Eiseres zelf bood via die Nederlandstalige webpage beleggers de mogelijkheid om bij haar een zogenoemde DealBook FX demorekening te openen. In een proefperiode van 30 dagen kon de potentiële belegger daarmee oefenen in de handel in vreemde valuta.
Bij brief van 16 augustus 2004 heeft verweerster eiseres bericht dat zij onderzoek doet naar de activiteiten van eiseres via haar Nederlandse intermediairs en dat verweerster het vermoeden heeft dat eiseres artikel 7 van de Wte 1995 overtreedt. Verweerster heeft eiseres in die brief de gelegenheid geboden hierop binnen twee weken te reageren en heeft eiseres verzocht te verklaren dat zij noch haar Nederlandse intermediairs de Nederlandse beleggers in de toekomst zullen benaderen.
Eiseres heeft verweerster hierop per e-mail van 25 augustus 2004 bericht dat zij op grond van informatie van haar intermediairs in de veronderstelling verkeerde dat haar handelwijze was toegestaan, dat zij inmiddels van één van haar intermediairs had vernomen dat deze handelwijze niet langer zonder vergunning zou zijn toegestaan en dat zij noch haar intermediairs aanbiedingen zullen doen voordat aan de vergunningeisen is voldaan.
Verweerster heeft eiseres vervolgens bij brief van 30 september 2004 bericht dat eiseres via haar website www.mars.gftforex.com nog steeds diensten aanbiedt aan Nederlandse beleggers in de vorm van het bieden van de mogelijkheid een ‘demo account’ bij eiseres te openen en dat voorts via de site van HET www.spotfx.nl een ‘live account’ bij eiseres kan worden geopend. Eiseres is daarom verzocht haar activiteiten richting de Nederlandse beleggers te staken en voorts de lopende overeenkomsten met Nederlandse cliënten af te bouwen dan wel over te dragen aan een beleggingsinstelling naar keuze van de cliënt.
Bij brief van 7 oktober 2004 hebben toenmalige gemachtigden van eiseres verweerster bericht dat aan die laatste brief gevolg is gegeven en dat eiseres haar relatie met HET heeft beëindigd. Desgevraagd is van de zijde van eiseres op 2 december 2004 bericht dat per 15 oktober 2004 alle transacties zijn stopgezet. Voor zover er nog rekeningen van Nederlandse beleggers open staan wordt aan de belegger verzocht aan te geven op welke rekening het geld kan worden overgemaakt. Het betreft nog zes openstaande rekeningen van beleggers die nog niet hebben gereageerd.
Bij brief van 9 juni 2005 heeft verweerster eiseres bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. De zienswijze van eiseres heeft verweerster niet van dit voornemen gebracht. Tegen het primaire boetebesluit van 21 oktober 2005 heeft de toenmalige gemachtigde van eiseres per faxbericht van 1 december 2005 bezwaar gemaakt. Met het bestreden besluit is de boete gehandhaafd.
2.2 Standpunt verweerster
In het primaire besluit van 21 oktober 2005 is onder meer overwogen dat de overtreding van eiseres enerzijds bestaat uit het aangaan van de overeenkomsten met twee cliëntenremisiers en anderzijds uit het zelf rechtstreeks aan de Nederlandse beleggers via de Nederlandstalige page op haar website www.mars.gftforex.com bieden van de mogelijkheid bij haar een ‘demo account’ af te sluiten.
