Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 05/1694-PEE en BC 05/1711-PEE
Uitspraak
in het geding tussen
Ostoy Trading B.V., gevestigd te Ridderkerk, eiseres,
gemachtigde mr. W.E. Pors, advocaat te Den Haag,
en
SGS Nederland B.V., gevestigd te Spijkenisse, verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 7 februari 2005 heeft verweerster eiseres bericht omtrent de CE-conformiteit van een tweetal door haar voor onderzoek aangeboden producten. In die brief heeft verweerster onder meer meegedeeld dat het product Mega Stamp Set, met stiften en doppen met gaatjes niet geheel in de keelholtetester past en hierdoor geen extra risico oplevert en dat voor de Mega Fun Kit (lees: Super Fun Kit, met stiften zonder gaatjes in de dop) geen goedkeuring voor CE kan worden verstrekt vanwege het verhoogde risico dat voortvloeit uit het feit dat de dop geheel in de keelholtetester past in samenhang met het ontbreken van gaatjes.
Tegen die brief heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 16 februari 2005 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 7 maart 2005 heeft verweerster ondermeer aangegeven dat zij met haar brief van 7 februari 2005 niet optrad als bevoegde instantie voor het afgeven van een keurmerk als bedoeld in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit Speelgoed (hierna: het Warenwetbesluit) en dat daartoe ook geen aanvraag voorlag.
Bij brief van 9 maart 2005 heeft de gemachtigde van eiseres aangegeven verweersters brief van 7 maart 2005 te interpreteren als een schriftelijke weigering een besluit op bezwaar te nemen en heeft verweerster in overweging gegeven het bezwaar alsnog in behandeling te nemen.
Bij brief van 24 maart 2005 heeft verweerster het standpunt ingenomen dat er geen volledige aanvraag voorlag als bedoeld in artikel 1 van de Warenwetregeling inzake Verklaring voor Overeenstemming voor speelgoed (hierna: de Warenwetregeling), zodat verweerster terzake niet als bestuursorgaan optrad.
Tegen de brieven van 7 en 24 maart 2005 heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 18 april 2005 beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 31 augustus 2005 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 16 september 2005 heeft de gemachtigde van eiseres nadere stukken ingediend en gereageerd op het verweerschrift.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens eiseres verschenen H. Scheers. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door F. Spanoghe, bijgestaan door S. Stefanovic en A. Hoogland, allen werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
De eerste drie leden van artikel 4 van het Warenwetbesluit luiden als volgt:
“1. De aanduiding houdende de CE-markering:
a. moet worden gebezigd voor speelgoed;
b. mag niet worden gebezigd voor kinderwaren.
2. De in het eerste lid bedoelde aanduiding mag uitsluitend voor speelgoed worden gebezigd:
a. dat geheel is vervaardigd in overeenstemming met de door Onze Minister daartoe aan te wijzen normen, of
b. waarvoor een verklaring is afgegeven waaruit blijkt dat het speelgoed bij gebruik overeenkomstig de bestemming of bij gebruik op een wijze die gezien het gangbare gedrag van kinderen te verwachten is, geen bijzonder gevaar oplevert voor de veiligheid en/of gezondheid van de gebruiker of derden.
3. Speelgoed, waarbij de in het eerste lid bedoelde aanduiding, overeenkomstig het tweede lid wordt gebezigd, wordt vermoed te voldoen aan het bij artikel 3, tweede lid, bepaalde.”.
Artikel 7 van het Warenwetbesluit luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“1. De in artikel 4, tweede lid, onderdeel b, bedoelde verklaring kan uitsluitend worden afgegeven door:
a. de door Onze Minister aangewezen instanties;
b. de door de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten van de EEG dan wel die van de overige staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, daartoe aangewezen instanties.
(…)
5. De verklaring, bedoeld in het eerste lid, kan door de in dat lid onder a bedoelde instanties uitsluitend worden afgegeven aan de fabrikant, of aan de binnen het grondgebied waarop het EEG-Verdrag van toepassing is dan wel het grondgebied van een van de staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, gevestigde gemachtigde van de fabrikant.
