Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Procedurenummers: VBC 06/4533-KRD
VBC 06/4731-KRD
Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Anova Food B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, verzoekster,
gemachtigden mr. V.-P. Aarts en mr. Y. de Vries, advocaten te ’s-Gravenhage,
en
Voedsel en Waren Autoriteit, verweerster,
gemachtigde mr. W.T. Algera, advocaat te ’s-Gravenhage.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij bericht van 16 november 2006 is de binnen de Europese Unie ten invoer/doorvoer aangeboden partij tonijn van 9,75 kilogram, afkomstig uit de Verenigde Staten, bekend onder GDB-nummer 06048423, door verweerster aangehouden.
Tegen voormeld schrijven heeft verzoekster bij brief van 20 november 2006 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 30 november 2006 is de binnen de Europese Unie ten invoer/doorvoer aangeboden partij tonijn van 12 kilogram, afkomstig uit de Verenigde Staten, bekend onder GDB-nummer 06051240, door verweerster geweigerd.
Bij brief van 30 november 2006 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het besluit tot aanhouding van 30 november 2006.
Voorts heeft verzoekster bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2006.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, alsmede door A. en B. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door C.
Voorts is ter zitting verschenen L.M. Nijssen, werkzaam bij TNO Voeding te Zeist.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karaker en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 97/78/EEG (hierna: richtlijn 97/78) zien de lidstaten erop toe dat er op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden geen partijen uit een derde land worden binnengebracht die niet de bij deze richtlijn voorgeschreven veterinaire controles ondergaan hebben.
Ingevolge het derde lid van dit artikel zien de lidstaten erop toe dat de belanghebbenden bij de lading worden verplicht het veterinaire personeel van de grensinspectiepost waar de producten zullen worden aangeboden, vooraf door middel van de juiste gegevens in het in artikel 5, lid 1, bedoelde certificaat - dan wel via een andere informatiedrager- gedetailleerd in kennis te stellen van de gegevens betreffende de in lid 1 bedoelde partij, alsmede de in artikel 9 en 19, lid 1, bedoelde partijen.
In artikel 17, tweede lid, van richtlijn 97/78, voor zover hier van belang, is bepaald dat, wanneer de veterinaire autoriteit aan de hand van de in deze richtlijn bedoelde controles vaststelt, dat het product niet aan de invoerwaarden voldoet of dat een onregelmatigheid is begaan, de bevoegde autoriteit in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger besluit:
a) ofwel het product vanuit dezelfde grensinspectiepost binnen een termijn van ten hoogste
60 dagen met hetzelfde vervoermiddel terug te zenden naar een met de belanghebbende bij de lading overeengekomen plaats buiten de in bijlage I vermelde grondgebieden, voorzover hiertegen geen bezwaren bestaan in verband met de resultaten van de veterinaire keuring en de gezondheidsvoorschriften of de veterinairrechtelijke voorschriften;
b) ofwel het product te vernietigen in de daarvoor bestemde inrichting zoals bedoeld in
richtlijn 90/667/EEG van de Raad van 27 november 1990 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de verwijdering en verwerking van dierlijke afvallen, voor het in de handel brengen van dierlijke afvallen en ter voorkoming van de aanwezigheid van ziekteverwekkers bij diervoeders van dierlijke oorsprong (vissen daaronder begrepen) die het dichtst bij de grensinspectiepost gelegen is, indien terugzending onmogelijk is of de onder a) bedoelde termijn van 60 dagen verstreken is, of indien de belanghebbende bij de lading daar onmiddellijk mee instemt.
In afwachting van de terugzending van de in dit punt bedoelde producten of van de bevestiging van de motieven voor de afwijzing, worden de betrokken producten onder toezicht van de bevoegde autoriteit op kosten van de belanghebbende bij de lading opgeslagen door de bevoegde autoriteiten.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet kan ten behoeve van het weren van waren die bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijze te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid of veiligheid schadelijk kunnen zijn, bij algemene maatregel van bestuur worden verboden waren, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie, te bereiden, te vervaardigen, te verhandelen of voor een bij het verbod aangegeven doel te verwerken of te bezigen, die niet voldoen aan de eisen, bij de maatregel gesteld met betrekking tot hun samenstelling of uitvoering of met betrekking tot hun hoedanigheid of eigenschappen.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet kan voor de doeleinden, omschreven in artikel 4, eerste lid, onder a en b, en in artikel 8, aanhef, bij algemene maatregel van bestuur worden verboden waren behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie binnen Nederlands grondgebied te brengen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Invoer levensmiddelen uit derde landen (hierna: Warenwetbesluit) is het verboden krachtens artikel 4 aangewezen eet- of drinkwaren binnen Nederlands grondgebied te brengen of te verhandelen.