In het bestreden besluit heeft verweerster - zich beperkend tot de bezwaargronden - overwogen:
- differentiatie in wetgeving op mondiaal niveau kan geen reden zijn om niet te voldoen aan de specifieke wetgeving van bepaald land. Eiseres had zich alvorens zij overging tot het aanbieden en/of verrichten van effectendiensten in Nederland, dienen te verdiepen in de specifieke wet- en regelgeving op het gebied van effectenrecht in Nederland. Dat zij dat heeft nagelaten valt haar te meer aan te rekenen nu zij een professionele marktpartij is die jarenlange ervaring heeft in de Verenigde Staten. Overigens heeft eiseres in een e-mailbericht aan TAC op 10 februari 2003 reeds bericht ‘We are currently looking over the AFM and the needed requirements’, waaruit blijkt dat eiseres zich bewust was van het feit dat voorwaarden verbonden zouden kunnen zijn aan het aanbieden van haar diensten op de Nederlandse effectenmarkt;
- door met TAC en HET overeenkomsten aan te gaan heeft eiseres haar diensten aangeboden in Nederland via deze cliëntenremisiers, waarbij TAC en HET vergoedingen ontvingen voor het aanbrengen van cliënten bij eiseres. Hieruit volgt dat het initiatief niet van de Nederlandse belegger maar van eiseres uitging. Eiseres kan zich derhalve niet beroepen op de gedragslijn die verweerster blijkens de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) van 5 juli 1996 (kenmerk 96-759/AP) hanteert terzake de ‘initiative test’. Niet is van belang of het initiatief tot het sluiten van de remisierovereenkomsten met TAC en HET uitging van deze Nederlandse intermediairs of van eiseres. Het gaat er om dat eiseres door deze overeenkomsten aan te gaan via deze intermediairs de Nederlandse beleggers heeft benaderd;
- het feit dat eiseres is gestopt met het aannemen van nieuwe accounts en al het nodige heeft gedaan de reeds bestaande accounts op te heffen zodra zij ermee bekend raakte dat zij een vergunning nodig had, doet in het geheel niets af aan de overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 en vormt geen reden af te zien van boeteoplegging. Gelet op het boetetarief heeft de wetgever overtreding van deze bepaling zeer ernstig geacht. Juist het feit dat eiseres als professionele marktpartij heeft nagelaten zich te verdiepen in de Nederlandse wetgeving acht verweerster zeer verwijtbaar. Door zonder vergunning te opereren heeft zij inbreuk gemaakt op de adequate functionering van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten. Verweerster ziet dan ook geen aanleiding voor matiging van de boete.
Het verweerschrift strekt tot ongegrondverklaring van het beroep. Daartoe is aangevoerd:
- het enkele aanbod van TAC en HET van hun diensten aan eiseres bracht eiseres niet in conflict met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, want het stond eiseres immers vrij daarvan af te zien. Ook het voorstel van eiseres om vervolgens een Referring Party Agreement af te sluiten levert niet een dergelijke overtreding op, want TAC en HET konden besluiten niet op dat voorstel in te gaan. Eerst met het daadwerkelijk aangaan van deze Referring Party Agreements heeft eiseres in Nederland effectendiensten aangeboden;
- er moet een onderscheid worden gemaakt tussen marketingactiviteiten waarop de brief van de STE van 18 juli 1997 zag en het afsluiten van remisierovereenkomsten met een in Nederland gevestigde cliëntenremisier. In die brief is bevestigd dat ten aanzien van het door buiten de Europese Economische Ruimte gevestigde effecteninstellingen in Nederland aanbieden of verrichten van diensten ten behoeve van professionele partijen een afwijkend regime kan worden gehanteerd op grond van de artikelen 7, zesde lid, en 11, zesde lid, van de Wte 1995. Voorts is aangegeven dat wanneer een buitenlandse effecteninstelling marketing activiteiten uitoefent die zijn gericht op de Nederlandse professionele markt, het initiatief duidelijk uitgaat van de buitenlandse effecteninstelling en dat die instelling in dat geval in Nederland onder de vergunningplicht komt;
