Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr. MEDED 04/3141 WILD
Uitspraak
in het geding tussen
de vereniging Bond van Garagehouders (hierna: Bovag), gevestigd te Bunnik, eiseres I,
de vereniging Nederlandse Christelijke Bond van Rijwiel- en Motorhandelaren (hierna: NCBRM), gevestigd te Bunnik, eiseres II,
gemachtigde mr. I. van Wijngaarden, advocaat te Amsterdam,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 13 november 2003 heeft verweerder vastgesteld dat Bovag en NCBRM artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) hebben overtreden door het nemen van besluiten betreffende (onderdelen van) prijzen in de periode van 1998 tot en met 2002, waarvoor Bovag en NCBRM een boete van € 125.000, respectievelijk € 30.000 opgelegd hebben gekregen.
Tegen dit besluit hebben Bovag en NBCRM tijdig bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 28 september 2004 heeft verweerder het bezwaar van Bovag deels gegrond verklaard en de aan Bovag opgelegde boete verlaagd tot een bedrag € 110.000 en voor het overige de bezwaren van Bovag en NCBRM ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 25 oktober 2004 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 14 januari 2005 de stukken ingediend. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank een rechter-commissaris benoemd.
Verweerder heeft bij brief van 8 april 2005 een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 19 augustus 2005, verzonden op 31 augustus 2005, heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van genoemde stukken gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 3 oktober 2005 heeft de gemachtigde van eiseressen de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb geweigerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2005. Aanwezig waren de gemachtigde van eiseressen, bijgestaan door A.J.K. Koopmans werkzaam bij Bovag. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman.
2. Overwegingen
2.1 Partijen
2.1.1 Verweerder
Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g Nma op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.
2.1.2 Bovag
Bovag is een vereniging naar Nederlands recht en heeft tot doel het creëren van een gunstig ondernemersklimaat voor haar leden, waarin zij dankzij hun eigen capaciteiten, met gebruikmaking van de belangenbehartiging van Bovag, kunnen bestaan op een wijze, die hen maatschappelijk erkenning geeft. Bovag is een brancheorganisatie van ruim 11.000 ondernemers die zich met mobiliteit bezighouden. Bovag bestaat uit afdelingen, die door het hoofdbestuur zijn ingesteld. Iedere afdeling heeft tot taak de behartiging van de algemene belangen van de branche waarin de leden van die afdeling hun onderneming uitoefenen. De afdelingen hebben geen rechtspersoonlijkheid, maar wel afzonderlijke reglementen, waarin in elk geval de onderwerpen, die tot het door die afdeling te behartigen branchebelang behoren, worden vastgelegd. Het afdelingsbestuur is in beginsel zelfstandig in haar besluitvorming. De Bovag-afdeling Tweewielerbedrijven (Bovag TWB) behartigt de specifieke belangen van de leden die het tweewielerbedrijf uitoefenen. Onder tweewielerbedrijf wordt onder meer verstaan de onderneming gericht op de detailhandel van fietsen. Bovag TWB had in de periode van 1998-2002 gemiddeld ongeveer 1200 rijwielhandelaren als lid. Van de Nederlandse rijwielhandelaren is ongeveer 57% aangesloten bij Bovag TWB. Bovag TWB communiceert met haar leden onder meer via brieven, de brochure “Informatie voor Leden”, de Bovag-krant en het vakblad Tweewieler, waarin een aantal pagina’s voor Bovag TWB is gereserveerd.
2.1.3 NCBRM
NCBRM is een vereniging die zich onder meer ten doel stelt het behartigen van de economische, sociale en vaktechnische belangen van de in Nederland gevestigde tweewielerhandelaren, in het bijzonder die van haar leden. Zij tracht dit doel te bereiken door onder meer het organiseren van bijeenkomsten en besprekingen, het voorstaan van de belangen van de leden bij particulieren, leveranciers en overheidsinstellingen, het instandhouden van een bureau, mede met het doel tot voorlichting en hulpverlening aan de leden, het steunen of uitgeven van een verenigingsorgaan, het verspreiden van circulaires en/of periodieken en het nemen van besluiten. Hierbij werkt NCBRM bij voorkeur samen met verenigingen en instellingen op gelijk of aanverwant gebied. Leden van NCBRM zijn bedrijven die fietsen en bromfietsen verkopen en herstellen. Met name de kleinere en middelgrote rijwielhandelaren zijn bij NCBRM aangesloten. NCBRM heeft gedurende de periode 1998-2002 gemiddeld ongeveer 525 leden. Van de Nederlandse rijwielhandelaren is ongeveer 24% aangesloten bij NCBRM. NCBRM communiceert met haar leden onder meer via brieven, het blad NCBRM Branchenieuws en het vakblad Tweewieler, waarin een aantal pagina’s voor NCBRM is gereserveerd.