Ingevolge artikel 3 van het Warenwetbesluit worden eet- of drinkwaren slechts binnen Nederlands grondgebied gebracht of verhandeld indien die waren bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijze te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid geschikt zijn voor consumptie.
Ingevolge artikel 4 van het Warenwetbesluit, voor zover hier van belang, stelt Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ter uitvoering van richtlijn 97/78/EEG nadere regels vast ter uitvoering van artikel 3, voor zover het de volksgezondheid betreft.
Ter uitvoering van artikel 4 van het Warenwetbesluit is vastgesteld de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) (hierna: Warenwetregeling).
Ingevolge artikel 2 van de Warenwetregeling geschiedt het binnen Nederlands grondgebied brengen van eet- en drinkwaren, afkomstig uit een land dat niet behoort tot de Europese Unie, en het vervolgens verhandelen daarvan, met inachtneming van de ter zake bij of krachtens richtlijn 97/78/EEG gestelde bepalingen.
Ingevolge artikel 4 van de Warenwetregeling wordt als bevoegde autoriteit, bedoeld in richtlijn 97/78/EEG aangewezen de Voedsel en Waren Autoriteit.
Ingevolge artikel 7, aanhef en onder c, van de Warenwetregeling vindt het vanuit een derde land binnen Nederlands grondgebied brengen van visserijproducten plaats met inachtneming van de ter zake hoofdstuk II van richtlijn 91/493 gestelde voorschriften.
Ingevolge artikel 2 van richtlijn 91/493/EEG van 22 juli 1991 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de productie en het in de handel brengen van visserijproducten (hierna: richtlijn 91/493) wordt in deze richtlijn verstaan onder verwerkte produkten: visserijproducten die als gekoeld of ingevroren product, al dan niet samen met andere levensmiddelen, een chemisch of fysisch procédé zoals verhitten, roken, zouten, drogen, marineren, enz. of een combinatie daarvan hebben ondergaan.
In hoofdstuk IV van de bijlage bij richtlijn 91/493 is onder IV.2 ten aanzien van verwerkte producten bepaald dat als een behandeling wordt toegepast om de ontwikkeling van ziekteverwekkende micro-organismen tegen te gaan, of als een dergelijke behandeling een belangrijk element van de conservering van het product is, deze behandeling als wetenschappelijk moet zijn erkend (..)
In hoofdstuk IV van de bijlage bij richtlijn 91/493 is onder IV.5 ten aanzien van het roken van producten bepaald dat het roken moet geschieden in een afgescheiden ruimte of op een speciale plaats die, indien nodig, is voorzien van een ventilatiesysteem om te voorkomen dat de bij de verbranding vrijkomende rook en warmte terechtkomen in de andere ruimten en plaatsen waar de visserijproducten worden bewerkt, verwerkt of opgeslagen.
a) bij het roken van vis gebruikt materiaal voor de ontwikkeling van rook mag niet worden opgeslagen op de plaats waar de vis wordt gerookt en moet zo worden gebruikt dat de producten daarbij niet worden besmet.
b) materiaal voor de ontwikkeling van rook door verbranding van hout dat is geverfd, gelakt, gelijmd of dat enige andere bewerking met chemische conserveringsmiddelen heeft ondergaan, moet verboden worden.
c) na het roken moeten de producten snel worden afgekoeld tot de temperatuur die vereist is voor de conservering van de producten, voordat deze verpakt worden.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (hierna: BBL) is het verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het BBL, zoals deze bepaling luidde tot 24 oktober 2006 mag het roken van eetwaren uitsluitend geschieden met rook, verkregen uit hout of houtachtige gewassen in onbehandelde staat.
Artikel 8, eerste lid, van het BBL is met ingang van 24 oktober 2006, Stb. 2006/471, als volgt gewijzigd.
Het roken van eetwaren uitsluitend geschieden met rook, verkregen uit hout of houtachtige gewassen in onbehandelde staat, onder de voorwaarde dat de waar hierdoor de kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten van het rookproces verkrijgt.