- de stelling van eiseres dat het bestaan van de Referring Party Agreements niet betekende dat TAC en HET daadwerkelijk cliënten zouden doorverwijzen acht verweerster merkwaardig. Duidelijk is wat het doel van deze overeenkomsten was, terwijl in confesso is dat eiseres cliënten van TAC en HET heeft geaccepteerd;
- aan het arrest van het Hof Amsterdam van 14 januari 1999 (JOR 1999/35) komt niet de betekenis toe die eiseres daar aan geeft. In dit arrest wordt niet gerept over een ‘initiative test’, maar werd kortweg doorslaggevend geacht dat de buitenlandse instelling in Nederland gevestigde telemarketingbedrijven had ingeschakeld. In dat arrest is niets overwogen omtrent de afspraken die zijn gemaakt tussen de eerste en de laatsten. De parallel met die casus is echter duidelijk: het gaat er om dat er afspraken zijn gemaakt tussen eiseres en twee Nederlandse remisiers;
- eiseres beroept zich ten onrechte op een Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie inzake de Tweede Bankenrichtlijn (89/646/EEG) nu het hier gaat om effectendiensten en niet om bankdiensten. Daarentegen is wel relevant de mededeling ‘De toepassing van gedragsregels overeenkomstig artikel 11 van de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG)’ van de Commissie van 14 november 2000. In die mededeling is juist aangegeven dat grensoverschrijdende beleggingsdiensten over het algemeen automatisch aan gedragsregels van het land van de belegger onderworpen zijn en dat de toepassing van de regels van het land van ontvangst bovenop de integrale en automatische toepassing van de gedragsregels van het land van de dienstverrichter komt. Daar moet volgens verweerster nog aan toe worden gevoegd dat eiseres niet is gevestigd in een lidstaat, zodat hier temeer reden is de ‘kleine beleggers’ in Nederland bescherming te bieden door toepassing van de Nederlandse gedragsregels;
- het boetebesluit, dat met het bestreden besluit is gehandhaafd, is tevens gebaseerd op de aanbieding van een ‘demo account’ op de website van eiseres in de Nederlandse taal. In dit verband verwijst verweerster nog naar de Beleidsnotitie inzake het Internet van de STE. Het gebruik van de Nederlandse voertaal bij de activiteiten wordt daarin aangemerkt als een van de indicatoren bij de beantwoording van de vraag of de door middel van internet uitgevoerde activiteiten zich richten tot inwoners van Nederland;
- artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vormt geen beschermingsartikel maar een reikwijdteartikel. Ook een vrijgestelde cliëntenremisier dient zich namelijk te houden aan de bij en krachtens artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 vastgestelde gedragsregels. In deze zaak gaat het dubbel fout. TAC en HET hebben de gedragsregels overtreden door cliënten aan te brengen bij een niet-geregistreerde effecteninstelling. Voorts handelden zij aldus buiten de reikwijdte van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 en daarmee binnen het verbod van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, welke laatste bepaling eiseres eveneens heeft overtreden door zonder vergunning haar diensten aan te bieden via deze remisiers en via haar website;
- de boete is niet onevenredig hoog. Eiseres heeft nagelaten gedegen inlichtingen in te winnen omtrent het toezicht in Nederland. Het feit dat eiseres blindelings is afgegaan op een mededeling van TAC is haar aan te rekenen. Eiseres kon er evenmin van uit gaan dat spotforextransacties in Nederland net als in de Verenigde Staten niet als effecten zouden worden aangemerkt. De Hoge Raad had daar reeds op 5 juni 2001 de nodige duidelijkheid over geschapen.