6. Onze Minister stelt nadere regelen omtrent het indienen van een aanvraag als bedoeld in het vierde lid, waaronder de daarbij over te leggen documenten, en de behandeling daarvan door de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde instanties, alsmede omtrent de vorm van de door deze instanties af te geven verklaringen.”.
Ingevolge artikel 1 van de Warenwetregeling omvat de aanvraag van een verklaring als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, van het Warenwetbesluit Speelgoed naast een beschrijving en een model van het in de handel te brengen speelgoed, de ontwerp- en vervaardigingsgegevens, alsmede naam en adres van de fabrikant of van diens in één der Lidstaten van de Europese Gemeenschappen, gevestigde gemachtigde en de locatie van vervaardiging.
In het Besluit van de Minister van 10 februari 2001 (Stcrt 2001, 33) is SGS Redwood (Nederland) B.V., aangewezen als instantie bevoegd tot het afgeven van een verklaring van overeenstemming als bedoeld in artikel 4, tweede lid, onder b, van het Warenwetbesluit. Deze aanwijzing gold drie jaar te rekenen vanaf 17 februari 2001.
Ingevolge artikel 3, aanhef en onder h, van dat besluit geldt de voorwaarde dat de aangewezen instantie haar beslissingen, met vermelding van de mogelijkheden van beroep en de termijnen waarbinnen dat beroep moet worden ingesteld, zo spoedig mogelijk mededeelt aan de aanvrager.
Bij Besluit van 24 oktober 2003 (Stcrt. 2003, 212) heeft de Minister zijn Besluit van 10 februari 2001 gewijzigd. Dit wijzigingsbesluit voorziet er onder meer in dat de naam SGS Redwood (Nederland) B.V., wordt vervangen door SGS Nederland B.V. en dat de in artikel 5 van dat besluit opgenomen vervaltermijn van drie jaar vervalt.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Blijkens verweersters brief van 7 maart 2005 is op 3 februari 2005 door eiseres telefonisch verzocht om stiften te testen. Het betrof hier stiften uit de Mega Stamp Set, met doppen met gaatjes en stiften uit de Super Fun Kit, zonder gaatjes in de dop. De set en de kit zijn bij verweerster afgegeven. Blijkens diezelfde brief zou van de zijde van eiseres telefonisch zijn aangegeven dat de Voedsel en Warenautoriteit (hierna: VWA) geen problemen met de stiften en de daarbij behorende doppen heeft en is verweerster verzocht dit oordeel in haar rapportage op te nemen. Daarbij is voorts aangegeven dat de afnemer van het speelgoed aangetoond wil hebben dat het speelgoed voldoet aan EN-71 en wil weten of de CE-markering toereikend is voor het aannemen van veiligheid. Van de zijde van de VWA is op telefonische navraag aangegeven dat alleen stiften met grote doppen met gaatjes zijn gezien. In die brief wordt voorts melding gemaakt van de melding van een incident door eiseres. Daarbij wordt niet duidelijk om wat voor incident het gaat. Op 8 februari 2005 zou eiseres gemeld hebben dat de VWA alsnog beide sets stiften heeft gezien en geen strijdigheid met EN 71-1 heeft geconstateerd.
In verweersters brief van 7 februari 2005 is ondermeer te lezen dat een rapportage van de onderzoeken op conformiteit aan EN 71, deel 1, 2, en 3 plaats zal vinden op 8 februari 2005 en dat CE-conformiteit meer inhoudt dan dat op conformiteit aan EN 71 is getest. Er dient namelijk ook nagegaan te worden of er een verhoogde kans op gevaar voor de volksgezondheid aanwezig is. De slotzin van die brief luidt:
“Op basis van dat verhoogde risico kunnen wij geen goedkeuring voor CE verstrekken voor de Mega [lees: Super] Fun Kit.”.
In een tweetal rapportages van 8 februari 2005 is aangegeven dat beide producten zijn onderzocht op conformiteit aan EN 71, delen 1, 2 en 3 en dat daarnaast, vanwege de specifieke informatieverstrekking door de opdrachtgever, de doppen van de viltstiften zijn beoordeeld op mogelijk verhoogd risico voor de volksgezondheid. In dit laatste verband is een risico-inventarisatie opgemaakt met behulp van een keelholtetester als bedoeld in paragraaf 8.2. van EN 71 deel 1. De uitkomst van die beoordeling is dat beide producten voldoen aan de eisen als gesteld in EN 71, delen 1, 2 en 3, maar dat de dop van de viltstiften van de Super Fun Kit, anders dan die van de Mega Stamp Set, mogelijk een verhoogd risico opleveren in verband met de grootte van de dop en het ontbreken van gaatjes daarin.
Kruidvat Retail B.V. (de afnemer) is nadien gestart met een zogeheten recall actie ten aanzien van de Super Fun Kit.
Op 10 februari 2005 heeft verweerster eiseres een bedrag in rekening gebracht van in totaal € 7.791,53 voor de verrichte onderzoeken.
In de correspondentie die daarop volgde speelde de vraag of sprake was van een besluit en of verweerster gehouden was alsnog een CE-markering te verstrekken voor de Mega Stamp Set. Voorts is daarbij gecorrespondeerd omtrent een mogelijke aansprakelijkheid van verweerster met betrekking tot door eiseres te lijden schade ten gevolge van de recall actie door de afnemer.
2.3. Standpunten van verweerster
Verweerster heeft in haar brief van 7 maart 2005 overwogen dat, gelet op de toelichting bij het Besluit van de Minister van 10 februari 2001, voor speelgoed dat niet voldoet aan de Europese normen voor de veiligheid van speelgoed (de NEN-EN 71 serie) een verklaring van overeenstemming door een aangewezen ‘Notified Body’ dient te zijn verkregen alvorens dit speelgoed mag worden verhandeld. Volgens verweerster voldoet het speelgoed juist wel aan die Europese normen, zodat het speelgoed valt onder artikel 4, tweede lid, onder a, van het Warenwetbesluit en niet onder artikel 4, tweede lid, onder b, van het Warenwetbesluit. Verweerster heeft dan ook niet gerapporteerd in haar hoedanigheid van erkende instantie. Voorts kwam pas met het rapport van 8 februari 2005 duidelijkheid omtrent het voldoen aan de eisen van NEN-EN 71, delen 1, 2 en 3, zodat op 7 februari 2005 nog geen besluit kon worden afgegeven. Verweerster zou aldus slechts een inter partes expertonderzoek hebben verricht waarop haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Er ligt derhalve slechts een opinie voor. Dat verweerster in dit verband haar expertise, die nodig is voor het uitvoeren van onderzoeken in het kader van de haar door de Minister opgedragen taak, heeft gebruikt maakt dit niet anders.
In de brief van 24 maart 2005 en het verweerschrift is benadrukt dat gelet op artikel 1 van de Warenwetregeling geen sprake was van een volledige aanvraag en derhalve geen besluit als bedoeld in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit voorligt.
2.4. Standpunten van eiseres
In haar bezwaarschrift van 16 februari 2005 heeft eiseres ondermeer aangevoerd dat de CE-stickers op de verpakking van beide Bob the Builder-producten vermelden dat zij niet geschikt zijn voor kinderen tot 3 jaar in verband met kleine onderdelen en verstikkingsgevaar. Dit betekent dat paragraaf 8.2 van de norm NEN EN 71, deel 1 in dit geval niet van toepassing is. Het betreft een uitputtende norm. Verweerster heeft aldus ten onrechte op die paragraaf getest en op die grond de afgifte van de vereiste CE-verklaring geweigerd.
In haar brief van 9 maart 2005 heeft eiseres onder meer aangevoerd dat de brief van 7 maart 2005, waarin het kopje besluit voorkomt, moet worden aangemerkt als een weigering op het bezwaar te beslissen en dat uit artikel 3 van het Warenwetbesluit volgt dat, indien uit onderzoek blijkt dat is voldaan aan de NEN EN-normen, wel degelijk de gevraagde verklaring moet worden afgegeven, terwijl die verklaring voorts kan worden afgegeven indien het speelgoed weliswaar niet aan die normen voldoet, maar niettemin geen gevaar oplevert. Nu de stiften juist wel aan die normen voldoen, moet de verzochte verklaring worden afgegeven.
In het aanvullend beroepschrift van 24 mei 2005 is in aanvulling op hetgeen reeds is aangevoerd ondermeer nog gesteld dat indien verweerster meende dat de aanvraag onvolledig was, gelet op artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een termijn gegeven had moeten worden voor het aanvullen van de aanvraag. In dat aanvullende beroepschrift heeft eiseres de rechtbank verzocht te bepalen dat eiseres aanspraak maakt op verklaringen van overeenstemming voor de beide sets speelgoed.
2.5. Beoordeling
De rechtbank stelt bij de beoordeling van haar bevoegdheid om kennis te nemen van het beroep voorop dat verweerster, indien zij een verklaring als bedoeld in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit verstrekt of weigert, gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit in verbinding met de aanwijzingsbesluiten van de Minister van 10 februari 2001 en 24 oktober 2003 als bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van de Awb optreedt en een besluit als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb afgeeft. Hiertegen staat bezwaar en beroep open.
Nu eiseres in haar brieven van 16 februari en 9 maart 2005 heeft aangevoerd dat verweerster met haar brief van 7 februari 2005 een besluit tot weigering van een verklaring als vorenbedoeld heeft genomen, diende verweerster zich te buigen over de vraag of zij een primair besluit had afgegeven, ingevolge haar bevoegdheden uit hoofde van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit in verbinding met de aanwijzingsbesluiten van de Minister van 10 februari 2001 en 24 oktober 2003.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat - ongeacht het antwoord op de vraag of er een primair besluit voorligt - de brieven van 7 en 24 maart 2005 in ieder geval een reactie van een bestuursorgaan zijn op een bezwaarschrift als bedoeld in artikel 6:4, eerste lid, van de Awb, zodat de rechtbank gelet op artikel 23 van de Warenwet bevoegd is kennis te nemen van het beroep tegen de brieven van 7 en 24 maart 2005.
Hoewel eiseres ter zitting heeft gesteld dat zij thans niet meer verwacht dat de zogenoemde recall actie tot enige schade voor haar zal leiden, heeft zij aangevoerd desalniettemin nog steeds belang te hebben bij het antwoord op de vraag of een aanvraag voorlag voor een besluit als bedoeld in 4, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit en of daarop door verweerster adequaat is gereageerd. Dit belang zou liggen in de verschuldigdheid van de door verweerster in rekening gebrachte kosten. De rechtbank acht dit voldoende om ook thans nog procesbelang aanwezig te achten en komt tot de volgende beoordeling.
Verweersters reactie van 7 maart 2005 is niet een heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb en behelst evenmin een niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. Verweerster heeft immers in die brief aangegeven van oordeel te zijn dat zij in deze kwestie niet als bestuursorgaan optreedt, zodat zij in deze kwestie in het geheel geen beslissing kan nemen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank met eiseres van oordeel dat de brief van verweerster van 7 maart 2005 is aan te merken als een schriftelijke weigering op het bezwaar te beslissen. Ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb staat tegen die weigering beroep open. Het tijdig daartegen ingestelde beroep is derhalve ontvankelijk. Nu verweerster gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gehouden was een besluit als bedoeld in artikel 7:12 van de Awb te nemen, is het beroep tevens gegrond. De in de brief van 7 maart 2005 vervatte weigering op het bezwaar te beslissen komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.
Eiseres heeft voorts beroep ingesteld tegen verweersters brief van 24 maart 2005, die een reactie behelst op een brief van eiseres van 9 maart 2005. Die schriftelijke reactie van verweerster bevat wederom niet meer dan de weigering op het bezwaar te beslissen. De brief van 24 maart 2005 sorteert derhalve voor de mogelijkheid van het instellen van beroep geen ander rechtsgevolg dan de brief van 7 maart 2005. De rechtbank zal het beroep voor zover gericht tegen de brief van 24 maart 2005 derhalve niet-ontvankelijk verklaren. Verweerster had de brief van eiseres van 9 maart 2005 derhalve op de voet van artikel 6:15 van de Awb als beroepschrift naar de rechtbank dienen door te zenden. Voor onderhavige beoordeling is dit echter niet van belang nu eiseres bij brief van 18 april 2005 zelfstandig beroep heeft ingesteld tegen beide schriftelijke weigeringen op het bezwaar te beslissen.
De rechtbank ziet vervolgens aanleiding te bezien of, en zo ja, op welke wijze zij op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak kan voorzien met betrekking tot het bezwaar tegen de brief van 7 februari 2005.
Zij overweegt in dit verband het volgende met betrekking tot de in dit verband thans voorliggende vraag of verweersters brief van 7 februari 2005 is gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg.
Verweerster meent dat zij in deze niet optreedt als bestuursorgaan. Zij voert hiertoe in haar brieven van 7 en 24 maart 2005 twee argumenten aan, te weten:
- indien is voldaan aan de Europese EN-normen, zoals in casu het geval is, kan de CE-markering worden gebezigd ingevolge artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit, zodat er geen ruimte meer is voor een verklaring als bedoeld in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit;
- er ligt geen aanvraag voor als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, van het Warenwetbesluit nu niet voldaan is aan de eisen gesteld in artikel 1 van de Warenwetregeling.
Ter zitting hebben verweersters gemachtigden ter ondersteuning van het laatstgenoemde argument onweersproken gesteld dat:
- verweerster uitsluitend optreedt als zogeheten notified body indien hierom expliciet wordt verzocht door de opdrachtgever;
- zij jaarlijks in die hoedanigheid één of twee verklaringen afgeeft;
- zij jaarlijks tientallen keren op privaatrechtelijke basis op verzoek producten test op NEN EN 71, delen 1, 2 en 3;
- zij ook eerder ten behoeve van eiseres dergelijke onderzoeken heeft verricht, maar nimmer in het kader van een aanvraag om een verklaring;
- er ook geen sprake kan zijn van een aanvraag om een verklaring die enkel de stiften omvat, omdat verweerster uitsluitend op gehele producten, dat wil zeggen de gehele inhoud van de verpakking, een dergelijke verklaring kan afgeven.
Eiseres, die onweersproken handelt als alhier gevestigde gemachtigde van de fabrikant, heeft in dit verband niet meer aangevoerd dan dat verweerster, indien zij meende dat de aanvraag onvolledig was, artikel 4:5, eerste lid, van de Awb had moeten toepassen en dat zij, bij twijfel of sprake was van een aanvraag, uit een oogpunt van zorgvuldigheid contact met eiseres had moeten opnemen.
Gelet op de nadere uiteenzetting van de gemachtigden van verweerster ter zitting en het feit dat er geen schriftelijke aanvraag voorligt is de rechtbank met verweerster van oordeel dat geen aanvraag voorligt als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 1 van de Warenwetregeling. Het geven van een nadere termijn voor het aanvullen van de aanvraag kan uitsluitend aan de orde zijn indien aangenomen zou moeten worden dat er sprake is geweest van een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Daarvan is nu juist geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er voorts, gelet op de reeds tussen partijen bestaande relatie, waarin nimmer eerder een verzoek om afgifte van een verklaring als bedoeld in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit is gedaan, voor verweerster geen aanleiding bij eiseres na te gaan of wellicht afgifte van een verklaring werd beoogd. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerster uit de door eiseres verstrekte informatie dan wel het door haar gevraagde had moeten begrijpen dat om afgifte van een verklaring werd verzocht.
Verweersters brief van 7 februari 2005 is derhalve geen beslissing op aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb en is evenmin uit andere hoofde als besluit aan te merken. Het bezwaar tegen die brief had derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De rechtbank zal het bezwaar tegen de brief van 7 februari 2005 derhalve alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Ter voorlichting van verweerster wijst de rechtbank - met het oog op de toepassing die zij geeft aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - nog op artikel 8:80 van de Awb, welke bepaling op verweerster de plicht legt om zelf de uitspraak op de voorgeschreven wijze aan eiseres bekend te maken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de in verweersters brief van 7 maart 2005 vervatte weigering op het bezwaar te beslissen gegrond,
vernietigt die schriftelijke weigering op het bezwaar te beslissen,
bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde weigering, hetgeen in dit verband inhoudt dat zij het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaart,
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de in verweersters brief van 24 maart 2005 vervatte herhaalde weigering op het bezwaar te beslissen niet-ontvankelijk,
bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.