De nota van toelichting vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende.
“Indien gebruik wordt gemaakt van gefilterde rook kan aan de aldus behandelde waar koolmonoxide worden toegevoegd, zonder dat die waar de voor het rookproces kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten verkrijgt. Dat proces wordt ook wel aangeduid als het clearsmoke procédé. Hiervan blijkt vooral gebruik te worden gemaakt bij het roken van tonijn.
Het gevolg van het roken van tonijn volgens het clearsmoke procédé is dat de tonijn de kleur van verse tonijn behoudt, ook als de tonijn niet meer vers is en door bederf histamine bevat. Histamine is schadelijk voor de volksgezondheid. Een consument kan hierdoor op het verkeerde been gezet worden: hij denkt verse tonijn met de voor verse tonijn kenmerkende kleur te kopen, terwijl de desbetreffende tonijn inmiddels bedorven is en histamine kan bevatten.
Koolmonoxide is binnen de Europese Unie evenwel niet toegelaten als levensmiddelenadditief, ook niet als die stof wordt toegevoegd via bovengenoemde wijze van roken. Dit bleek niet ondubbelzinnig uit artikel 8 van het BBL. De commissie van de Europese Gemeenschappen heeft de Nederlandse regering daarom gevraagd de Nederlandse wetgeving zodanig aan te passen dat roken van levensmiddelen volgens het clearsmoke procédé ook in Nederland nadrukkelijk verboden is. Artikel 1, onder C, zorgt daarvoor.
In artikel 8, eerste lid, van het BBL is nu bepaald dat een met rook behandelde waar door die behandeling de kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten van het rookproces moet hebben verkregen. Het toepassen van het clearsmoke procédé is daardoor niet meer toegestaan. Met inachtneming van artikel 8, eerste lid, van het BBL gerookte, niet meer verse vis, zal bij bederf zichtbaar verkleuren. De consument kan hierdoor niet meer op het verkeerde been gezet worden”.
(..)
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Verzoekster voert sedert 1998 uit derde landen diep gevroren tonijn in die op de Nederlandse en Europese markt wordt gebracht. De tonijn is behandeld met het zogeheten clearsmoke procédé. Bij deze methode wordt de tonijn zeer kort na de vangst behandeld met rook, waarvan de delen die een rooksmaak of een geur aan de vis kunnen geven, grotendeels worden weggefilterd. De vis wordt alleen behandeld met het pure gas uit de rook, waardoor een kleurconserverende werking optreedt.
Bij besluit van 22 september 2004 heeft verweerster verzoekster medegedeeld dat de invoer van tonijn die is behandeld met clearsmoke of vergelijkbare behandelingen zal worden geweigerd ingaande 1 december 2004.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 2 december 2004, VBC 04/3122-NAV, dit besluit geschorst. Hij heeft daarbij, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
“Uit de gedingstukken volgt dat bij het traditioneel roken van vis en het behandelen van vis met de clearsmoke-methode CO-vorming optreedt. Uit artikel 8 van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen volgt overigens dat roken van eetwaar is toegestaan. Omtrent het roken zijn geen nadere voorschriften gesteld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster niet heeft gemotiveerd waarom traditioneel gerookte vis, waarin ook CO achterblijft, wel in het verkeer gebracht mag worden en tonijn welke is behandeld met de clearsmoke-methode, niet, terwijl uit voornoemde bepalingen blijkt dat CO geen toegelaten additief is.
Voor zover verweerster zich op het standpunt stelt dat de kleur van tonijn misleidend kan zijn voor de consument, merkt de voorzieningenrechter op dat ook in dit kader door verweerster niet is gemotiveerd waarom tonijn welke is bereid met de clearsmoke-methode - en hierdoor een rode frisse kleur behoudt - anders behandeld dient te worden dan vis welke op traditionele wijze is gerookt en hierdoor een bruine kleur verkrijgt. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat ook de bruine kleur van traditioneel gerookte vis kan maskeren dat vis niet vers was voordat deze aan het rookproces werd onderworpen met alle gevolgen van dien voor de volksgezondheid.