2.3 Standpunt eiseres
In het aanvullend beroepschrift is de volgende situatie geschetst:
- eiseres is op 9 februari 2003 via haar Amerikaanse website benaderd door TAC waarbij deze haar diensten aanbood als cliëntenremisier. Eiseres heeft daarop voorgesteld een zogenoemde Referring Party Agreement te sluiten. Op grond van die overeenkomst is eiseres niet verplicht de cliënten die naar haar worden doorgewezen te accepteren. De remisier kan eiseres op grond van die overeenkomst niet binden en is niet bevoegd namens eiseres te handelen;
- TAC liet eiseres weten dat zij een erkend cliëntenremisier was en dat TAC enkel verweerster op de hoogte hoefde te brengen van de namen van de instellingen bij wie zij cliënten wenste aan te brengen. Eiseres had geen reden de juistheid van die mededeling in twijfel te trekken;
- nadien heeft eiseres een soortgelijke overeenkomst gesloten met HET. Ook hier was HET de cliëntenremisier die eiseres heeft benaderd;
- op 8 juli 2004 heeft TAC eiseres op de hoogte gebracht van het feit dat TAC geen cliënten meer bij haar mocht aanbrengen omdat eiseres niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 beschikte. Deze mededeling kwam als een totale verassing voor eiseres. Niettemin heeft zij vanaf dat moment zekerheidshalve geen cliënten meer geaccepteerd. Nadien deelde verweerster eiseres mee dat zij in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 effectendiensten in Nederland heeft aangeboden;
- Hoewel eiseres het standpunt van verweerster niet deelde heeft zij geen nieuwe cliënten meer geaccepteerd, heeft zij de overeenkomsten met TAC en HET per 1 september 2004 beëindigd, heeft zij ervoor gezorgd dat de links van TAC en HET naar de website van eiseres werden opgeheven en heeft zij de mogelijkheid van het openen van een ‘demo account’ gesloten. Eiseres meende daarmee te hebben voldaan aan de schriftelijke verzoeken van verweersters van 30 september 2004 en 16 november 2004.
Hierop voortbordurend heeft eiseres in het aanvullend beroepschrift het volgende aangevoerd:
- verweerster heeft ten onrechte geoordeeld dat eiseres artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden doordat zij de door haar gehanteerde zogenoemde ‘initiative test’ op een onjuiste wijze hanteert. Uit de ‘initiative test’ die verweerster blijkens haar beleid hanteert volgt namelijk geenszins dat het initiatief bij eiseres ligt enkel door het aangaan van overeenkomsten met Nederlandse cliëntenremisiers. In de brief van de STE van 5 juli 1996 is gesteld dat in het buitenland gevestigde effecteninstellingen niet onder de reikwijdte van de Wte 1995 vallen indien het initiatief tot het aanbieden of verrichten van effectendiensten van de in Nederland gevestigde belegger uitgaat, terwijl in de brief van de STE van 18 juli 1997 aan het kantoor van de gemachtigde van eiseres is aangegeven dat naast de in die brief genoemde marketingactiviteiten niet voorshands wordt gezien hoe buitenlandse effecteninstellingen anderszins grensoverschrijdend diensten aan professionele partijen in Nederland kunnen aanbieden of verrichten. Naar het oordeel van eiseres moet de ‘initiative test’ worden toegepast op zowel de relatie tussen eiseres en de remisiers als op de relatie met de doorverwezen cliënten. Van belang is derhalve dat het initiatief tot het aangaan van de remisierovereenkomsten is uitgegaan van TAC en HET. In dit verband wijst eiseres voorts op de uitspraak van het Hof Amsterdam van 14 januari 1999 (JOR 1999/35);
- in haar interpretatieve mededeling van 10 juni 1997 (PbEG C 209) omtrent de Tweede Bankenrichtlijn (89/646/EEG) stelt de Europese Commissie overigens voor een meer verfijnd en flexibel criterium te hanteren dan de ‘initiative test’. Om te bepalen waar een werkzaamheid wordt uitgeoefend zal volgens de Commissie moeten worden nagegaan op welke plaats de kenmerkende prestatie wordt verricht. Toegepast op onderhavig geschil zal dan geen sprake zijn van het verrichten van effectendiensten in Nederland, zodat ook hieruit volgt dat eiseres artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 niet heeft overtreden;
- de hoogte van de boete is onevenredig.