2.1.4 Samenwerking BOVAG TWB en NCBRM
BOVAG TWB en NCBRM werken reeds een aantal jaren samen, onder meer door het organiseren van gezamenlijke voorlichtingsbijeenkomsten voor hun leden, gezamenlijke acties, het uitwisselen van informatie, en overleg, onder meer in het Retail Platform Tweewieler (“RPT”), de Stichting Fiets! en de Tweewieler Contact Commissie. In 2001 hebben BOVAG TWB en NCBRM een samenwerkings-overeenkomst gesloten. Met ingang van 1 januari 2002 is het secretariaat van NCBRM gehuisvest in het gebouw van BOVAG.
2.1.5 NCBRM in liquidatie
Sinds 1 januari 2003 is de vereniging NCBRM in liquidatie. BOVAG TWB NCBRM is vanaf dat moment de enige brancheorganisatie in de Nederlandse tweewielerdetailhandel, met 1.555 leden die fietsen verkopen, onderhouden en repareren. Van de 501 leden van NCBRM, zijn er 385 overgestapt naar BOVAG TWB NCBRM.
2.2 Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende feiten
2.2.1 Het bestreden besluit
Verweerder heeft bij het bestreden besluit de volgende gedragingen als besluiten van een ondernemersvereniging aangemerkt waardoor artikel 6, eerste lid, van de Mw zou zijn overtreden:
- adviezen van Bovag TWB en NCBRM ten aanzien van het Vervoer Coördinatie Centrum Brabant (VCC Brabant) en Nationale Fietsprojecten B.V. (NFP). Bij brieven van 19 en 25 april 2000 (ter zake van VCC Brabant) en bij brieven van 29 en 30 augustus 2000 (ter zake van NFP) is het advies gegeven niet in te gaan op aanbiedingen van VCC Brabant en NFP om deel te nemen aan bedrijfsfietsenacties, vanwege te lage winstmarges en betalingsrisico’s;
- advies van Bovag TWB inzake tarieven voor service en onderhoud. Bovag TWB heeft haar leden door middel van service- en onderhoudsboekjes (te verstrekken aan de consument bij de verkoop van een fiets), vanaf in ieder geval 1 januari 1998 tot begin 2002, tarieven voor service- en onderhoudsbeurten geadviseerd;
- advies van NCBRM ten aanzien van in het tarief van de werkplaats op te nemen percentages voor rentekosten en winstopslag.
2.2.2 Feiten
2.2.2.1 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant
De secretarissen van de Bovag TWB en NCBRM hebben hun leden per brief geadviseerd niet in te gaan op een schriftelijke uitnodiging van VCC Brabant om deel te nemen aan een bedrijfsfietsenactie van VCC Brabant en in dat kader geen bedrijfsfietsen te leveren tegen een korting van 10% van de catalogusprijs. In de brieven worden de leden erop gewezen dat de korting betekent dat zij in één keer éénderde van hun winst moeten inleveren en dat er een zeker betalingsrisico ontstaat omdat de rijwielhandelaar alleen contact heeft met de werknemer die de fiets uitzoekt, terwijl de factuur door de werkgever wordt betaald. Voorafgaand aan het versturen van deze brieven hadden diverse verontruste rijwielhandelaren contact opgenomen met Bovag TWB en NCBRM naar aanleiding van een brief van VCC Brabant met betrekking tot deze bedrijfsfietsen. De ontstane onrust was aanleiding voor de secretarissen om de brieven te sturen.
2.2.2.2 Adviezen met betrekking tot NFP
De secretarissen van Bovag TWB en NCBRM hebben vanwege de onrust onder de rijwielhandelaren de leden per brief geadviseerd niet in te gaan op de schriftelijke uitnodiging van NFP om uit eigen voorraad bedrijfsfietsen te leveren tegen een vergoeding van 85% van de catalogusprijs. De secretarissen hebben daarbij aangegeven dat het niet verantwoord is om akkoord te gaan met een vergoeding van 85% aangezien algemeen bekend is dat een rijwielhandelaar een minimale marge van 25% nodig heeft om te kunnen renderen en een “redelijke boterham te kunnen verdienen”. In de brieven wordt aangegeven dat er voor de rijwielhandelaar onvoldoende marge overblijft om zaken als het nakijken/rijklaar maken van een fiets en het aanbieden van een gratis eerste servicebeurt aan te bieden.
2.2.2.3 Service- en onderhoudsboekje
Bovag TWB geeft sedert de jaren ’70 dit boekje uit voor haar leden. Nieuwe leden krijgen een exemplaar van dit boekje toegestuurd bij aanvang van hun lidmaatschap. Bij aanschaf van een nieuwe fiets kan dit boekje aan de consument worden verstrekt. Volgens het boekje krijgt de consument dan een gratis 1e afstelbeurt binnen 2 maanden na aankoop van de fiets, een vast bedrag aan korting op een nastelbeurt van de fiets binnen 6 maanden na aankoop en een vast bedrag aan korting op een inspectie/onderhoudsbeurt van de fiets binnen 1 jaar na aankoop. In het boekje staan ook de normale prijzen voor de nastelbeurt en de inspectie/onderhoudsbeurt vermeld.