Verweerster heeft verder aangevoerd dat handhaving nodig is om risico’s te voorkomen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter niet in waarom tonijn welke behandeld is met de clearsmoke-methode onderworpen dient te worden aan een strenger handhavingsbeleid, te weten weigering invoer. Volgens de voorzieningenrechter kunnen risico’s voor de volksgezondheid ook voorkomen worden door een juiste etikettering, controles en handhavend optreden”.
Uiteindelijk heeft verweerster het besluit van 22 september 2004 ingetrokken.
Bij bericht van 16 november 2006 heeft verweerster de binnen de Europese Unie ten invoer/doorvoer aangeboden partij tonijn van 9,75 kilogram, afkomstig uit de Verenigde Staten, bekend onder CDB-nummer 06048423, aangehouden met als “Reden D-controle niet conform geen EU certificaat. Bijzonderheden: ontheffing ontbreekt.”
Bij bericht van 17 november 2006 heeft verweerster verzoekster haar voornemen tot weigering van voormelde partij tonijn bekend gemaakt en haar in de gelegenheid gesteld binnen 24 uur na bekendmaking van het voornemen schriftelijk zienswijzen in te dienen. Als reden wordt opgegeven dat de partij is behandeld volgens het clearsmoke-procédé, hetgeen niet is toegestaan; de partij was tijdens de keuring ontdooid; vervolgens waren de juiste documenten niet aanwezig.
Bij besluit van dezelfde datum heeft verweerster de ten invoer/doorvoer aangeboden voormelde partij tonijn geweigerd op de gronden, vermeld in het voornemen.
Bij besluit van 30 november 2006 heeft verweerster de binnen de Europese Unie ten invoer/doorvoer aangeboden partij tonijn van 12 kilogram, afkomstig uit de Verenigde Staten, bekend onder GDB-nummer 06051240, geweigerd omdat de tonijn was behandeld volgens de verboden clearsmoke-methode.
2.3 Standpunten van partijen
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat artikel 8, eerste lid, van het BBL ook na wijziging geen grondslag biedt voor de door verweerster getroffen handhavingsmaatregelen tegen producten die behandeld zijn met de clearsmoke-methode. Een andere uitleg van deze bepaling zou tot gevolg hebben dat deze in strijd is met Europees recht en kan derhalve niet juist zijn, aldus verzoekster. Nu de term rookproces ook in het gewijzigde artikel 8, eerste lid, van het BBL niet is gedefinieerd, er talloze rookprocessen bestaan en in bestuurlijke en rechterlijke oordelen is beslist dat clearsmoke een vorm van roken is, ziet verzoekster niet in waarom producten die de geur-, kleur- en smaakeffecten krijgen die kenmerkend zijn voor de clearsmoke-methode niet zouden voldoen aan de eisen die het gewijzigde artikel 8, eerste lid, van het BBL stelt. De toelichting bij het BBL is dan ook onjuist. Eveneens is onjuist het standpunt dat alleen rookprocessen waarbij gebruik wordt gemaakt van ongefilterde rook voldoen aan de gewijzigde formulering, omdat volgens verzoekster bij praktisch alle gangbare rookmethoden gebruik wordt gemaakt van rook die in meer of mindere mate is gefilterd. Een dergelijke uitleg zou dan neerkomen op een verbod op praktisch alle gerookte eetwaar. Tevens heeft verzoekster aangevoerd dat in de toelichting op artikel 8, eerste lid, van het BBL ten onrechte de indruk wordt gewekt dat slechts uitvoering wordt gegeven aan het bestaande Europese verbod op het gebruik van CO als additief. Clearsmoke is immers door zowel de voorzieningenrechter als de directeur van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (hierna: RVV) aangemerkt als een rookproces en niet als een proces om CO als (verboden) additief toe te voegen. Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat het roken van eetwaar op grond van richtlijn 91/493/EEG wordt erkend als een toelaatbaar proces. Nu hierin geen onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende rookprocessen staat een richtlijnconforme interpretatie de door verweerster voorgestane uitleg van artikel 8, eerste lid, van het BBL eveneens in de weg. Verzoekster heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het beoogde verbod een verboden maatregel van gelijke werking is in de zin van artikel 28 van het EG-Verdrag, terwijl er geen zwaarwegende redenen zijn om af te wijken van het verbod van voormeld artikel. Ten slotte heeft verzoekster ter onderbouwing van haar standpunt een rapport van TNO Voeding van 23 november 2006 overgelegd inzake een sensorische en organoleptische keuring van een partij tonijn die identiek is aan de op 17 november 2006 geweigerde partij tonijn, die volgens het clearsmoke-procédé is behandeld.