In reactie op het verweerschrift heeft eiseres een nader stuk ingediend dat zij als ‘repliek’ heeft aangeduid. Zij voert daarin andere argumenten aan ter zake de boeteoplegging en de hoogte van de boete. Zij doet daarin een beroep op de Nota handhavingsbeleid en heeft de volgende verzachtende omstandigheden aangevoerd:
- reeds voorafgaande aan het ingrijpen van verweerster en nadien heeft eiseres gewerkt aan normherstel;
- opzet ontbreekt;
- verweerster heeft zelf onvoldoende toezicht betracht;
- er is een korte termijn van normschending;
- er is sprake van een complexe beoordeling;
- er is geen sprake van recidive.
Met betrekking tot de rol van verweerster heeft eiseres in dit verband onder aanhaling van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 september 2005 (JOR 2005/277) aangevoerd dat verweerster nagelaten heeft enige actie te ondernemen nadat TAC en HET haar een ‘Mutatieformulier cliëntenremisiers’ hadden toegezonden waarin de samenwerking met eiseres was aangekondigd. Verweerster had hieruit eenvoudig kunnen afleiden dat eiseres niet over de benodigde vergunning beschikte. Van verweerster mocht worden verwacht dat zij adequaat toezicht zou uitoefenen. Zij heeft dit nagelaten. Het steekt eiseres dat bij verweerster in deze zaak enige kritische zelfreflectie is uitgebleven.
2.4 Beoordeling
Met betrekking tot het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank het volgende overwogen.
In navolging van zijn faxbericht van 20 maart 2007 heeft de gemachtigde van verweerster ter zitting verzocht het onderzoek ter zitting te schorsen teneinde verweerster de gelegenheid te bieden schriftelijk te reageren op de op 19 maart 2007 door eiseres ingediende stukken, waaronder haar ‘repliek’.
De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen en het onderzoek ter zitting voortgezet. Hiertoe heeft zij overwogen dat verweerster, ondanks het op 19 mei 2006 gedane verzoek van de griffie binnen vier weken na ontvangst van het aanvullende beroepschrift een verweerschrift in te dienen, welk verzoek is herhaald bij brief van 10 november 2006, pas bij brief van 8 maart 2007 een verweerschrift met aanvullende stukken heeft ingediend, dat het eiseres vrij stond daar schriftelijk op te reageren - hetgeen eiseres bovendien heeft gedaan met inachtneming van de termijn als bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - en dat de griffier bij brief van 21 maart 2007 partijen heeft bericht dat de zitting van 30 maart 2007 niet wordt verdaagd en dat op die zitting de toelaatbaarheid van stukken - waaronder nog een eventuele reactie van de zijde van verweerster - aan de orde kan worden gesteld. De rechtbank vermag dan ook niet in te zien dat verweerster in haar processuele belangen is geschaad door de zitting doorgang te laten vinden en acht te slaan op alle door partijen ingediende stukken.
Dat de gemachtigde van verweerster vervolgens heeft afgezien van het houden van een inhoudelijk pleidooi vindt de rechtbank hoogst opmerkelijk, mede gelet op verweersters eigen nalaten om tijdig van verweer te dienen. Verweersters proceshouding acht de rechtbank voor een bestuursorgaan dan ook ongepast. Een en ander heeft het verdere onderzoek ter zitting evenwel niet belemmerd. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onderzoek volledig geweest. Zij heeft derhalve geen aanleiding gezien voor een heropening van het onderzoek.
De rechtbank overweegt verder als volgt.
Gelet op artikel 21 van de Wft dat artikel 1:110 van de Wft van overeenkomstige toepassing maakt in lopende beroepsprocedures tegen besluiten op grond van de Wte 1995 is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van het geschil. Gelet op de wetsgeschiedenis van de IWft moet artikel 6 van de IWft aldus worden uitgelegd dat een op grond van de Wte 1995 opgelegde boete eerst op of na 1 januari 2007 doorwerkt als een boete als bedoeld in artikel 1:80 van de Wft voor wat betreft bijvoorbeeld de in het kader van de Wft te verrichten betrouwbaarheidstoetsing. Deze bepaling heeft dus geen gevolgen met terugwerkende kracht terzake de bevoegdheid van verweerster om een boete uit hoofde van de Wte 1995 op te leggen wegens gedragingen die voor 1 januari 2007 hebben plaatsgevonden.
