Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/1202-KRD
Uitspraak in het geding tussen
Lingeburcht Investment B.V., gevestigd te Heteren , eiseres,
gemachtigde mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Utrecht,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienstbetrekking bij verweerster.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 juli 2005 heeft verweerster eiseres een boete van € 87.125,- opgelegd wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 12 augustus 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 februari 2006 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 21 maart 2006, aangevuld bij brief van 20 april 2006, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 29 september 2006 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2006. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voorzover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten: aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, is het eerste lid niet van toepassing indien: ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.
Ingevolge artikel 4 van Pro de Wte 1995:
1. kan de Minister van Financiën vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid;
2. kunnen aan een vrijstelling en aan een ontheffing beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 3, eerste en tweede lid, onder b en c.
Ingevolge artikel 48d, eerste tot en met vierde lid, van de Wte 1995:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de Wte 1995 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- voor overtreding van voorschriften, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.
Krachtens artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister onder meer de taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 48c van de Wte 1995 overgedragen aan verweerster.
Ingevolge artikel 4 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) , zoals die luidde tot 1 juli 2005, wordt vrijstelling verleend van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 indien de effecten worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste € 50.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.
Artikel 4a van de Vrijstellingsregeling luidde tot 1 juli 2005 als volgt:
“1. Van artikel 3, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend indien de effecten die worden aangeboden slechts kunnen worden verkregen als pakket tegen een waarde van ten minste € 50 000 of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.
2. Aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, worden de volgende voorschriften verbonden:
a. in het aanbod dan wel in het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede in advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt vermeld dat de effecten uitsluitend worden aangeboden als pakket tegen een waarde van tenminste € 50 000;
b. een afschrift van het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede afschriften van de advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, worden voorafgaand aan de aanbieding aan de toezichthouder overgelegd.”.
Op 1 juli 2005 is een aantal wijzigingen in de Wte 1995 ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2003/71/EG (hierna: de Prospectusrichtlijn). Deze wijzigingen strekken er onder meer toe dat verweerster ook prospectussen gaat beoordelen die voordien onder het beurstoezicht vielen. Daartoe is onder meer artikel 3 van Pro de Wte 1995 gewijzigd, is in het Besluit toezicht effectenverkeer (hierna: Bte 1995) onder meer artikel 1a ingevoerd en zijn in de Vrijstellingsregeling onder meer de artikelen 1b en 1c ingevoerd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling thans luidt, is het verboden in Nederland bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen effecten aan te bieden, tenzij ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de aanbieding.
Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling thans luidt, is het verboden in of vanuit Nederland andere dan de in het eerste lid bedoelde effecten aan te bieden dan wel een zodanig aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen, tenzij:
a. ter zake van de aanbieding een prospectus verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of
b. ter zake van de aanbieding dan wel de in het vooruitzicht gestelde aanbieding wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling thans luidt, kan vrijstelling of, op verzoek, ontheffing van artikel 3, eerste en vierde lid, van de Wte 1995 worden verleend.
Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder d, van het Bte 1995 wordt voor de toepassing van hoofdstuk Ia van het Bte 1995 verstaan onder effect:
1°. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden;
2°. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden; of
3°. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een onder 1° of 2° bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld kan worden afgewikkeld, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden.
Ingevolge artikel 1b, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling wordt van artikel 3, eerste lid, van de wet, vrijstelling verleend indien het effecten betreft die deel uitmaken van een aanbieding van effecten aan het publiek in Nederland waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding, berekend over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt, tenzij de effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, die niet op verzoek van de houder ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald.
Ingevolge artikel 1c, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling wordt van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, vrijstelling verleend aan een aanbieding van effecten aan het publiek indien:
a. de effecten worden aangeboden aan professionele marktpartijen;
b. de effecten in Nederland worden aangeboden aan minder dan 100 natuurlijke personen of rechtspersonen, niet zijnde professionele marktpartijen;
c. de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000,- per belegger;
d. de nominale waarde van de aangeboden effecten per effect ten minste € 50.000,- bedraagt; of
e. de effecten deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding van effecten aan het publiek minder dan € 100.000,- bedraagt, welk grensbedrag berekend wordt over een periode van twaalf maanden.
Ingevolge artikel 2a van de Vrijstellingsregeling wordt van artikel 3, vierde lid, van de wet vrijstelling verleend voor het aanbieden, of het in het vooruitzicht stellen van een aanbieding, van effecten aan minder dan 100 natuurlijke personen of rechtspersonen, niet zijnde natuurlijke personen of rechtspersonen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, per staat.
Ingevolge artikel 4 van Pro de Vrijstellingsregeling, zoals die bepaling thans luidt, wordt van artikel 3, vierde lid, van de wet vrijstelling verleend indien de effecten worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste € 50.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.
Artikel 4a van de Vrijstellingsregeling luidt thans als volgt:
“1. Van artikel 3, vierde lid, van de wet wordt vrijstelling verleend indien de effecten die worden aangeboden slechts kunnen worden verkregen als pakket tegen een waarde van ten minste € 50 000 of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.
2. Aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, worden de volgende voorschriften verbonden:
a. in het aanbod dan wel in het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede in advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt vermeld dat de effecten uitsluitend worden aangeboden als pakket tegen een waarde van tenminste € 50 000;
b. een afschrift van het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede afschriften van de advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, worden voorafgaand aan de aanbieding aan de toezichthouder overgelegd.”.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres is een op 26 maart 2003 opgerichte vennootschap die blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken van Centraal Gelderland is gericht op investeringen in- en beheer van onroerend goed. [X B.V.], een per 28 augustus 2001 opgerichte vennootschap - die ondermeer handelt onder de naam [X Hypotheken] -, is blijkens haar inschrijving gericht op het adviseren in- en het bemiddelen bij assurantiën, pensioenen, hypothecaire en andere leningen. [X] is enig aandeelhouder en bestuurder van beide vennootschappen.
Blijkens een printuitdraai van 9 augustus 2004 heeft eiseres op marktplaats.nl de volgende advertentie geplaatst:
“Aangeboden: 10% RENDEMENT
Prijs: 10% vast rendement
Beschijving: LINGEBURCHT ZEKERHEIDSPLAN is een financieel product dat de volgende kenmerken heeft:
• de inleg is gegarandeerd
• het rendement is 10% per jaar
• het rendement wordt per maand uitgekeerd
• looptijd minimaal 10 jaar
(…)
Website: http://www.lingenburchtzekerheidsplan.nl
Foto: Geen foto beschikbaar
Datum: 23-06-2004, 13:31
Gezien: 171 keer bekeken.
(…)”.
Verweerster heeft eiseres bij brief van 30 augustus 2004 bericht dat eiseres het publiek de mogelijkheid biedt deel te nemen aan het Lingeburcht ZekerheidsPlan (hierna ook: het Zekerheidsplan), dat bij verweerster het vermoeden is gerezen dat hier sprake is van een aanbieding van effecten als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wte 1995 (tekst tot 1 juli 2005-Rb) en dat het verboden is buiten besloten kring in of vanuit Nederland effecten aan te bieden of een dergelijke aanbieding in het vooruitzicht te stellen, tenzij een prospectus algemeen verkrijgbaar wordt gesteld of de aanbieding valt onder een vrijstelling danwel aan eiseres ontheffing van de prospectusplicht is verleend. Nu niet aan één van de voorwaarden lijkt te zijn voldaan wordt eiseres verzocht haar aanbieding te staken danwel te stoppen met het in het vooruitzicht stellen van die aanbieding. Voorts is eiseres in die brief verzocht nadere informatie te verstrekken ten aanzien van de aanbieding en de deelneming in het Zekerheidsplan.
Blijkens artikel 4 van Pro de door eiseres aan verweerster overgelegde standaardovereenkomst inzake het Zekerheidsplan vergoedt eiseres een rentepercentage van 10% per jaar over de inleg en heeft de aan de inleg verbonden polis een looptijd van 20 jaar (een kortere looptijd is mogelijk). Indien het uit de polis uit te keren bedrag lager is dan de inleg zal eiseres het verschil aanvullen. Indien het uit te keren bedrag hoger is dan de inleg zal het verschil te goede komen aan eiseres. Ingevolge artikel 5 van Pro die overeenkomst staat het de deelnemer vrij zijn vorderingsrecht op grond van de overeenkomst over te dragen aan een derde. De kosten van overdracht bedragen eenmalig € 150,- aan administratiekosten.
Op de site www.lingebuchtzekerheidsplan.nl is ondermeer vermeld dat eiseres in samenwerking met [X Hypotheken] het Zekerheidsplan heeft ontwikkeld en dat de inleg in principe plaats kan hebben vanaf € 50.000,-. De tekst is ook opgenomen in een korte brochure genaamd LINGEBURCHT ZEKERHEIDSPLAN.
Tussen de stukken bevindt zich een hypotheekvoorstel van [X Hypotheken], waarbij onder maandlastverlichting het Zekerheidsplan is vermeld.
In een andere meer uitgebreide brochure van eiseres eveneens genaamd LINGEBURCHT ZEKERHEIDSPLAN, waarin [X Hypotheken] niet is vermeld, is ondermeer vermeld:
“Lingeburcht Investment B.V is een emissiekantoor dat zich heeft gespecialiseerd in het ontwikkelen van financiële concepten. De investeringsmogelijkheden worden allen gekenmerkt door een optimale verhouding tussen risico en rendement. Onroerend goed en een verzekeringspolis dienen als ondersteunende zekerheid.
(…)
Het Lingeburcht ZekerheidsPlan is een financieel product dat de volgende kenmerken heeft:
• de inleg is gegarandeerd
• het rendement is 10% per jaar
• minimuminleg is € 50.000
• het rendement wordt per maand uitgekeerd (1/12e van 10%)
• de looptijd is in principe 20 jaar, terwijl na 10 jaar er een mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging bestaat
Het door participant geïnvesteerde geld wordt op de volgende manier besteed. Een gedeelte (ca 10 tot 20%) wordt door middel van een polis ondergebracht bij een verzekeraar. Het andere gedeelte (ca 80 tot 90%) wordt in samenwerking met een projectontwikkelaar c.q. investeringsmaatschappij geïnvesteerd in onroerend goed projecten in Zuid Frankrijk.
(…)
Lingeburcht Investment werkt samen met een gerenommeerde partij in Zuid Frankrijk. Dit bedrijf bestaat uit een drietal onderdelen:
• Investeringsmaatschappij French Investment Projects, met vestigingen in Amstelveen (NL) en Carcassonne (FR)
• Pierce & Elliott Real Estate, gevestigd in Amstelveen (NL) en verantwoordelijk voor de marketing en verkoop
• Pierce & Elliott France, gevestigd in Carcasonne (FR) is het onderdeel dat de projectontwikkeling coördineert in Zuid Frankrijk, met name in de regio Languedoc-Roussillon en de Dordogne.”.
In de financiële bijsluiter die is opgenomen in de brochure is onder meer vermeld:
“(…) Het Lingeburcht ZekerheidsPlan geeft effecten uit in de zin van artikel 2 lid Pro 2 b van het Bte. Deze effecten vallen in box 3.
(…)
De Autoriteit Financiële Markten houdt toezicht op de naleving van het besluit Financiële Bijsluiter (…) het Lingeburcht ZekerheidsPlan staat onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten
(…)
Het project is een emissie in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer. Nederlands recht is van toepassing.”.
Verweerster heeft bij brief van 10 september 2004 inlichtingen ingewonnen bij SNS Bank N.V. omtrent bij die bank door eiseres aangehouden rekeningen. Blijkens de door die bank overgelegde akte van oprichting van eiseres bedroeg het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bij oprichting in 2003 totaal € 90.000,-.
Bij brief van 30 september 2004 heeft verweerster eiseres nogmaals gemaand haar activiteiten met betrekking tot het Zekerheidsplan onverwijld te staken en alsnog volledig te voldoen aan het eerdere verzoek om informatie.
Bij brief van 1 oktober 2004 heeft eiseres verweerster bericht te zijn gestopt met het aanbieden danwel het in het vooruitzicht stellen van het Zekerheidsplan tot het moment dat is voldaan aan toepasselijk regelgeving. Bij brief van 7 oktober 2004 heeft eiseres verweerster een lijst van deelnemers verstrekt en afschriften van de afgesloten overeenkomsten en verleende akten overgelegd. Blijkens het overzicht zijn er 18 deelnemers. De participaties die zijn gestart tussen 24 april 2003 en 9 september 2004 verschillen in bedragen. Van de 18 deelnemers hebben er 12 deelgenomen voor een bedrag minder dan € 50.000,-. Achter de namen van twee van die deelnemers is vermeld dat het een deelbetaling betreft.
Voorts bevindt zich bij die stukken een overeenkomst tussen eiseres en SARL Lingeburcht i.o. waarin de eerste zich verbindt periodiek middelen beschikbaar te stellen aan de laatste om onroerend goed aan te kopen in Frankrijk.
Eiseres heeft nadien op verzoek van verweerster de verzekeringspolissen die ten aanzien van de deelnemers zijn afgesloten bij Delta Lloyd overgelegd.
Bij brief van 17 mei 2005 heeft verweerster eiseres bericht dat haar is gebleken dat op 24 en 28 december 2004 nog twee bedragen zijn geïnvesteerd bij eiseres. Nogmaals is eiseres gemaand haar activiteiten per direct te staken. Ten slotte is eiseres bericht dat het dossier is overgedragen aan de boetefunctionaris.
Eiseres heeft bij brief van 25 mei 2005 bericht dat inderdaad op genoemde data stortingen zijn gedaan, maar dat eiseres wel is gestopt met het aanbieden van het Zekerheidsplan. De betreffende aanvragen voor deelname aan het Zekerheidsplan zijn namelijk voor 1 oktober 2004 door de deelnemers getekend.
Bij brief van 25 mei 2005 heeft verweerster eiseres bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (tekst tot 1 juli 2005-Rb), welk voornemen is gevolgd door het boetebesluit van 11 juli 2005, welk besluit is gehandhaafd met het bestreden besluit.
2.3 Standpunten van verweerster
Verweerster is van oordeel dat eiseres met het Zekerheidsplan in of vanuit Nederland buiten besloten kring schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren heeft aangeboden zonder een prospectus ter beschikking te stellen. Zij heeft daarmee artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (tekst tot 1 juli 2005) overtreden.
Eiseres kan zich terzake de aanbieding van dit product niet disculperen door te wijzen op advisering door een derde die zij zelf heeft ingehuurd. Eiseres heeft een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan de wettelijke eisen. Haar beroep op handelen te goeder trouw gaat niet op, temeer niet nu in de considerans van een overeenkomst met SARL Lingeburcht i.o in 2003 zelf is aangegeven dat eiseres hier optreedt als emissiekantoor. Bovendien heeft eiseres in de financiële bijsluiter bij haar brochure zelf vermeld dat zij effecten uitgeeft. Eiseres c.q. haar bestuurder wist of behoorde derhalve te weten dat zij schuldbrieven uitgaf waarop een prospectusplicht rustte.
De gedraging is ernstig. Eiseres is ook met het aanbieden van het Zekerheidsplan doorgegaan nadat verweerster haar had verzocht daarmee te stoppen.
Verweerster is niet gebleken dat zich een grond voor matiging van de boete voordoet. De stelling dat zij failliet zal gaan bij handhaving van de boete van € 87.125,- heeft zij niet onderbouwd, terwijl dit wel van haar mag worden verwacht.
In het bestreden besluit is met betrekking tot de wijziging van de wetgeving per 1 juli 2005 overwogen dat die wijziging niet door een gewijzigd inzicht van de wetgever tot stand is gekomen maar een technische omzetting behelst ter implementatie van de Prospectusrichtlijn. Alleen de vrijstelling als bedoeld in artikel 1b, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling kan mogelijk duiden op een gewijzigd inzicht van de wetgever.
Wat hier verder van zij, bij de vraag of een vrijstelling naar nieuw recht van toepassing is, is van belang of de aanbieding zich richt tot minder dan 100 personen. Daarvan is gelet op de advertentie op marktplaats.nl geen sprake. Voorts is niet strikt de hand gehouden aan de grens van minimaal € 50.000,- per deelneming. Ook naar het recht per 1 juli 2005 is derhalve sprake van overtreding van artikel 3 van Pro de Wte 1995.
2.4 Standpunten van eiseres
Verweerster heeft onzorgvuldig gehandeld door eiseres op 30 augustus 2004 te sommeren direct te stoppen met het aanbieden van effecten zonder nader onderzoek te doen naar de vraag of sprake was van een effect en door vervolgens eiseres bij brief van 30 september 2004 op te dragen uiterlijk op 1 oktober 2004 te bevestigen dat zij was gestopt met het adverteren voor het Zekerheidsplan.
De aanbieding via marktplaats.nl is geen aanbieding buiten besloten kring. Daarvan is eerst sprake indien op grote schaal in een krant of tijdschrift wordt geadverteerd. Dat eiseres met de advertentie op marktplaats.nl zich slechts richtte tot een beperkte groep personen blijkt ook uit de beperkte deelname van circa 17 personen. Dit aantal bedraagt ook aanzienlijk minder dan het per 1 juli 2005 geldende criterium dat de aanbieding zich richt tot minder dan 100 natuurlijke personen. Indien al sprake is van een aanbieding buiten besloten kring heeft te gelden dat de aanbieding of het in het vooruitzicht stellen daarvan zag op een inleg van ten minste € 50.000,-. Dat eiseres uiteindelijk een beperkt aantal deelnemers met een deelname van minder dan € 50.000,- toeliet maakt dit niet anders. Slechts beboetbaar is het aanbieden van effecten tegen een inleg van minder dan € 50.000,-, terwijl eiseres effecten heeft aangeboden tegen een inleg van € 50.000,-.
Nadat eiseres door verweerster was geattendeerd op mogelijke strijd met de regelgeving, is zij direct met het aanbieden van het product gestaakt. Eiseres mocht ervan uitgaan dat het investeren door de participanten nadien op zichzelf geen overtreding van de Wte 1995 zou opleveren.
Indien er al reden is voor boeteoplegging had de boete moeten worden gematigd. Eiseres heeft haar product aangeboden tegen een minimale inleg van € 50.000,- en heeft nimmer de intentie gehad een groot publiek aan te spreken, terwijl zij direct is gestopt met de aanbieding. Bijzondere omstandigheden zijn gelegen in het feit dat een voormalig medewerker van eiseres de advertentie heeft geplaatst. Voorts is sprake van een eerste overtreding. De hoogte van de boete zal voorts leiden tot het faillissement van eiseres. Op verweerster rust de plicht onderzoek te doen naar de financiële positie van eiseres en naar het voordeel dat eiseres met de veronderstelde overtreding heeft gehad, waarbij eiseres stelt dat de advertentie op marktplaats.nl op zichzelf niet tot enige deelname heeft geleid.
Ter zitting is ten slotte met het oog op matiging van de boete gesteld dat de enig aandeelhouder van eiseres een lening heeft verstrekt teneinde de deelnemers hun inleg terug te betalen. De deelnemers hebben hun inleg inmiddels tot een bedrag van € 26.000,- terugbetaald gekregen. Met betrekking tot dit laatste bedrag loopt thans nog een procedure, aldus de gemachtigde van eiseres.
2.5 Beoordeling
Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank gaat daarvan uit, dat eiseres effecten in of vanuit Nederland heeft aangeboden.
De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres op de door haar overgelegde standaardovereenkomst genaamd Overeenkomst Lingeburcht Zekerheidsplan als contractspartij is vermeld. Dat op plaatsen is vermeld dat het Zekerheidsplan is ontwikkeld in samenwerking met [X Hypotheken] maakt dit niet anders. Blijkbaar is de rol van de laatste vennootschap, die dezelfde oprichter en bestuurder heeft, gelegen in het bewerkstelligen dat deelnemers een hypothecaire lening (kunnen) afsluiten met het oogmerk deel te nemen aan het Zekerheidsplan. De in de brochure genoemde samenwerking met Franse vennootschappen is in dit verband evenmin van belang. Die samenwerking heeft immers betrekking op de besteding van de door eiseres aangetrokken gelden. Het is eiseres die terugbetaling plus rente garandeert.
In dit verband stelt de rechtbank voorts voorop dat onder aanbieding of in het vooruitzicht stellen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet slechts het adverteren in tijdschriften of kranten moet worden begrepen, maar iedere uiting die is gericht op het tot stand komen van een effectentransactie. De advertentie op marktplaats.nl, de informatie op de website van eiseres, de toezending van een brochure en het daadwerkelijk afsluiten van deelnemingsovereenkomsten vallen onder die aanbieding.
Voorts is niet in geschil dat eiseres haar aanbieding niet heeft doen vergezellen van een prospectus.
Eiseres meent dat haar aanbieding op grond van het destijds geldende recht danwel de wet- en regelgeving zoals die na de implementatie van de Prospectusrichtlijn per 1 juli 2005 van kracht is geworden valt onder een vrijstelling. De rechtbank stelt in dit verband met het oog op de toetsing aan artikel 15, eerste lid, laatste volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten voorop dat de aanbieding van het Zekerheidsplan ook onder het huidige verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 valt. Uit de stukken acht zij voldoende afleidbaar dat sprake is van een verhandelbare obligatie met een looptijd van meer dan een jaar. Indien geen sprake zou zijn van verhandelbaarheid zou overigens niettemin sprake zijn van een aanbieding van effecten, namelijk als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wte 1995.
De rechtbank stelt met verweerster vast dat eiseres bij haar aanbieding niet onverkort de ondergrens van € 50.000,- heeft gehanteerd. Ten eerste heeft zij in haar advertentie op marktplaats.nl geen minimuminleg genoemd. Ten tweede is de aanduiding in één van de brochures dat in principe deelname vanaf € 50.000,- mogelijk is niet eenduidig. Ten slotte hebben er daadwerkelijk een aantal participaties - en wel het merendeel - plaatsgehad beneden dit bedrag.
Evenmin is de aanbieding beperkt gebleken tot een besloten kring. De advertentie op marktplaats.nl was immers naar zijn aard tot een ieder gericht. Daaruit volgt voorts dat niet is voldaan aan de vanaf 1 juli 2005 geldende eis voor vrijstelling - ter vervanging van het voordien in de wet opgenomen ‘besloten kring’-criterium - dat de aanbieding is gericht tot minder dan 100 natuurlijke personen of rechtspersonen, niet zijnde professionele marktpartijen. Uit de stukken is voorts niet afleidbaar dat eiseres een deelname door een beperkt aantal personen en/of tot een beperkt totaalbedrag voor ogen heeft gestaan.
Gelet hierop staat vast dat eiseres artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005 en zoals die thans luidt) heeft overtreden.
De rechtbank kan en zal in het midden laten of de bedragen die door eiseres na 1 oktober 2004 zijn ontvangen ter uitvoering van voordien toegezonden deelnemingsformulieren vallen onder deze overtreding. Vast staat immers dat zij gelet op de advertentie op marktplaats.nl in ieder geval vanaf 23 juni 2004 heeft geadverteerd, terwijl blijkens de opgave van eiseres ook reeds voordien, namelijk vanaf 24 april 2003 daadwerkelijk participaties hebben plaatsgehad voor lagere bedragen dan € 50.000,-.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen kwam verweerster in beginsel de bevoegdheid toe eiseres ingevolge artikel 48c van het Wte 1995 een boete op te leggen.
Hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent onzorgvuldigheden van de zijde van verweerster kan haar terzake niet baten. De gestelde onzorgvuldigheden raken immers niet aan de geconstateerde overtreding of aan het boeteonderzoek.
Van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid van eiseres is geen sprake. Dat destijds een medewerker heeft zorggedragen voor de ontwikkeling en aanbieding van het product ontslaat eiseres niet van haar eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerster heeft het vaste boetetarief gehanteerd als neergelegd in de bijlage als bedoeld in artikel 48d van de Wte 1995. Voor gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid als neergelegd in het vierde lid van dat artikel heeft verweerster geen aanleiding gezien.
De rechtbank kan verweerster hierin volgen. De hoogte van de boete dient naar vaste jurisprudentie - onder verwijzing naar artikel 6, eerste lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) - vol op evenredigheid te worden getoetst, waarbij voor de vraag of de boetehoogte evenredig is aan de ernst van de gedraging de keuze voor vaste tarifering door de wetgever een belangrijk aanknopingspunt vormt. Dat een beperkt aantal deelnemers gelden heeft ingelegd doet niet af aan de ernst van de overtreding. Dat sprake is van een eerste overtreding doet evenmin af aan de ernst ervan, temeer niet nu eiseres de aanbieding blijkens de door haar verstrekte deelnemingslijst niet reeds direct heeft gestaakt nadat verweerster haar op 30 augustus 2004 had aangeschreven. Evenmin is sprake van verminderde verwijtbaarheid. Eiseres behoorde te weten dat zij effecten uitgaf en dat zij gehouden was bij een dergelijk aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Dit gold temeer nu zij in de financiële bijsluiter zelf heeft verwezen naar de toepasselijke wetgeving. Bovendien zijn ook daadwerkelijk gedurende een langere periode deelnemers ingeschreven voor een inleg van minder dan € 50.000,-.
Ten slotte heeft eiseres op geen enkele wijze onderbouwd dat inning van de boete zal leiden tot haar faillissement of dat zij de beleggers inmiddels schadeloos heeft gesteld, welke laatste stelling zij overigens eerst ter zitting heeft aangevoerd.
Onjuist is de aanname van eiseres dat zij haar stellingen terzake niet hoeft te onderbouwen en dat op verweerster een zelfstandige onderzoeksplicht rust omtrent de financiële positie van eiseres.
Een redelijke wetstoepassing en bewijslastverdeling - ook in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM - brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat indien het bestuursorgaan aantoont dat sprake is van een overtreding en dat de overtreder terzake enig verwijt treft, terwijl de hoogte van de boete conform het vaste wettelijke tarief naar het oordeel van het bestuursorgaan en de rechter in beginsel evenredig is in verhouding tot de ernst van de gedraging en uit de voorhanden zijnde gegevens niet op voorhand blijkt dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid of van financiële hardheid, het aan de overtreder is om in bezwaar of beroep gemotiveerd te stellen dat toepassing van het vaste wettelijke tarief in zijn geval onevenredig uitpakt omdat hem terzake een verminderd verwijt valt te maken of dat er anderszins relevante feiten en omstandigheden spelen die nopen tot matiging van de boete.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter en mr. J.M. Hamaker en mr. M. Jurgens, leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 november 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.