Verweerster stelt zich op het standpunt dat door de ingebrekestelling door de Europese Commissie de Minister gedwongen was om over te gaan tot wijziging van artikel 8, eerste lid, van het BBL. De Europese Commissie heeft de Nederlandse regering er in haar brief van 4 april 2006 op gewezen dat de behandeling van visserijproducten, in het bijzonder tonijn, met de clearsmoke-methode onverenigbaar is met het Gemeenschapsrecht. Met de wijziging van artikel 8, eerste lid, van het BBL is de vaststelling door de voorzieningenrechter dat omtrent het roken geen nadere voorschriften zijn gesteld, ondervangen. Enkel de waar die de kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten van het rookproces heeft verkregen, mag als gerookte waar worden aangemerkt. Een procédé waarmee alle stoffen worden weggefilterd die deze effecten hebben, zoals het clearsmoke- procédé, kan in ieder geval niet als zodanig worden aangemerkt. Met betrekking tot het TNO-rapport heeft verweerster ter zitting opgemerkt dat uit het onderzoek van TNO niet volgt wat verzoekster daaruit concludeert. Immers, niet alle geoefende keurmeesters hebben een onderscheid kunnen maken in geur, kleur en smaak. Voorts heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat, nog daargelaten dat noch de directeur van de RVV noch de voorzieningenrechter hebben gesteld dat geen sprake is van een additief, de Europese Commissie van oordeel is dat clearsmoke een proces is van toevoegen van additieven en geen rookprocédé. Gelet hierop kan verzoekster evenmin worden gevolgd in haar stelling dat volgens richtlijn 91/493 roken een toelaatbaar proces is, en daarom artikel 8, eerste lid, van het BBL moet worden geïnterpreteerd als zou het clearsmoke-procédé moeten worden toegestaan. Met betrekking tot artikel 28 van het EG-Verdrag heeft verweerster opgemerkt dat dit artikel hier niet aan de orde is, omdat het niet gaat om de invoer uit een andere lidstaat van een product dat elders al in het vrije verkeer is gebracht, maar om directe invoer uit een niet-EU land in de EU, via Nederland.
2.4 Beoordeling
2.4.1 VBC 06/4533-KRD
Ambtshalve dient de voorzieningenrechter in dit geding allereerst te beoordelen of het bericht van 16 november 2006 een appellabel besluit behelst in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In het kader van die beoordeling ligt de vraag voor of dit bericht is aan te merken als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, dat wil zeggen als een handeling gericht op enig rechtsgevolg.
De voorzieningenrechter is met verweerster van oordeel dat een ‘aanhoudingsbeslissing’ geen publiekrechtelijke rechtshandeling is. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting dient een ‘aanhoudingsbeslissing’ in het geheel van de besluitvorming veeleer te worden gekwalificeerd als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit, en is als zodanig gelet op het bepaalde in artikel 6:3 van de Awb niet vatbaar voor bezwaar of beroep. De aanbieder van de waren wordt in de gelegenheid wordt gesteld om (ontbrekende) stukken aan te vullen, waarna het uiteindelijke besluit tot toelating of weigering van de waren volgt. Eerst dit definitieve besluit vormt een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
In het onderhavige geval staat vast dat verweerster op 17 november 2006 ook daadwerkelijk een besluit tot weigering heeft genomen, en dat verzoekster daartegen tot op heden geen bezwaar heeft gemaakt.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geding geen sprake is van een besluit. De beslissing op bezwaar kan dan ook niet anders luiden dan
niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaarschrift.
Onder deze omstandigheden komt het verzoek om voorlopige voorziening niet voor inwilliging in aanmerking.
2.4.2 VBC 06/4731-KRD
Het bestreden besluit
Zoals de voorzieningenrechter hiervoor reeds heeft overwogen is een aanhoudingsbericht geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.
Alhoewel de tekst van het bezwaarschrift van 30 november 2006 en het verzoekschrift doen vermoeden dat verzoekster ook in het onderhavige geval slechts de aanhoudingsbeslissing heeft aangevochten, is de voorzieningenrechter uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat er ter zake van de in geding zijnde partij tonijn op 30 november 2006 geen aanhoudingsbeslissing is genomen, doch enkel een weigeringsbesluit.