In confesso is dat zogenoemde spotforextransacties in de Verenigde Staten niet worden aangemerkt als effecten en dat eiseres met betrekking tot deze activiteiten aldaar niet onder toezicht staat. Naar het oordeel van de rechtbank dienen dergelijke transacties wel als effectentransacties als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 2? van de Wte 1995 te worden gekwalificeerd. Met verweerster wijst de rechtbank in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2001 (JOR 2001/161).
De vraag ligt derhalve voor of eiseres haar diensten als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft aangeboden tussen augustus 2003 en oktober 2004. Die vraag beantwoordt de rechtbank met verweerster bevestigend.
Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiseres met het afsluiten van de Referring Party Agreements met TAC en HET haar diensten als effectenbemiddelaar in Nederland heeft aangeboden. Immers krachtens deze overeenkomsten hebben TAC en HET op hun websites hyperlinks geplaatst die direct toegang gaven tot de website van eiseres en aan Nederlandse beleggers de mogelijkheid boden spotforextransacties te verrichten. Voorts blijkt uit het dossier dat zowel TAC als HET remisieractiviteiten hebben verricht in Nederland ten behoeve van eiseres en daarvoor ook commissiebetalingen hebben ontvangen. In dit verband is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet relevant of het initiatief tot de totstandkoming van deze Referring Party Agreements alsook het initiatief tot het verlenen van remisierdiensten is uitgegaan van TAC en HET.
Naast het verrichten van diensten via TAC en HET heeft eiseres ook haar diensten als effectenbemiddelaar in Nederland aangeboden door zelf aan het publiek de mogelijkheid te bieden op de Nederlandstalige webpage op haar site www.mars.gftforex.com een demorekening te openen. Dat het hier een demorekening betreft waarmee niet daadwerkelijk in valutakoersen kan worden gehandeld, maakt niet dat geen sprake is van het aanbieden van diensten als effectenbemiddelaar, omdat het oogmerk van het via een Nederlandstalige webpage aanbieden van een demorekening gedurende een proefperiode van 30 dagen (mede) is gericht op het bewerkstellingen dat de Nederlandse beleggers, bij wie de interesse is gewekt, uiteindelijk een reëel account openen op de Amerikaanse website van eiseres.
Nu voorts vaststaat dat eiseres niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 beschikte heeft eiseres het in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 neergelegde verbod overtreden.
Gelet hierop kwam verweerster op basis van artikel 48c van de Wte 1995 in beginsel de bevoegdheid toe eiseres een boete op te leggen wegens overtreding van dit verbod.
Zoals de rechtbank eerder in navolging van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 48d, vierde lid, van de Wte 1995 - niet te beperkt dient te worden opgevat. Ook dan heeft wel te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN: AO9910; AB 2004/317), 20 september 2005 (LJN: AU3267; AB 2005/406) en 15 december 2006 (LJN: AZ5787; JB 2007/35).
Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
De rechtbank zal de stellingen van eiseres terzake de zogenoemde ‘initiative test’ onder verwijzing naar brieven van de STE aan het kantoor van de gemachtigde van eiseres opvatten als een beroep op door verweersters naamsvoorganger opgewekt vertrouwen bij eiseres dat zij ervan uit mocht gaan dat haar gedragingen niet konden worden opgevat als aanbieden in de zin van voornoemde bepaling.
Dit beroep moet worden verworpen. Aan de overgelegde correspondentie met de STE kan naar het oordeel van de rechtbank een dergelijk vertrouwen niet worden ontleend, alleen al niet omdat verweerster noch haar naamsvoorganger hebben meegedeeld dat het aanbieden van effectenbemiddeling door een buitenlands bedrijf via een Nederlandse cliëntenremisier niet diende te worden aangemerkt als aanbieden als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Bovendien is het in de brief van 5 juli 1996 (kenmerk 96-759/AP) neergelegde beleid van de STE ruim voor de gedragingen in geding ingetrokken met de door verweerster vastgestelde Beleidsregel derdelandenbeleid (Stcrt. 2002, 99), hetgeen overigens ook door verweerster niet is onderkend.
Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken van de afwezigheid van iedere verwijtbaarheid die in de weg staat aan toepassing van de in artikel 48c van de Wte 1995 neergelegde bevoegdheid. Evenmin vermag de rechtbank in te zien dat verweerster gelet op de Nota handhavingsbeleid had moeten volstaan met een waarschuwing. Juist waar sprake is van een overtreding als hier aan de orde, waarbij een professionele instelling zich verwijtbaar buiten het toezicht van verweerster heeft gesteld acht de rechtbank het geenszins onredelijk dat de toezichthouder een op leedtoevoeging gerichte sanctie oplegt.
Met betrekking tot de hoogte van de boete neemt de rechtbank in overweging dat haar niet is gebleken dat de overwegingen van de wetgever omtrent de ernst van de overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 hier niet of in mindere mate opgaan. De stelling van eiseres dat zij na te zijn gewaarschuwd direct de overtreding heeft gestaakt is onjuist. Verweerster heeft eiseres immers ook nog na haar brief van 16 augustus 2004 moeten aansporen de overtreding te staken. Verder neemt de rechtbank in overweging dat de overtreding meer dan een jaar heeft geduurd.
De overtreding is eiseres ten volle toe te rekenen. Als professionele marktpartij had het op haar weg gelegen zich gedegen te laten voorlichten omtrent de toepasselijke regelgeving in Nederland alvorens zij alhier haar diensten aanbood. Het zeer summiere e-mailverkeer met één van de cliëntenremisiers die juist aanstuurde op het aanbrengen van cliënten bij eiseres kan niet als zodanig worden aangemerkt. Verder kan eiseres in dit verband niet met succes een beroep doen op het nalaten van verweerster om direct actie te ondernemen zodra TAC en HET hadden gemeld dat zij als cliëntenremisier voor eiseres zouden optreden. Daargelaten dat een dergelijke melding niet is gebleken, doet eventuele nalatigheid van verweerster niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres en levert ook geen onrechtmatigheid jegens haar op.
Ten slotte overweegt de rechtbank - ambtshalve de rechtsgronden van het beroep aanvullend - dat een stelselvergelijking tussen de Wte 1995 en de Wft niet met zich brengt dat de Wft in een geval als hier aan de orde zou leiden tot het afzien van de oplegging van een boete of de oplegging van een lagere boete, zodat artikel 15, eerste lid, laatste volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten eiseres niet kan baten. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.
Gelet op artikel 2:96 van de Wft zou eiseres ook ingevolge deze bepaling een vergunning nodig hebben gehad voor het verrichten van effectendiensten in Nederland. De vrijstelling als bedoeld in artikel 10 van de Vrijstellingsregeling Wft mist immers reeds toepassing nu in confesso is dat eiseres met betrekking tot de in casu verleende beleggingsdiensten in de Verenigde Staten niet onder toezicht staat. Gelet op artikel 1:80 van de Wft zou verweerster in een dergelijk geval bevoegd zijn eiseres een boete op te leggen. Die boete zou gelet op artikel 1:81, tweede lid, van de Wft in verbinding met het Besluit boetes Wft op een hoger bedrag uitkomen nu overtreding van artikel 2:96 van de Wft correspondeert met tariefnummer 5, aan welk tariefnummer een bedrag van € 96.000,- hangt, terwijl dat bedrag dan voorts nog eens vermenigvuldigd dient te worden met een draagkrachtfactor die afhankelijk is van het eigen vermogen van de onderneming.
Nu het bestreden besluit in rechte stand kan houden, moet het beroep ongegrond worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens, leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 april 2007.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.