2.2.2.4 Leidraad werkplaatsuurtarief NCBRM
Aan de hand van de Leidraad is op eenvoudige wijze een berekening te maken van de kosten die toegerekend moeten worden aan de werkplaats. Er is een onderverdeling gemaakt in personeels-, huisvestings-, vervoers-, reclame- en financieringskosten, algemene kosten en afschrijvingen. Bij de financieringskosten wordt een percentage van 7% vermeld van de totale investeringen in de werkplaats zijnde rentekosten voor de werkplaats. Voorts wordt aan het einde van de berekening bij de kosten per minuut (het resultaat van de totale werkplaatskosten gedeeld door het aantal productieve minuten) een percentage aan winstopslag van 10% genoemd.
2.3 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450 000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.
In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:
a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;
b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;
c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;
d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;
e. het overtreden wettelijk voorschrift.
Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.
Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete. In de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid, de overtreding ter zake waarvan de boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunt verweerder
2.4.1.1 Besluit van een ondernemersvereniging
De onderhavige gedragingen van Bovag TWB en NCBRM zijn besluiten van een ondernemersvereniging. Onder het begrip “besluit van een ondernemersvereniging” dient mede te worden verstaan een aanbeveling die, ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, de getrouwe wil vormt van de betrokken ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden overeenkomstig die aanbeveling te coördineren.
2.4.1.2 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant en NFP
Uit diverse publicaties blijkt dat Bovag TWB en NCBRM zich individueel en via het Retail Platform Tweewielers (overlegorgaan waarvan Bovag TWB en NCBRM deel uit maken) sterk maken voor een minimale marge voor de bij hen aangesloten rijwielhandelaren van 25% van de catalogusprijs, met name in reactie op de activiteiten van aanbieders van bedrijfsfietsenprojecten, die volgens Bovag TWB en NCBRM de marge van de rijwielhandelaar onder druk zetten. De conclusie dat Bovag TWB en NCBRM de intentie hadden het gedrag van hun leden te coördineren is gestoeld op de dwingende bewoordingen van de adviezen, het feit dat Bovag TWB en NCBRM - in een reactie op de onrust onder de leden - hun leden hebben voorgerekend dat deelname aan de bedrijfsfietsenplannen van VCC Brabant en NFP onder de voorwaarden gesteld door VCC Brabant en NFP niet haalbaar was en de overige voorbereiding en follow-up van de adviezen. De adviezen maakten deel uit van een breder palet aan acties op dit gebied, hetgeen temeer een aanwijzing is dat Bovag TWB en NCBRM beoogden op het gebied van de minimale marge het gedrag van haar leden te coördineren.
2.4.1.3 Service- en onderhoudsboekje
Met dit boekje beveelt Bovag TWB vaste kortingen op vaste prijzen aan. Het boekje heeft tot een minimale prijsstelling geleid. De intentie het gedrag van haar leden te coördineren blijkt mede uit het feit dat Bovag TWB de boekjes al sedert 1976 uitgeeft en er dus geen sprake is van een incidentele activiteit en uit het feit dat nieuwe leden een exemplaar van het dan geldende boekje ontvangen. Van tijd tot tijd wordt er een nieuwe druk uitgegeven. De secretaris van Bovag TWB krijgt daarbij een proefdruk voorgelegd. Ook zijn aan het (her)drukken voor Bovag TWB kosten verbonden, hetgeen een welbewuste beslissing impliceert.
2.4.1.4 Leidraad werkplaatstarief NCBRM
De Leidraad is in dwingende bewoordingen gesteld. In “NCBRM Branchenieuws”, één van de officiële communicatiemiddelen, is aangekondigd dat de Leidraad op aanvraag kan worden besteld en is bericht over een voorbeeldberekening van het tarief. De Leidraad is vervolgens met de “NCBRM Branchenieuws” van november 2001 aan de leden verstrekt.
2.4.1.5 Rechtmatigheid onderzoek
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bedrijfsbezoeken, die zij heeft verricht met het oog op het onderzoek naar de hier aan de orde zijnde overtredingen, rechtmatig zijn geweest.
2.4.1.6 Gelijkheidsbeginsel en andere beginselen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij eiseressen ten opzichte van andere ondernemersverenigingen niet ongelijk heeft behandeld. In de zaken, waarnaar door eiseressen wordt verwezen, kon verweerder zich ervan overtuigen dat de door betrokken ondernemersverenigingen doorgevoerde aanpassingen adequaat waren vanuit het oogpunt van handhaving van de Mw, hetgeen bij eiseressen niet het geval was. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat zaken, waarin het gedrag van ondernemingen centraal staat, moeilijk te vergelijken zijn met de onderhavige zaak, waarin eiseressen (als ondernemersverenigingen) aan hun leden adviezen hebben gegeven.
Verweerder heeft geen bijzondere betekenis aan de voortrekkersrol van Bovag TWB op het terrein van de naleving van de mededingingsregels toegekend, daar deze voortrekkersrol er niet toe geleid heeft dat in de onderhavige zaak een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw voorkomen werd.
Verweerder stelt de hoogte van de boete te hebben gemotiveerd door aandacht te besteden aan de duur van de overtreding, de ernst van de overtreding, de zwaarte van de overtreding en economische context van de overtreding. Om schending met het evenredigheidsbeginsel te voorkomen, is verweerder afgeweken van zijn boeterichtsnoeren.
2.4.2 Standpunt eiseressen
2.4.2.1 Besluit van een ondernemersvereniging
Verweerder geeft gedeeltelijk een verkeerde uitleg aan het begrip “besluit van een ondernemers-vereniging” door dit begrip te ruim uit te leggen; verweerder miskent daarbij de strekking van artikel 6, eerste lid, van de Mw en past vervolgens zijn eigen uitleg verkeerd toe. Eiseres kan instemmen met de volgende drie categorieën die verweerder in zijn besluit van 13 november 2003 onderscheidt:
1) juridisch bindende beslissingen van een ondernemersvereniging;
2) beslissingen genomen door zo’n vereniging die, hoewel niet juridisch bindend, wel door de betrokkenen gevolgd worden; en
3) niet-bindende beslissingen die de getrouwe uitdrukking vormen van de leden van een ondernemersvereniging om zich op een markt overeenkomstig deze aanbeveling te gedragen.
Verweerder rekt het begrip op door ineens de wil van de betrokken ondernemersvereniging centraal te stellen, in plaats van de wil van de leden om hun gedrag op elkaar af te stemmen, en creëert op deze wijze ten onrechte een vierde categorie. Niet betwist wordt dat ook een vereniging van ondernemingen de mededinging kan beperken. Echter het enkele feit dat ondernemingen verenigd zijn in een vereniging is daarvoor niet voldoende. Mededingingsrechtelijke problemen treden pas op als ondernemingen - al dan niet via deze vereniging - hun gedrag op elkaar gaan afstemmen en hun commerciële gedrag op de markt niet meer zelfstandig bepalen. Ook in geval van een besluit van een ondernemersvereniging dient dus wel de wil van de leden te bestaan om het gedrag af te stemmen. Dit kan ook aan de orde zijn in geval van een aanbeveling van een ondernemersvereniging. Van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw kan bij een aanbeveling alleen maar sprake zijn indien ondernemingen van plan zijn de strijd om de klanten niet meer in vrije concurrentie aan te gaan.
Wanneer wel uitgegaan zou worden van verweerders uitleg van het begrip besluit van een onder-nemers-vereniging, geldt dat er geen sprake is van “een aanbeveling die de getrouwe weergave vormt van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden te coördineren”.
2.4.2.2 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant en NFP
Aan het eenmalig versturen van de brieven door de secretarissen ligt volstrekt geen beleid van Bovag TWB en NCBRM ten grondslag, laat staan van structurele aard. De secretarissen hebben simpelweg gereageerd op de onrust onder de leden. Bovag TWB en NCBRM hebben niet geverifieerd, laat staan actief gecontroleerd of de leden het advies in de brieven hebben opgevolgd. Daar was het hen ook niet om te doen. Het advies was bedoeld als service van een branchevereniging aan haar leden. Er stond geen sanctie op het niet opvolgen van het advies. Iedere rijwielhandelaar werd geacht zijn eigen keuze te maken. Bovag TWB en NCBRM hebben hun leden geheel vrij gelaten in hun keuze om wel op de uitnodiging van VCC Brabant of NFP in te gaan. Er wordt door verweerder volstrekt voorbijgegaan aan het feit dat de marge waarnaar wordt verwezen een algemeen bekende marge is in deze branche. Het is dus pertinent onjuist dat Bovag TWB en NCBRM deze marge zelf in het leven hebben geroepen en proberen af te dwingen. Het advies dat opgenomen was in de door de secretarissen verstuurde brieven, kan daarom niet opgevat worden als de getrouwe weergave van de wil van Bovag TWB en/of NCBRM.
2.4.2.3 Service- en onderhoudsboekje
Het boekje bestaat al jaren en had volstrekt niet de bijzondere aandacht van Bovag TWB. Het boekje “was er gewoon” en nieuwe leden kregen dit in het kader van de introductie van de vereniging ter informatie toegestuurd. Daarna was het aan de leden zelf om te beslissen of zij het boekje van Bovag TWB wilde afnemen. Dat slechts weinig leden de boekjes hebben gekocht en dat dit aantal alleen maar is afgenomen, is een feit van belang. Toen Bovag TWB de boekjes uit de handel nam, werden ze door niemand gemist. Hieruit blijkt ook dat het boekje geen enkel effect op het gedrag van de leden heeft gehad. Bovag TWB heeft op geen enkele wijze het gebruik van de boekjes dwingend voorgeschreven. Dit geeft ook aan dat er aan het ter beschikking stellen van het boekje geen structureel gedrag van Bovag TWB ten grondslag lag. Het feit dat Bovag TWB het boekje als voordeel van haar verenigingslidmaatschap beschouwt, dient in het kader gezien te worden in het licht van een vereniging die potentiële leden aanmoedigt zich bij haar aan te sluiten en in dat kader de voordelen van deelname voorspiegelt. Als het boekje al een effect op de prijsstelling zou hebben gehad, quod non, dan zou dit alleen maar een maximale prijs tot gevolg hebben gehad. De tarieven waren immers bedoeld als service richting de consument en vermeldde dus juist lagere (gratis) tarieven. Het ter beschikking stellen van de boekjes is derhalve geen aanbeveling waaruit de getrouwe weergave blijkt van de wil van de Bovag TWB om het gedrag van haar leden te coördineren.
2.4.2.4 Leidraad werkplaatstarief NCBRM
NCBRM heeft met de Leidraad slechts een service willen bieden aan haar leden. De Leidraad is geheel vrijblijvend en is alleen bedoeld om de leden inzicht te geven in de kosten van de werkplaats-uurtarieven. De Leidraad is van zoveel variabele factoren afhankelijk dat zij onmogelijk kan leiden tot enige vorm van coördinatie tussen de leden. Er zijn slechts twee factoren aangegeven en één daarvan, het rentepercentage van 7% is bovendien een percentage dat destijds door de banken ook al aan de leden was gecommuniceerd. Ook in het geval van de Leidraad heeft verweerder niet aangetoond dat er sprake was van een getrouwe weergave van de wil van de NCBRM om het gedrag van haar leden te coördineren
2.4.2.5 Rechtmatigheid onderzoek
Eiseressen stellen zich op het standpunt dat verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan een zogenaamde “fishing expedition”, omdat het doel van het onderzoek betrekking had op gedragingen van fietsfabrikanten en niet op gedragingen van eiseressen.
2.4.2.6 Gelijkheidsbeginsel en andere beginselen
Eiseressen stellen zich op het standpunt dat zij ongelijk behandeld zijn ten opzichte van andere ondernemersverenigingen die niet of minder beboet zijn voor soortgelijke gedragingen. Verweerder lijkt een beleid in te zetten, waarbij aan ondernemingsverenigingen en aan ondernemingen die mogelijk de mededingingsregels hebben overtreden, eerst de gelegenheid wordt geboden hun gedragingen in overeenstemming met de Mededingingswet te brengen. Ten onrechte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseressen in de onderhavige zaak na de eerste waarschuwing geen einde hebben gemaakt aan de overtreding. Bij de brieven over de bedrijfsfietsen was dit niet mogelijk, omdat hier sprake was van het versturen van een eenmalige brief. Het nogmaals schrijven van een brief was volgens eiseressen niet de aangewezen weg, omdat niet wederom de situatie met betrekking tot bedrijfsfietsen onder de aandacht diende te worden gebracht. Daarnaast is, toen de bezwaren van verweerder duidelijk werden, direct opdracht gegeven de onderhouds- en serviceboekjes van Bovag TWB uit de schappen te halen.
Voorts heeft verweerder in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door geen aandacht te schenken aan de bijzondere voortrekkersrol van Bovag TWB op het terrein van de naleving van de mededingingsregels en door in het besluit van besluit van 13 november 2003 volstrekt niet te motiveren hoe de aan eiseressen opgelegde boete is berekend. Ook in het bestreden besluit heeft verweerder de hoogte van de boete niet gemotiveerd.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Ontvankelijkheid NCBRM
In een buitengewone ledenvergadering van 7 oktober 2002 is besloten tot ontbinding van NCBRM per 1 januari 2003 en is het bestuur, dat bestaat uit A. Kamp (voorzitter), K. Weerstand en S. Sijbesma, benoemd tot vereffenaar. Voorts is besloten het batig saldo van NCBRM op gelijke wijze te verdelen aan Bovag en aan een nog op de richten stichting. Deze stichting, de Stichting Versterking Continuïteit Tweewielerbedrijven, is op 17 februari 2003 opgericht en gevestigd te Bunnik. Bij brief van 13 april 2004 heeft Bovag aan NCBRM een overzicht gestuurd van de overdracht van NCBRM aan de Stichting Versterking Continuïteit Tweewielerbedrijf. Voorts is aangegeven dat het bedrag dat NCBRM aan boete is opgelegd, vermeerderd met het verschil tussen de te betalen wettelijke rente en de te ontvangen rente over dat bedrag, tijdelijk bij Bovag wordt gestald. Indien de opgelegde boete uiteindelijk niet aan verweerder behoeft te worden voldaan, zal het bedrag aan de Stichting Versterking Continuïteit Tweewielerbedrijf worden gestort. Uit de stukken valt op te maken dat de NCBRM vanaf 1 mei 2004 niet meer actief is, hetgeen volgens de gemachtigde van eiseressen, zoals ter zitting is aangegeven, ook kan worden afgeleid uit hetgeen sedert juni 2004 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat vermeld.
Ingevolge artikel 2:19, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan, voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie. Ingevolge het zesde lid van dit artikel houdt de rechtspersoon in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.
De rechtbank is van oordeel dat de enkele vermelding in het handelsregister dat de ontbonden NCBRM is opgehouden te bestaan, onvoldoende grond is voor het oordeel dat er geen baten meer zijn en NCBRM is opgehouden te bestaan. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004 (LJN: AO2779). Nu duidelijk is dat er een boete is opgelegd aan NCBRM die mogelijk nog moet worden voldaan en waarvoor ter betaling nog een bedrag is gereserveerd, is NCBRM na ontbinding blijven voortbestaan, zoals is bepaald in artikel 2:19, vijfde lid, van het BW. NCBRM is derhalve ontvankelijk in haar beroep.
2.5.2 Besluit van een ondernemersvereniging
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) heeft in zijn arrest van 27 januari 1987 (zaak 45/85), rechtsoverweging 32, ten aanzien van een aanbeveling van de verzoekende partij, de ondernemersvereniging ‘Verband der Sachversicherer’, overwogen: “dat de aanbeveling, ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, een getrouwe weergave was van verzoekers wil om het gedrag van zijn leden op de Duitse verzekeringsmarkt overeenkomstig de aanbeveling te coördineren. Zij vormt derhalve een besluit van een ondernemersvereniging (…)”.
Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 26 januari 2005 in de zaak Fifa (zaak t-193/02) onder verwijzing naar, en in lijn met, voornoemd arrest van het HvJ, overwogen: “Voorts geeft de Fifa met dit reglement, dat verbindend is voor de nationale verenigingen die lid zijn van de Fifa, welke een door de Fifa goed te keuren soortgelijke reglementering moeten opstellen, alsmede voor de clubs, de spelers en de spelersmakelaars, uiting aan haar wil om het gedrag van haar leden te coördineren ten aanzien van de activiteit van spelersmakelaars. Het vormt bijgevolg een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG”.
Uit deze arresten kan de rechtsregel afgeleid worden dat, indien een aanbeveling een getrouwe weergave is van de wil van een ondernemersvereniging om het gedrag van zijn leden overeenkomstig de aanbeveling te coördineren, er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag (voorheen artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag).
Verweerder heeft dezelfde uitleg gegeven aan het begrip “besluit van ondernemersverenigingen” zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 24707, nr. 3, p. 10 en 11) blijkt onmiskenbaar dat de wetgever beoogd heeft de Europese mededingingsregels als oriëntatie voor de Mw te laten gelden, zodat derhalve onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, besluiten van ondernemersverenigingen als bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, vallen. Verweerders uitleg dient dan ook als juist te worden aanvaard.
In die uitleg past niet de opvatting van eiseressen dat aan de wil van de ondernemersvereniging de wil van de leden ten grondslag dient te liggen. Met de door eiseressen voorgestane uitleg zouden de woorden “besluiten van ondernemersverenigingen” in het eerste lid van de Mw zonder betekenis zijn. Indien deze uitleg immers zou worden gevolgd, zou er pas sprake zijn van een besluit van een ondernemersvereniging, indien over de inhoud ervan (feitelijke) wilsovereenstemming tussen de aangesloten ondernemingen bestaat. Het begrip besluit van een ondernemersvereniging zou dan (vrijwel) volledig samenvallen met het begrip overeenkomst, waardoor het begrip besluit van een ondernemersvereniging (nagenoeg) geen praktische betekenis zou hebben.
Met betrekking tot de adviezen inzake de bedrijfsfietsenacties overweegt de rechtbank dat de brieven van de secretarissen van Bovag TWB en NCBRM niet op zichzelf hebben gestaan. In de branche-vakbladen is meerdere malen aandacht besteed aan de verkoop van bedrijfsfietsen, de gevolgen daarvan voor de winstmarge voor de fietshandelaren, en is dringend afgeraden aan de actie van VCC Brabant mee te doen. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat tussen eiseressen is overlegd en samengewerkt ter zake van het geven van advies aan hun leden om niet mee te doen aan de acties van VCC Brabant en de NFP. Voorts blijkt dat het afdelingsbestuur van Bovag TWB heeft besloten een brief te versturen, waarin de leden worden aangeraden niet in te gaan op het aanbod van NFP.
Onder deze omstandigheden kan niet volgehouden worden dat het versturen van de desbetreffende brieven een eenmalig actie van de secretarissen was waaraan geen beleid van eiseressen ten grondslag zou hebben gelegen, maar moet geconcludeerd worden dat er sprake is geweest van een wil van de ondernemersverenigingen Bovag TWB en NCBRM om het gedrag van hun leden te coördineren.
Ten aanzien van het serviceboekje van de Bovag TWB en de Leidraad van de NCBRM blijkt een wil tot coördineren uit het toezenden van het serviceboekje en de Leidraad aan de leden. Het serviceboekje wordt bij aanvang van het lidmaatschap toegezonden aan de leden en de Leidraad is in november 2001 aan elk lid gezonden. Ook wordt in de branchevakbladen meermalen gewezen op het bestaan van het serviceboekje en de Leidraad.
Nu er sprake is van besluiten van ondernemersverenigingen dient te worden beoordeeld of deze besluiten ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Immers pas dan zijn die besluiten op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft in zijn uitspraak van 28 oktober 2005 (LJN: AU5316, zaak Modint) verwezen naar vaste rechtspraak van het HvJ waaruit blijkt dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.
2.5.3 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant en NFP
Uit de stukken die verweerder heeft overgelegd, waaronder diverse notulen van vergaderingen en diverse publicaties in de branchevakbladen, blijkt duidelijk dat Bovag TWB en NCBRM de aanbieders van de bedrijfsfietsenacties hebben willen weren uit vrees voor het niet halen van de volgens Bovag TWB en NCBRM benodigde marge voor de fietshandelaren. Het is evident dat het weren, dan wel het uit de markt proberen te drukken van (potentiële) concurrenten met het oog op het kunnen (blijven) hanteren van de volgens eiseressen minimaal benodigde marges (en het daarmee ook niet verlenen van kortingen) er toe strekt de mededinging te beperken. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat in de detailhandel juist op de marges, die samenhangen met het verschil tussen de door de fabrikanten jaarlijks vastgestelde consumenten-adviesprijzen en de uiteindelijke verkoopprijs, geconcurreerd wordt.
Indien vaststaat dat een besluit van een ondernemersvereniging er toe strekt de mededinging te beperken - een zogenaamde hardcore-beperking - dan is volgens vaste jurisprudentie van het HvJ een onderzoek naar de concrete gevolgen van dat besluit niet meer nodig (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, p. 450). In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN: AU8309, zaak Secon) heeft het CBB in dit verband geoordeeld dat onderzoek naar de concrete gevolgen voor de mededinging in zo’n geval niet meer nodig is. Het CBB heeft tevens overwogen dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. Hoewel een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken veelal de markt in meer dan geringe mate beïnvloedt, is het evenwel mogelijk dat een dergelijke overeenkomst vanwege de zwakke positie van betrokkenen op de desbetreffende relevante markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt en deswege aan het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw ontsnapt. Bij toetsing aan het ‘merkbaarheidsvereiste’ moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.
In het onderhavige geval kon, gelet op het grote aandeel rijwielhandelaren dat is aangesloten bij Bovag TWB en NCBRM, verweerder er zonder nader onderzoek van uitgaan dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste, nu uit dat grote aandeel reeds blijkt dat van een zwakke positie van Bovag en NCBRM geen sprake was. De rechtbank verwijst in dit verband naar de organisatiegraad van BOVAG TWB en NCBRM van 57% respectievelijk 24%, alsmede naar het niet bestreden, substantiële marktaandeel van bedrijfsfietsen van 8% van de totale fietsenmarkt. Reeds daarom is er sprake van een merkbare beperking van de mededinging op de totale fietsenmarkt en kan in het midden gelaten worden of er sprake is van een aparte bedrijfsfietsenmarkt.
2.5.4 Serviceboekje en Leidraad
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het serviceboekje heeft geleid tot een minimale prijsstelling die ertoe strekt de mededinging te beperken en dat de in de Leidraad voorgestelde percentages en tarieven op de betrokken onderdelen zullen gaan functioneren als de minimale kostprijs (bodem in de markt), zelfs indien de beperking minder effect zou sorteren omdat op de overige onderdelen wel concurrentie zou blijven bestaan, hetgeen er toe strekt de mededinging te beperken.
Gelet op het hiervoor aan het slot van rubriek 2.5.2 weergegeven, door het CBB geformuleerde, toetsingskader is er naar het oordeel van de rechtbank bij zowel het serviceboekje als de Leidraad niet evident sprake van besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Het serviceboekje kan door de detaillist bij verkoop van een nieuwe fiets aan de koper worden overhandigd. Het boekje vermeldt weliswaar een vast bedrag aan korting op een inspectie/onderhoudsbeurt van de fiets binnen 1 jaar na aankoop alsmede de normale prijzen voor de nastelbeurt en de inspectie/onderhoudsbeurt, maar dat laat onverlet dat de detaillist - ook al maakt hij de keuze het boekje aan te bieden - nog steeds kan variëren in de verkoopprijs van de fiets. Zo zou hij bijvoorbeeld in de gevallen waarin hij een boekje verstrekt ter compensatie van de vermindering van de inkomsten een hogere verkoopprijs kunnen bedingen. Daarnaast kunnen fietsenhandelaar en consument prijzen voor de nastelbeurt en de inspectie/onderhoudsbeurt overeenkomen die afwijken van de in het serviceboekje genoemde prijzen. Tevens kan een fietsenhandelaar er voor kiezen het serviceboekje niet te gebruiken en zelf een kortingsbeleid te ontwikkelen. Voorts is het niet duidelijk geworden hoe het serviceboekje door BOVAG TWB en haar leden werd opgevat, als aanbeveling (volgens verweerder) of als een vrijblijvende ledenservice (volgens BOVAG).
Het in de Leidraad gehanteerde rentepercentage is een opslag op een onderdeel van de kosten, te weten de totale investeringen in de werkplaats en is voorts, zoals door NCBRM naar voren is gebracht, ontleend aan een door de banken aan de leden geadviseerd in aanmerking te nemen percentage. In zoverre is het dan ook twijfelachtig dat er sprake is van een strekking de mededinging te beperken. Van de in de Leidraad opgenomen winstopslag van 10% lijkt het minder onaannemelijk dat het een dergelijke strekking zou kunnen hebben. Daar staat weer tegenover dat het uiteindelijke werkplaatstarief afhankelijk is van veel variabele kosten, zodat het uiteindelijke tarief niet goed voorspelbaar is en dat het voorts niet zeker is hoe de 10% winstopslag door NCBRM en haar leden werd opgevat, als aanbeveling (volgens verweerder) of als voorbeeld (volgens NCBRM).
Uit het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken blijkt derhalve onvoldoende van de economische context waarin de besluiten met betrekking tot het serviceboekje en de Leidraad toepassing vinden, en in het bijzonder niet van de doelstellingen van eiseressen en de werkelijke omstandigheden van de betrokken markt, zoals de wijze waarop de betrokken fietshandelaren gebruik maken van het serviceboekje en de Leidraad.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten aanzien van het serviceboekje en de Leidraad onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de daaraan ten grondslag liggende besluiten (tot het verspreiden van het serviceboekje en de Leidraad onder de leden van eiseressen) al dan niet tot beperkingen van de mededinging strekten, nu met name inzicht ontbreekt in de werking van de betreffende besluiten binnen de betrokken markt.
Het bestreden besluit berust dan ook in zoverre op een ontoereikende motivering en komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
2.5.5 Rechtmatigheid onderzoek
De grieven van eiseressen, wat daar verder ook van zij, kunnen reeds daarom niet slagen, omdat zij van een onjuiste veronderstelling uitgaan. Anders dan eiseressen veronderstellen, blijkt uit de door verweerder overgelegde stukken, alsmede uit de in het verweerschrift aangehaalde passages uit die stukken, dat verweerders onderzoek vanaf het begin mede gericht is geweest op afspraken die zijn gemaakt binnen de brancheverenigingen voor fietsen, waaronder eiseressen.
2.5.6 Gelijkheidsbeginsel en andere beginselen
De rechtbank bespreekt, gelet op het vorenoverwogene, de in dit verband voor voren gebrachte grieven uitsluitend voor zover zij betrekking hebben op de adviezen met betrekking tot de bedrijfsfietsen.
Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de rechtbank vast dat eiseressen in het kader van de bedrijfsfietsen jegens hun leden niet expliciet zijn teruggekomen op de door eiseressen verstuurde brieven. Reeds om die reden kan dit beroep in zoverre niet slagen. De rechtbank verwerpt hierbij het betoog van eiseressen dat het opnieuw versturen van brieven onwenselijk was omdat anders de aandacht van betrokkenen wederom gevestigd zou worden op de situatie van de bedrijfsfietsen. Aan de voor de mededinging schadelijke situatie hadden eiseressen een einde kunnen maken door brieven te versturen, waarin de leden meegedeeld werd dat zij ten onrechte waren opgeroepen niet mee te doen aan de acties van VVC Brabant en NFP.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het betoog van BOVAG TWB met betrekking tot haar voortrekkersrol op het gebied van het mededingingsrecht niet gevolgd kan worden, nu vaststaat van BOVAG in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft gehandeld. Van enige strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel in dit verband is dan ook geen sprake.
De door eiseressen naar voren gebrachte grieven ten aanzien van de opgelegde boetes behoeven, gelet op hetgeen hierna in rubriek 2.5.7 wordt overwogen, geen bespreking.
2.5.7 Eindoordeel
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit, voor zover daarbij is gesteld dat de besluiten van Bovag en NCBRM inzake het serviceboekje en de Leidraad ertoe strekken de mededinging te beperken en in strijd zijn met artikel 6, eerste lid van de Mw, niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd. Verweerder zal in zoverre opnieuw dienen te beslissen op de bezwaren van Bovag en NCBRM, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Nu bij het bestreden besluit aan Bovag en aan NCBRM een boete is opgelegd voor het geheel van hun overtredingen en verweerder terzake van een deel van de gestelde overtredingen opnieuw een besluit zal dienen te nemen, komt ook het deel van het besluit dat ziet op het opleggen van de boetes aan Bovag en NCBRM voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal ook ten aanzien van de boetes opnieuw dienen te beslissen.
2.5.8 Proceskosten
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de besluiten van Bovag TWB en NCBRM inzake het serviceboekje en de Leidraad en voor zover dat ziet op de aan Bovag en NCBRM opgelegde boetes,
bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Bovag het door haar betaalde griffierecht van € 273,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden,
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. J.W. van de Gronden als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.