Gelet hierop houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat het door verzoekster ingediende bezwaarschrift en verzoek om voorlopige voorziening zich richten tegen het appellabele weigeringsbesluit van 30 november 2006. Verzoekster zal dan ook in haar bezwaren kunnen worden ontvangen.
De spoedeisendheid
Het verzoek om voorlopige voorziening ziet op de financiële belangenpositie van verzoekster. Een financieel belang is naar vaste jurisprudentie op zichzelf onvoldoende reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Een voorziening kan echter in beeld komen als de financiële positie van verzoekster dermate onder druk komt te staan, gelet bijvoorbeeld op het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, dat de continuïteit van de betrokken onderneming wordt bedreigd.
De voorzieningenrechter acht dit belang in het onderhavige geval afdoende aanwezig om te oordelen dat sprake is van onverwijlde spoed. Hij overweegt daartoe dat verzoekster onweersproken heeft gesteld dat, gelet op de doorwerking van het thans voorliggende weigeringsbesluit naar de nog in te voeren, met clearsmoke behandelde, partijen tonijn, sprake is van een substantiële aantasting van haar bedrijfsvoering, aangezien dit deel van haar handelsactiviteiten in zijn geheel komt stil te liggen, met als gevolg een verwachte omzetdaling van tussen de 10 en 15%.
Het geschil ten gronde
Beoordeeld dient te worden of verweerster terecht de binnen de Europese Unie ten invoer/doorvoer aangeboden met clearsmoke behandelde partij tonijn heeft geweigerd.
In dit verband dient allereerst te worden beoordeeld of het clearsmoke-procédé dient te worden gekwalificeerd als een wijze van roken van levensmiddelen dan wel als het (in)direct toevoegen van CO als verboden additief aan levensmiddelen.
Met verzoekster en anders dan verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat het clearsmoke-procédé dient te worden gekwalificeerd als een wijze van roken en derhalve als een rookproces. De voorzieningenrechter heeft daarbij de volgende passage uit het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften van 28 november 2001 in aanmerking genomen.
“Tussen partijen is niet in geding dat de geweigerde tonijn behandeld is met gefilterde rook en dat als gevolg van dit rookproces CO-vorming in de tonijn is opgetreden, hetgeen een kleurconserverende werking heeft (..).
Vast staat dat verse tonijn donkerrood van kleur is en dat de met gefilterde rook behandelde (koudgerookte) tonijn een frisse rode kleur heeft. Als zodanig is sprake van enige wijziging in kleur van de tonijn. Evenwel is naar het oordeel van de commissie deze kleurwijziging (van donkerrood naar fris rood) niet uitsluitend bepalend voor de vraag of sprake is van toevoeging van een kleurstof in de zin van de genoemde regeling. In casu wordt de vis gerookt met als doel versheid, textuur, natuurlijke smaak en kleur te behouden. Roken van producten is toegestaan en heeft naast verandering van geur en smaak ook kleurverandering tot gevolg. Tevens bevatten gerookte producten, evenals de in geding zijnde tonijn, de stof CO. Deze producten zijn zonder meer toegestaan, althans zouden niet geweigerd worden op grond van het feit dat niet toegelaten kleurstoffen zijn toegevoegd. Naar het oordeel van de commissie valt het proces van behandelen met gefilterde rook dan ook eerder te rangschikken in de categorie roken van levensmiddelen dan dat sprake is van het toevoegen van kleurstoffen aan levensmiddelen. Het feit dat de behandeling met gefilterde rook een kleureffect heeft doet niets af aan dit oordeel. Het is algemeen bekend dat het roken van levensmiddelen, onder andere, een kleurverandering van het levensmiddel teweeg brengt, en dat als gevolg van het rookproces CO-vorming in het levensmiddel optreedt. Het roken van levensmiddelen is echter een op grond van de Europese regelgeving, en derhalve de Nederlandse Warenwet, toegestane methode van behandeling van levensmiddelen. Dat in casu geen sprake is van de traditionele wijze van roken, doet aan dit oordeel niets af nu omtrent het roken geen nadere voorschriften zijn gesteld”.
Voorts heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de Europese Commissie blijkens eerdergenoemde brief van 4 april 2006 de mening is toegedaan dat het clearsmoke-procédé niet bedoeld is om visserijproducten een rooksmaak of -geur te geven, en ook niet als een traditionele manier van roken kan worden aangemerkt.
Ten slotte heeft de voorzieningrechter in aanmerking genomen dat artikel 8, eerste lid, van het BBL juist is gewijzigd teneinde nadere voorschriften omtrent het roken te geven. Indien het clearsmoke-procédé niet als een wijze van roken zou dienen te worden aangemerkt, zou wijziging van artikel 8, eerste lid, BBL zinloos zijn geweest.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of het roken van levensmiddelen met het clearsmoke-procédé onder het verbod van artikel 8, eerste lid, van het BBL valt.
Gelet op de tekst en toelichting op artikel 8, eerste lid, van het BBL is de voorzieningenrechter van oordeel dat de regelgever expliciet heeft beoogd door de wijziging van artikel 8, eerste lid, van het BBL het roken van levensmiddelen met het clearsmoke procédé niet meer toe te staan. Onder ‘het rookproces’ wordt het traditionele rookproces verstaan, dat tot doel heeft het gerookte product de kenmerkende eigenschappen (geur, kleur en smaak) van het levensmiddel na het roken te geven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het clearsmoke-procédé niet als zodanig worden gekwalificeerd, aangezien deze wijze van roken (slechts) tot doel heeft de tonijn zijn natuurlijke kleur te laten behouden. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het kenmerkende van het clearsmoke- procédé immers dat aan de rook die bestanddelen worden onttrokken die aan de waar juist de kleur, geur en smaak van rook kunnen geven. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat hij aan het door verzoekster ingebrachte TNO-rapport niet de door verzoekster gewenste betekenis kan toekennen, aangezien zelfs de acht geoefende keurmeesters van TNO niet eenduidig zijn in hun beoordeling of er objectieve verschillen waarneembaar zijn tussen de met clearsmoke gerookte tonijn en niet gerookte tonijn op kleur, geur en smaak.
Gelet hierop is het roken van levensmiddelen met het clearsmoke-procédé verboden op grond van artikel 8, eerste lid, van het BBL.
Het standpunt van verzoekster dat het beginsel van richtlijnconforme interpretatie er in aan in de weg staat dat het gewijzigde artikel 8, eerste lid, van het BBL aldus wordt uitgelegd dat deze bepaling het clearsmoke-procédé zou verbieden, kan niet worden gevolgd.
Alhoewel het roken van levensmiddelen een op grond van de Europese regelgeving toegestane methode van behandeling van levensmiddelen is en omtrent de wijze van roken van levensmiddelen in richtlijn 91/493/EEG geen nadere voorschriften zijn gesteld, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien waarom de nationale regelgever geen nadere voorschriften omtrent het roken zou mogen stellen, temeer nu hiermee mede uitvoering wordt gegeven aan het in richtlijn 95/2/EEG betreffende levensmiddelenadditieven met uitzondering van kleurstoffen en zoetstoffen neergelegde verbod op het (in)direct toevoegen van CO als additief aan levensmiddelen.
Wat betreft de door verzoekster gestelde strijd met het in artikel 28 EG-Verdrag geformuleerde verbod op beperking van het vrij verkeer van goederen tussen de lidstaten overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Nog daargelaten dat deze bepaling niet ziet op het direct invoeren van een product uit een derde land in de EU, blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat wanneer er op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen voor een bepaalde materie, alle daarop betrekking hebbende nationale regelingen aan de bepalingen van de harmonisatiemaatregel moeten worden getoetst, en niet aan de artikelen 28, 29 en 30 van het EG-Verdrag.
Nu er in het onderhavige geval op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen ter zake van visserijproducten en levensmiddelenadditieven, is rechtstreekse toetsing aan het EG-Verdrag uitgesloten.
Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster de onderhavige binnen de Europese Unie ten invoer/doorvoer aangeboden partij tonijn die met het clearsmoke-procédé is behandeld, terecht heeft geweigerd. Het tegen die weigering gerichte bezwaar zal naar alle waarschijnlijkheid ongegrond worden verklaard.
Ook overigens is de voorzieningenrechter, mede gelet op hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, niet gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot het treffen van een voorlopige voorziening zouden moeten leiden.
Gelet op het vorenstaande wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Woudstra als griffier, uitgesproken in het openbaar op 12 december 2006.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: