Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 04/390 en
TELEC 04/396-HRK
Uitspraak
in de gedingen tussen
(TELEC 04/390-HRK)
KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder,
gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
- UPC Nederland B.V. (hierna: UPC), gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. Y.S.H. Schers,
en
(TELEC 04/396-HRK)
UPC, gevestigd te Amsterdam, eiseres, vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
het college van de OPTA, verweerder, vertegenwoordigd als bovenvermeld,
met als derde-partijen:
- KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
- KPN Mobile, gevestigd te Den Haag, vertegenwoordigd als bovenvermeld.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 12 december 2002 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 6.3, tweede lid, respectievelijk artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) - zoals deze destijds luidden - een beslissing genomen in het geschil tussen UPC enerzijds en KPN alsmede KPN Mobile anderzijds. Kort samengevat heeft verweerder daarbij geoordeeld dat:
- KPN gerechtigd is aan UPC een transitvergoeding te vragen voor het gebruik dat UPC heeft gemaakt van de transitdienst van KPN voor het afwikkelen van verkeer naar het mobiele netwerk van KPN dan wel dat van KPN Mobile;
- de vordering van UPC om de hoogte van die transitvergoeding op basis van kostenoriëntatie vast te stellen wordt afgewezen;
- KPN Mobile wordt gelast om binnen vier weken na bekendmaking van dit besluit UPC een redelijk en non-discriminatoir aanbod voor directe interconnectie te doen;
- KPN Mobile verplicht is om eventuele meerkosten van UPC door het ontbreken van een mogelijkheid voor directe interconnectie te vergoeden indien directe interconnectie tot stand komt.
Tegen dit besluit is zowel door UPC als KPN Mobile bij brieven van respectievelijk 17 en 23 januari 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 13 juni 2003 heeft verweerder de bezwaren van UPC, ten aanzien van de vraag of transitvergoedingen rechtens in rekening mochten worden gebracht, ongegrond verklaard en zijn beslissing, ten aanzien van zowel het verzoek van UPC om het transittarief van KPN te toetsen aan het beginsel van kostenoriëntatie als de bezwaren van KPN Mobile tegen de regels die hij heeft gesteld inzake de directe interconnectie, aangehouden.
Bij uitspraak van 25 augustus 2005, reg.nr. TELEC 03/2165, heeft de rechtbank het beroep van UPC tegen het laatstgenoemde besluit ter zake van de transitvergoedingen, voor zover dit ziet op de periode vanaf 24 november 1999, gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.
Bij besluit van 30 december 2003 heeft verweerder de overige bezwaren van UPC ongegrond en de bezwaren van KPN Mobile deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben zowel KPN Mobile als UPC bij brieven van respectievelijk 9 en 10 februari 2004 beroep ingesteld. Bij brief van 7 april 2004 heeft KPN Mobile de gronden van het beroep ingediend. Bij brief van 16 april 2004 heeft UPC (aan de hand van een openbare versie) de gronden van het beroep ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben KPN en KPN Mobile als derde-partijen aan het geding TELEC 04/396 deelgenomen en heeft UPC als derde-partij aan het geding TELEC 04/390 deelgenomen.
Verweerder heeft bij brief van 24 maart 2005 ten aanzien van beide gedingen één verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 28 september 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2005. UPC heeft zich laten vertegenwoordigen door haar medewerkers mrs. B.J.M. van Zeeland en M.H. Neervoort. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door S. Claassen. KPN en KPN Mobile hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Tw luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire- en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Artikel 6.1, eerste, derde, vierde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
4. Onverminderd het derde lid, en onverminderd eventuele verplichtingen uit hoofde van Nederland bindende verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties kan Onze Minister ontheffing verlenen van de in het tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien de naleving ervan leidt tot een verstoring van de mededinging.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.
Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw luidt als volgt:
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van de interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
2.3 Feiten
KPN en KPN Mobile zijn op basis van artikel 6.4 van de Tw aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst, respectievelijk van een mobiel openbaar telecommunicatienetwerk en van een mobiele openbare telecommunicatiedienst. UPC is een aanbieder van een vast openbaar telecommunicatienetwerk en van vaste openbare telecommunicatiediensten in de zin van artikel 6.1 van de Tw.
UPC heeft bij brief van 25 januari 2002 bij verweerder een geschil aanhangig gemaakt waarbij zij - kort samengevat - heeft verzocht regels vast te stellen die tussen haar en KPN alsmede KPN Mobile zullen gelden ter zake van de rechtmatigheid van transitvergoedingen en de hoogte daarvan. Daarnaast heeft UPC verweerder verzocht KPN Mobile te verplichten een directe interconnectie-overeenkomst met haar tot stand te brengen alsmede de regels en de tarieven vast te stellen die ter zake tussen partijen zullen gelden.
Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 6.3, tweede lid, respectievelijk artikel 6.3, eerste lid, van de Tw - voor zover hier van belang - geoordeeld dat:
- de vordering van UPC om de hoogte van de transitvergoeding op basis van kostenoriëntatie vast te stellen, wordt afgewezen;
- KPN Mobile wordt gelast om binnen vier weken na bekendmaking van dit besluit UPC een redelijk en non-discriminatoir aanbod voor directe interconnectie te doen;
- KPN Mobile verplicht is om eventuele meerkosten van UPC door het ontbreken van een mogelijkheid voor directe interconnectie te vergoeden indien directe interconnectie tot stand komt.
Op 9 januari 2003 heeft KPN Mobile (onder protest), met verwijzing naar het primaire besluit, een aanbod gedaan aan UPC om te komen tot een overeenkomst inzake directe interconnectie.
Dit aanbod houdt in hoofdlijnen het volgende in. KPN Mobile biedt UPC de mogelijkheid om het verkeer dat ontspringt in het netwerk van UPC direct af te leveren bij KPN Mobile. Zij heeft daartoe een Mobile Access Point (MAP) ingericht. Een onderdeel van het MAP is de Mobile Access Gateway (MAG). De MAG verzorgt het schakelen van het binnenkomend verkeer en is vergelijkbaar met een Gateway Mobile Switching Center (GMSC). Deze MAG is onder meer bedoeld als bescherming (firewall) tussen het netwerk van KPN Mobile en de andere aanbieders (uitgezonderd KPN). Het MAP waarmee UPC zou kunnen koppelen staat in Rotterdam. KPN Mobile zal haar eigen verkeer niet direct bij UPC afleveren; dat wil zij via het netwerk van KPN blijven zenden. UPC dient alle kosten te dragen die zijzelf en die KPN Mobile maakt voor het aanleggen en onderhouden van de verbinding voor het afwikkelen van verkeer van UPC naar KPN Mobile. De tarifering is kort gezegd gebaseerd op een aantal kostenposten, zoals materiaalkosten, projectkosten, lijntesten en onderhoud. De tarieven zijn uitgesplitst in een eenmalig tarief en een maandelijks tarief (abonnement). Daarnaast is er een verkeerstarief per minuut (terminating tarief).
Naar aanleiding van de bezwaren van eiseressen ter zake van de hierboven genoemde onderdelen van het primaire besluit heeft verweerder aan hen nadere vragen gesteld, die door eiseressen zijn beantwoord. Daarnaast hebben medewerkers van verweerder bij interconnectiepunten van KPN Mobile onderzoek op locatie gedaan. Nadat partijen hun standpunten op een nadere hoorzitting hebben toegelicht heeft verweerder bij het bestreden besluit:
- de bezwaren van UPC ten aanzien van het (niet) toetsen van het transittarief van KPN aan het beginsel van kostenoriëntatie ongegrond verklaard;
- het bezwaar van KPN Mobile ten aanzien van de in het primaire besluit geconstateerde discriminatie gegrond verklaard;
- het bezwaar van KPN Mobile op het punt van de redelijkheid van het aanbod ongegrond verklaard, zij het dat verweerder naar aanleiding van het bezwaar van UPC en het gedane onderzoek wel aanleiding ziet tot concretisering van het primaire besluit ten aanzien van het doen van een redelijk aanbod, waarbij hij de volgende regels inzake de onderhandelingen tussen KPN Mobile en UPC heeft vastgesteld:
- de tarieven dienen slechts te worden gebaseerd op faciliteiten die UPC ook werkelijk kan afnemen als onderdeel van de dienst;
- de tarieven dienen, voor zover relevant, te worden gebaseerd op de afgenomen capaciteit in plaats van op de verdeling over fictieve afnemers; daarbij dient het tarief te worden opgebouwd op basis van eenheden van 5% van de totale capaciteit;
- het bezwaar van KPN Mobile tegen de wijze waarop de meerkostenvergoeding wordt gerekend gegrond verklaard; verweerder stelt (thans) als regel, dat KPN Mobile de meerkosten in de periode tussen het doen van een redelijk aanbod door KPN Mobile aan UPC en de datum waarop de dienst daadwerkelijk kan worden afgenomen door UPC, voor de helft dient te vergoeden aan UPC, in het geval dat een overeenkomst tot directe interconnectie tussen beide partijen tot stand komt;
- de overige bezwaren van KPN Mobile ongegrond verklaard.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunten van verweerder
Verweerder verwijst voor wat betreft zijn standpunt ter zake van het tarief voor transitdienstverlening naar de motivering van zijn besluiten van 23 december 2003 omtrent het EDC-kostentoerekeningssysteem. Kort gezegd, deelt verweerder de visie van UPC dat transitdiensten zijn aan te merken als interconnectie- of bijzondere toegangsdiensten en dat de tarieven van deze diensten kostengeoriënteerd dienen te zijn. Verweerder is evenwel van mening dat aan de norm van kostenoriëntatie op verschillende manieren invulling kan worden gegeven. Ten aanzien van transitdiensten dient volgens verweerder aan deze norm een dusdanige invulling te worden gegeven dat deze in feite niet wordt gereguleerd.
Voor wat betreft het al dan niet aanwezig zijn van een redelijk aanbod acht verweerder voor de beoordeling van die redelijkheid enkele elementen - waaronder één- of tweerichtingsverbinding, koppeling op één plaats, materiaalkosten, projectkosten, kosten voor onderhoud, lijntesten, verdeling over partijen, afschrijvingen en rendementsopslag - uit het aanbod van wezenlijk belang.
Ter zake van de eenrichtingsverbinding merkt verweerder op vastgesteld te hebben dat het voor KPN Mobile voordeliger is de huidige indirecte interconnectie voor het verkeer naar UPC te blijven gebruiken. De voornaamste redenen hiervoor liggen enerzijds in de kosten die KPN Mobile moet maken voor directe interconnectie met UPC en de kosten voor het transporteren van het verkeer dat bestemd is voor UPC over haar eigen netwerk naar de (enkele) locatie waar deze interconnectie plaatsvindt (sleepkosten). Anderzijds maakt de beperkte hoeveelheid verkeer die van KPN Mobile naar UPC gaat, dat de huidige transitkosten niet hoog zijn. De afweging die KPN Mobile heeft gemaakt kan volgens verweerder dan ook niet als evident onredelijk worden aangemerkt. Het betrokken belang van UPC weegt hier niet tegen op.
Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat - gezien de voordelen van netwerkintegritieit van de MAG, de mogelijkheden om beide netwerken onafhankelijk van elkaar in te richten en de beperkte hoeveelheid verkeer - koppeling op één plaats in het netwerk niet onredelijk is. Nu UPC dit niet als een geschilpunt aanmerkt, ziet verweerder geen reden hiervoor regels te stellen.
Wat betreft de tarieven ter zake van materiaalkosten heeft verweerder vastgesteld dat deze zijn gebaseerd op de kosten die zijn gemaakt voor de aanleg en instandhouding van “state of the art” apparatuur die niet alleen koppeling tussen netwerken mogelijk maakt, maar die tevens fungeert als bescherming (firewall) van het netwerk van KPN Mobile. Uit een oogpunt van netwerkintegriteit acht verweerder de door KPN Mobile gemaakte keuze te billijken. In dit verband merkt verweerder verder op dat het tarief voorts is gebaseerd op apparatuur voor twee locaties terwijl de (tweede) locatie in Zaandam niet door UPC gebruikt kan worden. Verweerder acht het niet redelijk dat UPC, als potentiële klant van de dienst, voor de door KPN Mobile gemaakte verkeerde inschattingen dient te betalen. De tarieven dienen volgens verweerder dan ook zodanig te worden aangepast dat de kosten voor materiaal dat niet kan worden afgenomen, hierop in mindering worden gebracht.
De kosten voor het onderhoud acht verweerder aan de hoge kant, temeer daar de gehele directe interconnectie op één locatie plaatsvindt, hetgeen relatief goedkoop zou moeten zijn in verhouding tot de inschatting van het onderhoud, die is gebaseerd op twee locaties. Daar het evenwel schattingen betreft, waarvoor geen duidelijke norm ter vergelijking te hanteren is, heeft verweerder geen evidente aanleiding gezien deze kosten onredelijk te achten.
Verweerder acht het niet redelijk dat UPC een veel groter deel van de kosten moet betalen dan logischerwijs op basis van haar afname aan haar kan worden toegerekend. Het doet volgens verweerder meer recht aan de feitelijke situatie, indien het tarief voor de faciliteiten die UPC afneemt gebaseerd is op het werkelijke beslag dat zij legt op de capaciteit. Een volstrekt evenredige verdeling van kosten naar gebruikte capaciteit kan onder omstandigheden echter onredelijk uitpakken voor KPN Mobile, indien de capaciteit niet geheel verkocht kan worden. Verweerder acht het redelijker de verdeling van capaciteit te baseren op minimaal af te nemen eenheden capaciteit, uit te drukken in een percentage van de totale capaciteit. Dergelijke eenheden dienen niet te klein te zijn, maar wel in voldoende mate recht te doen aan de feitelijke omvang van de dienst die een aanbieder afneemt bij KPN Mobile. De omvang van UPC kan noch als groot, noch als klein worden aangemerkt in vergelijking met andere partijen. Het ligt dan voor de hand een minimale eenheid te hanteren die in elk geval dicht bij de behoefte van UPC ligt en tevens enige ruimte biedt voor groei van een partij als UPC, zonder dat dit gevolgen heeft voor alle tarieven die worden betaald. Gezien deze overwegingen acht verweerder een minimale afname van eenheden van 5% van de capaciteit redelijk.
Dat het tarief van lijntesten van KPN Mobile vele malen hoger is dan het tarief dat KPN daarvoor hanteert acht verweerder niet onredelijk. KPN Mobile heeft aannemelijk weten te maken dat lijntesten bij haar beduidend kostbaarder zijn dan bij KPN.
Verweerder acht de afschrijvingstermijnen, op basis waarvan de kosten worden berekend die mede ten grondslag liggen aan het tarief, kort, vooral voor de MAG. In de beoordelingen in het kader van kostenoriëntatie gaat verweerder gewoonlijk uit van een termijn van minimaal 5 jaar. In dit geval zou een langere termijn wellicht voor de hand liggen, omdat het een dienst betreft die over het algemeen niet voor korte tijd wordt afgenomen. Ook is de apparatuur niet snel aan vervanging toe. Niettemin acht verweerder de gekozen termijnen ook niet zonder meer onredelijk en ziet hij geen aanleiding een regel ter zake te stellen.
Ter zake van de meerkosten merkt verweerder op dat, door het niet doen van een redelijk aanbod - zodat UPC gedwongen werd tot het maken van wellicht onnodig hoge kosten in de vorm van transitvergoedingen - het bij een afweging van de belangen van UPC enerzijds en KPN Mobile anderzijds redelijk is te achten dat de meerkosten voor rekening komen van de feitelijke veroorzaker ervan.
Verweerder acht zich bevoegd een dergelijke regel te stellen, aangezien de bevoegdheid van verweerder om regels te stellen niet inhoudelijk is beperkt tot bepaalde onderwerpen. Hij dient daarbij in overweging te nemen hetgeen tussen partijen als redelijk kan worden beschouwd en hetgeen de duurzame concurrentie en het belang van eindgebruikers bevordert.
De grief van KPN Mobile, dat zij teveel het risico voor het vervolg van de onderhandelingen eenzijdig moet dragen terwijl UPC ook een rol in dat proces heeft die niet door KPN Mobile kan worden beheerst, kan verweerder volgen. Naar de mening van verweerder dient vanaf het moment waarop KPN Mobile een redelijk aanbod doet dat voldoet aan het primaire besluit, het risico te worden gedeeld. Verweerder past de meerkostenvergoedingregel in die zin aan, dat de vergoeding voor de periode tussen het doen van het redelijke aanbod door KPN Mobile aan UPC wordt gehalveerd. De precieze uitkomst is in dat geval afhankelijk van het onderhandelingsresultaat van partijen. Als blijkt dat er geen meerkosten zijn, behoeft er ook niets te worden vergoed.
2.4.2 Standpunten van KPN Mobile
Het beroep van KPN Mobile richt zich tegen het onderdeel van het bestreden besluit waarbij zij wordt verplicht aan UPC de zogenaamde “meerkostenvergoeding” te betalen. KPN Mobile stelt zich daarbij primair op het standpunt dat verweerder daartoe niet bevoegd is.
In dit verband voert KPN Mobile aan dat de bevoegdheden van verweerder limitatief in de Tw zijn neergelegd. Verweerders geschilbeslechtende bevoegdheid is daarbij beperkt door hetgeen bij of krachtens de bepalingen van hoofdstuk 6 van de Tw is gesteld. Artikel 6.3, eerste lid, van de Tw ziet slechts op een bevoegdheid om regels te stellen ten aanzien van de (inspannings)verplichting om te komen tot interconnectie-overeenkomsten teneinde de interoperabiliteit te waarborgen. Het aan KPN Mobile opleggen van de verplichting om aan UPC “meerkosten” te vergoeden omdat door de afwezigheid van een (althans volgens verweerder) redelijk aanbod voor directe interconnectie, UPC gedwongen zou zijn geweest de transitdienst van KPN af te nemen staat geheel los van de (inspannings)verplichting om interconnectie ten behoeve van interoperabiliteit tussen eindgebruikers te bewerkstelligen. In dit verband wijst KPN Mobile op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 3 december 2003, inzake het geschil UPC/Canal+ (nrs. AWB 03/406, 03/418 en 03/425).
KPN Mobile voert verder aan dat de vraag of UPC al dan niet recht zou hebben op een vergoeding voor het maken van bepaalde kosten wegens het vermeend ontbreken van een redelijk aanbod voor directe interconnectie, tot het exclusieve domein van de civiele rechter behoort.
Bovendien is KPN Mobile van mening dat de tekst van de wet zich verzet tegen het vaststellen van een meerkostenvergoeding. De woorden “zullen gelden”, genoemd in artikel 6.3, eerste lid, van de Tw, brengen met zich dat verweerder zich enkel kan uitspreken over de regels die voor de toekomst tussen partijen gelden. Door KPN Mobile te verplichten tot het betalen van een meerkostenvergoeding, heeft verweerder zich tevens uitgesproken over de regels zoals die voorheen golden tussen KPN Mobile en UPC. De tekst van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw biedt daarvoor geen basis.
KPN Mobile stelt zich subsidiair op het standpunt dat verweerder in het onderhavige geval de grenzen van haar (geschilbeslechtende) bevoegdheid heeft overschreden. Verweerder dient zich volgens KPN Mobile bij het stellen van regels te beperken tot hetgeen de partij die het geschil aanhangig heeft gemaakt, heeft verzocht in haar aanvraag. Het verzoekschrift van UPC bevat geen verzoek om KPN Mobile te verplichten een meerkostenvergoeding te betalen. Dat brengt mee dat verweerder niet bevoegd is om binnen het bestek van de onderhavige procedure een dergelijke regel te stellen.
2.4.3 Standpunten van UPC
UPC stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat verweerder ten onrechte de transittarieven van KPN voor verkeer naar het netwerk van KPN Mobile niet op basis van kostenoriëntatie heeft vastgesteld, althans KPN ten onrechte niet heeft verplicht hem ingevolge artikel 6.6 van de Tw de kostengeoriënteerde transittarieven ter toetsing voor te leggen.
Naar de mening van UPC heeft verweerder niet de vrijheid de transitdienst, die onder artikel 6.6 van de Tw valt, niet te reguleren op basis van kostenoriëntatie. De Tw kent op dit punt geen discretionaire bevoegdheid. Verweerder meent dan ook ten onrechte dat er sprake is van een open norm die op verschillende manieren kan worden ingevuld. Een zorgvuldige en evenredige belangenafweging had moeten leiden tot het reguleren van de transittarieven van KPN op basis van kostenoriëntatie.
UPC stelt zich daarnaast op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat het aanbod van KPN Mobile redelijk zal zijn en zal voldoen aan het beginsel van non-discriminatie voor zover het is aangepast aan hetgeen verweerder daarover heeft besloten.
In dit verband merkt zij op dat, indien UPC dezelfde dienst van KPN Mobile afneemt als KPN doet, zij veel hogere kosten aan KPN Mobile dient te betalen dan KPN nu aan KPN Mobile betaalt voor de afwikkeling van het UPC-verkeer. KPN betaalt maximaal één-zesde deel van het bedrag dat UPC op basis van het nieuwe aanbod van KPN Mobile zou moeten betalen. Dat acht UPC evident discriminatoir. Dat KPN voor haar totale verkeer naar KPN Mobile ook een vaste maandelijkse vergoeding betaalt, doet daar niet aan af, daar dit bedrag voor KPN, gelet op haar totale verkeersvolume naar KPN Mobile waarover zij deze vergoeding kan uitsmeren, een druppel op een gloeiende plaat is.
Verweerders stelling dat koppeling op één plaats voor UPC niet langer een geschilpunt oplevert, gaat ongemotiveerd voorbij aan de bezwaren van UPC. Hoewel UPC aan heeft gegeven dat koppeling op één plaats geen probleem is, dient er volgens UPC wel ruimte te zijn daarvoor de meest geschikte plaats uit te zoeken. Het beperken van de mogelijkheden tot een locatie in Rotterdam acht UPC discriminatoir en onredelijk.
Voorts is UPC van mening dat het aanbod van KPN Mobile voor directe interconnectie niet redelijk is en zij merkt in dit verband op dat KPN Mobile nog steeds een kunstmatige drempel opwerpt door het in rekening brengen van een vaste maandelijkse vergoeding. In andere (Europese) landen is daarvan geen sprake. UPC is voorts van mening dat KPN Mobile alleen de redelijke kosten in rekening mag brengen die gepaard gaan met het tot stand brengen van de daadwerkelijke directe interconnectie met UPC, zoals test- en installatiekosten. Andere algemene kosten ten behoeve van de dienst mobile terminating dient KPN Mobile terug te verdienen via het variabele terminating tarief. Immers, zolang KPN Mobile deze extra kosten volledig kan neerleggen bij de aanbieders die directe interconnectie wensen, blijft de lat voor nagenoeg alle aanbieders te hoog liggen en wordt de bestaande situatie dat al het verkeer via KPN loopt op onnatuurlijke wijze in stand gehouden, waarbij UPC gedwongen blijft transitkosten aan KPN te betalen.
Ter zake van de (redelijkheid van de) diverse kostenposten die deel uit maken van het aanbod van KPN Mobile voert UPC het volgende aan.
UPC acht de stelling van verweerder ter zake van de materiaalkosten onbegrijpelijk. Verweerder merkt op dat de materiaalkosten van KPN Mobile hoog zijn en dat zij met aanzienlijk lagere materiaalkosten had kunnen volstaan. Toch acht hij de hoge materiaalkosten niet evident onredelijk omdat daarmee de flexibiliteit van het netwerk van KPN Mobile is gediend. UPC kan niet inzien dat zij voor deze hogere kosten zou moeten opdraaien als dit ten goede komt aan het netwerk van KPN Mobile en deze niet gelden voor directe interconnectie met KPN.
Wat betreft de projectkosten is UPC van mening dat alleen projectkosten voor installatie van capaciteit ten behoeve van een individuele interconnectie tussen UPC en KPN Mobile redelijkerwijs aan haar in rekening mogen worden gebracht. Volgens UPC valt niet in te zien waarom generieke projectkosten voor de dienst terminating onderdeel kunnen uitmaken van de door KPN Mobile van UPC te verlangen éénmalige of vaste maandelijkse vergoeding. Deze kosten dienen te worden verdisconteerd in de variabele tarieven of naar evenredigheid te worden verdeeld over alle aanbieders van directe interconnectie.
UPC acht het verder onbegrijpelijk dat hoewel verweerder constateert dat KPN Mobile hoge onderhoudskosten opvoert op basis van hoge inschattingen alsmede vaststelt niet in staat te zijn de inschattingen van KPN Mobile te verifiëren, hij desondanks tot de conclusie komt dat er geen evidente aanleiding is om deze kosten onredelijk te achten.
UPC acht het voorts onbegrijpelijk dat verweerder geen consequenties verbindt aan de constatering dat de kosten voor lijntesten bij KPN Mobile vele malen hoger zijn dan bij KPN, dat verweerder akkoord is met de verdeling over partijen die er op neer komt dat er nog steeds sprake is van een aanzienlijke maandelijkse vaste vergoeding en dat verweerder geen aanleiding heeft gevonden om op het punt van de gehanteerde afschrijvingstermijnen in te grijpen.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Algemeen
De rechtbank merkt ter zake van de door verweerder gevolgde procedure het volgende op. Vast staat dat de inhoud en de conclusie van het bestreden besluit zien op zowel de bezwaren van eiseressen tegen het primaire besluit als op de bezwaren van UPC tegen het (onder protest ter uitvoering van het primaire besluit) door KPN Mobile gedane aanbod van 9 januari 2003. Nu het laatstgenoemde aanbod rechtstreeks voortvloeit uit het primaire besluit en de door eiseressen ingediende gronden van bezwaar dateren van na het aanbod van 9 januari 2003, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met het oog op de doelmatigheid van de procedure terecht de bezwaren van UPC die mede betrekking hebben op het aanbod van 9 januari 2003 in zijn heroverweging bij het thans bestreden besluit heeft betrokken.
2.5.2 Ter zake van het beroep van KPN Mobile.
De rechtbank beoordeelt allereerst het namens verweerder zowel in het verweerschrift als ter terechtzitting naar voren gebrachte standpunt dat het procesbelang van KPN in dit geding is komen te ontvallen. Verweerder stelt daartoe - kort gezegd - dat UPC toch geen directe interconnectie van KPN Mobile gaat afnemen omdat indirecte interconnectie naar UPC zelf stelt voor haar voordeliger blijft. Hoewel de rechtbank aan verweerder moet toegeven dat het zeer de vraag is of UPC directe interconnectie met KPN Mobile tot stand zal brengen, zodat vermoed kan worden dat de meerkostenregeling waartegen de grieven van KPN Mobile zich richten, geen toepassing zal vinden, staat dit geenszins (in rechte) vast. Ter zitting is van de zijde van UPC in ieder geval niet bevestigd dat zij met KPN Mobile geen directe interconnectie meer wenst aan te gaan, noch heeft zij afstand gedaan van het eventueel aanspraak maken op een meerkostenvergoeding.
Nu de mogelijkheid dat KPN Mobile als gevolg van het bestreden besluit te zijner tijd eventuele meerkosten aan UPC dient te vergoeden blijft bestaan, ziet de rechtbank nog een rechtstreeks betrokken belang van KPN Mobile bij een oordeel over de rechtmatigheid van de bij het bestreden besluit aangepaste meerkostenvergoeding aanwezig. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het procesbelang van KPN niet is komen te vervallen. Het beroep van KPN is mitsdien ontvankelijk.
Bij de beoordeling van het geschil ten materiële overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat de gemachtigde van verweerder ter tzitting heeft aangegeven dat de meerkostenvergoeding, zoals deze bij het bestreden besluit is geformuleerd, zo dient te worden gelezen dat de meerkosten vanaf het moment van indiening van het geschil tot het moment van een redelijk aanbod volledig door KPN Mobile aan UPC dienen te worden vergoed en dat na het doen van een redelijk aanbod tot de datum waarop de dienst daadwerkelijk door UPC wordt afgenomen de meerkosten voor de helft door KPN Mobile aan UPC vergoed dienen te worden.
Het vaststellen van een verplichting tot vergoeding van de meerkosten in relatie met de interconnectie-overeenkomst tussen KPN Mobile en UPC valt naar het oordeel van de rechtbank binnen de geschilbeslechtende bevoegdheid als bedoeld in artikel 6.3 van de Tw. Verweerder is op grond van artikel 6.3, eerste lid, bevoegd om de regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden. Daarmee kan verweerder door middel van een publiekrechtelijk besluit ingrijpen in de privaatrechtelijke verhoudingen en aldus verbintenissen tussen partijen tot stand brengen. Het standpunt van KPN Mobile dat het eventueel vergoeden van kosten wegens het ontbreken van een redelijk aanbod tot het exclusieve domein van de civiele rechter behoort, volgt de rechtbank dan ook niet.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis niet valt af te leiden dat zijn geschilbeslechtende bevoegdheid beperkt is tot bepaalde onderwerpen. Ieder onderwerp dat in het kader van de onderhandelingen over het tot stand komen van interconnectie op tafel ligt, kan een bron van conflict vormen en er aan in de weg staan dat de gevraagde interconnectie tot stand komt. Dat in de Tw niet over een meerkostenregeling wordt gerept, betekent dus niet dat verweerder in zijn rol als geschilbeslechter een dergelijke regel niet tussen partijen zou kunnen vaststellen. Overigens is het in de praktijk niet ongebruikelijk dat partijen onderling bij het sluiten van een overeenkomst een dergelijke meerkostenregeling in hun overeenkomst opnemen. Bovendien kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesteld dat de meerkostenregeling in dit geschil evident niet ter zake doende is en geheel los staat van de inspanningsverplichting van KPN Mobile en UPC om een interconnectie-overeenkomst tot stand te brengen teneinde interoperabiliteit tussen de op hun netwerken aangesloten eindgebruikers te realiseren. Verweerder heeft daarmede willen bevorderen dat binnen niet al te lange tijd verbintenissen ontstaan.
De verwijzing van KPN Mobile naar de uitspraak van het CBb van 3 december 2003 (AB 2004/189), waarbij sprake was van het door verweerder opleggen van een maatregel nadat geen gevolg was gegeven aan een bindende aanwijzing, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. De onderhavige meerkostenregeling ziet, anders dan die van de voornoemde uitspraak, geenszins op een handhavingsmaatregel, doch vormt primair een integraal onderdeel van het primaire- alsook het bestreden besluit ten einde te bewerkstelligen dat een interconnectie-overeenkomst tot stand komt.
Het standpunt van KPN Mobile, dat verweerder zich in het licht van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw enkel kan uitspreken over regels die voor de toekomst gelden, treft evenmin doel. De meerkostenregeling geldt immers vanaf de datum van het verzoek om geschilbeslechting alsmede vanaf de periode van het doen van een redelijk aanbod totdat de dienst daadwerkelijk wordt afgenomen. Van een verplichting tot het vergoeden van kosten uit het verleden is derhalve geen sprake. Daarnaast merkt de rechtbank op dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat de zinsnede “zullen gelden” in artikel 6.3, eerste lid, Tw zo begrepen dient te worden dat de door verweerder vast te stellen regels alleen betrekking kunnen hebben op de toekomst. Daarenboven ziet de rechtbank niet in waarom regels die voor de toekomst gelden er niet toe kunnen strekken om zaken uit het verleden te redresseren.
De rechtbank kan zich voorts niet vinden in het standpunt van KPN Mobile dat verweerder de grenzen van het geschil heeft overschreden. Bij het aanhangig maken van het geschil heeft UPC, kort samengevat, onder meer verzocht om terugbetaling van de wegens het ontbreken van de mogelijkheid tot directe interconnectie aan KPN ten onrechte betaalde transitvergoedingen. Gelet op de algemene bewoordingen van dat verzoek valt daaruit op te maken dat zulks naast de relatie met KPN tevens de relatie met KPN Mobile raakt. Verweerder heeft het verzoek van UPC in die zin niet gehonoreerd doch heeft, na splitsing van het onderhavige verzoek, daarvoor in de plaats de onderhavige meerkostenvergoeding vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarmee binnen de grenzen van het geschil gebleven. Strekking van het verzoek was immers, dat voor zover UPC in de driehoeksrelatie KPN/KPN-Mobile/UPC te veel had betaald voor interconnectie met KPN Mobile, zij die bedragen wenste terug te ontvangen.
KPN Mobile heeft ter zitting - nader onderbouwd - er op gewezen dat zij het niet in haar macht heeft om de (theoretisch) oplopende rekening van de bij het bestreden besluit aangepaste meerkostenvergoeding te doen stoppen, hetgeen het onredelijke karakter van de door verweerder opgelegde verplichting onderbouwt. Deze grief treft doel. De tekst van het bestreden besluit biedt geen grondslag voor de door verweerder ter zitting gegeven lezing, dat het bestreden besluit redelijk uitgelegd moet worden, in die zin dat UPC niet eerst na een (ongelimiteerd) aantal jaren nog om een meerkostenvergoeding kan vragen. Dat verweerder - naar zijn gemachtigde ter zitting heeft gesteld - geen einddatum aan de meerkostenvergoeding heeft gekoppeld omdat hij veronderstelde dat UPC, mede gelet op haar belang om binnen een redelijke termijn te interconnecteren, na een redelijk aanbod spoedig een overeenkomst met KPN Mobile zou sluiten is gebleken op een misvatting gebaseerd te zijn. Met recht heeft KPN Mobile naar het oordeel van de rechtbank dan ook betoogd dat een eventueel oplopende rekening niet voor haar risico dient te worden gelaten. Nu onvoldoende objectief is bepaald tot welk moment UPC nog aanspraak zou kunnen maken op de meerkostenregeling komt het bestreden besluit wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
2.5.3 Ter zake van het beroep van UPC
Wat betreft de grief van UPC over de transittarieven, verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar hetgeen zij omtrent de transitdienst heeft overwogen in haar uitspraak van 25 augustus 2005 in het geding TELEC 03/2165-STRN, aangaande de vraag of KPN gerechtigd is aan UPC een transitvergoeding te vragen voor het gebruik dat UPC heeft gemaakt van de transitdienst van KPN voor het afwikkelen van verkeer naar het mobiele netwerk van KPN en later naar dat van KPN Mobile. Daaruit volgt dat verweerder, na de verzelfstandiging van KPN Mobile op 24 november 1999, niet (langer) bevoegd was om op grond van het bepaalde in artikel 6.3, eerste of tweede lid van de Tw, het aan hem voorgelegde geschil te beslechten. In het verlengde hiervan is de rechtbank ter zake van het onderhavige geschil van oordeel dat verweerder zich eveneens ten onrechte bevoegd heeft geacht een oordeel te geven omtrent de hoogte van de transitvergoeding, na de verzelfstandiging van KPN Mobile. Derhalve komt het bestreden besluit wat dit onderdeel betreft eveneens voor vernietiging in aanmerking.
Wat betreft de situatie van vóór 24 november 1999 heeft de rechtbank bij haar hiervoor genoemde uitspraak overwogen dat sprake was van een evident kenbaar afzonderlijk netwerk, waarmee in principe ook directe interconnectie mogelijk was. Daarbij is tevens overwogen dat geen van de door UPC betaalde transitvergoedingen terugbetaald hoeft te worden. De rechtbank merkt in dit verband ten overvloede op dat voornoemde uitspraak van 25 augustus 2005 niet afwijkt van de zogenaamde EDC-uitspraak van deze rechtbank van 23 december 2004, waarbij meer in algemene zin is overwogen dat transitdienstverlening in het kader van interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten in een kostentoerekeningssysteem dient te worden betrokken. In de EDC-uitspraak betrof het immers transitdienstverlening in zijn algemeenheid. Daaronder valt in ieder geval de situatie waarin (in de terminologie van artikel 6.1, eerste lid van de Tw) een transitdienst wordt aangeboden door een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst die daarbij zorg draagt dat haar eindgebruikers kunnen communiceren met de eindgebruikers van een andere aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst. In andere woorden, zodra een geschil ontstaat tussen twee aanbieders die interoperabiliteit realiseren tussen de eigen eindgebruikers, bestaat voor alle openbare telecomunicatiediensten die daartoe worden aangewend een bevoegdheid van verweerder op basis van artikel 6.3 van de Tw. Dit geldt mutatis mutandis ook voor situaties waarin geen overeenstemming kan worden bereikt omtrent het realiseren van die interoperabiliteit.
De rechtbank merkt verder op dat hoewel er op basis van artikel 6.1 van de Tw geen sprake is van een (wederzijdse) interconnectieplicht en er wetstechnisch evenmin sprake is van enig onderscheid tussen directe en indirecte interconnectie, KPN Mobile wel gehouden is om - in dit geval - aan UPC een redelijk (non-discriminatoir) aanbod tot (eenzijdige) interconnectie te doen. In het onderhavige geschil heeft verweerder de redelijkheid van het (doen van een) aanbod van KPN Mobile beoordeeld. Verweerder heeft, als geschilbeslechter in de telecommunicatiesector, daarbij een bepaalde vrijheid nodig om de aan hem opgedragen taak op adequate wijze in te vullen. Dit betekent dat de rechtbank verweerders oordeel met enige terughoudendheid zal toetsen.
De rechtbank volgt het door verweerder in het verweerschrift en ter zitting ingenomen standpunt, dat UPC haar grieven ter zake van de tariefstructuur te laat (eerst in beroep) zou hebben aangevoerd, niet. Dat er volgens UPC sprake is van een onredelijke tariefstructuur - UPC wenst dat de algemene kosten zo niet volledig dan toch in overwegende mate via het variabele tarief wordt terugverdiend, zodat KPN meebetaalt - is door haar verschillende malen, zij het in enigszins algemene bewoordingen, aan de orde gesteld. UPC heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk in haar aanvullend bezwaarschrift van 12 maart 2003, onder randnummers 40, 41 en 44, medegedeeld dat zij problemen heeft met de tariefstructuur. Bovendien heeft UPC tijdens de hoorzitting van 13 november 2003 opgemerkt dat er een beter mechanisme ter zake van het verdelen van kosten ontwikkeld dient te worden. Verweerders standpunt ter zitting dat UPC tijdens de hoorzitting bij verweerder geen (aanvullende) bezwaren meer kan aanvoeren, wordt niet door de rechtbank gedeeld, te meer niet nu het zwaartepunt van de besluitvorming in bezwaar was verschoven naar het eerst na het primaire besluit gedane aanbod van KPN Mobile van 9 januari 2003. Hoewel de rechtbank het met de gemachtigde van verweerder eens is dat het niet aan verweerder is om te vertalen wat UPC nu precies wil, had - in het geval de grieven van UPC omtrent de tariefstructuur voor verweerder onvoldoende duidelijk waren - er in dit geval voor hem voldoende aanleiding bestaan om door middel van het aan UPC stellen van gerichte vragen de voorliggende bezwaren helder te krijgen. Nu gelet op de overwegingen van het bestreden besluit verweerder het door UPC naar voren gebrachte aspect van de tariefstructuur niet dan wel volstrekt onvoldoende heeft meegewogen is het bestreden besluit op dit punt onzorgvuldig voorbereid en mist het een deugdelijke motivering.
Ter zake van verweerders beoordeling van de (redelijkheid van de) diverse kostenposten die deel uit maken van het aanbod van KPN Mobile, overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank constateert ter zake van de post “materiaalkosten” dat verweerder er van uit is gegaan dat deze tarieven zijn gebaseerd op de kosten die zijn gemaakt voor de aanleg en instandhouding van “state of the art”-apparatuur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid de uit het oogpunt van netwerkintegriteit door KPN Mobile daarvoor gemaakte keuze kunnen billijken. De rechtbank merkt daarbij op niets ongerijmds te zien in verweerders stelling dat KPN Mobile (op zich) met minder materiaal en dus goedkoper had kunnen volstaan, maar dat haar keuze om de MAG zo in te richten als zij heeft gedaan niet onredelijk was. Daarbij speelt niet alleen het belang van de netwerkintegriteit van KPN Mobile een rol, maar is ook relevant dat, als de vraag naar directe interconnectie bij de prognoses achterblijft, de “state of the art”-apparatuur elders in het netwerk voor andere doeleinden kan worden gebruikt. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat dit niet als een onredelijke investeringsbeslissing kan worden aangemerkt. Dat de oplossing relatief duur is, maakt nog niet dat de beslissing om daartoe over te gaan per definitie onredelijk is.
De door UPC in het kader van haar grief ter zake van het non-discriminatiebeginsel gemaakte vergelijking met KPN acht de rechtbank in dit geval niet terecht. De situatie waarin slechts één netwerk is gekoppeld met dat van KPN Mobile, dat inmiddels toebehoort aan een gelieerde onderneming en waarmee de koppeling historisch gegroeid is in een periode waarin sprake was van één onderneming, is in termen van integriteitsbeheer een geheel andere situatie, dan die waarin KPN Mobile aan een in beginsel onbeperkte groep van telecomaanbieders directe interconnectie moet leveren. Dat de netwerkkoppeling niet gerealiseerd kan worden op de bestaande locaties ziet bovendien op een capaciteitsgebrek.
Het opvoeren van de post “projectkosten” acht de rechtbank niet onredelijk. De rechtbank deelt niet de visie van UPC, dat het onredelijk is de kosten voor het opzetten van een carrier services organisatie door te berekenen omdat KPN Mobile vroeger ook al carrier services aan KPN verleende. Het enkele feit dat KPN Mobile voorheen geen carrier services organisatie kende, betekent immers niet dat de apparaatskosten die KPN Mobile moest maken om interconnectie aan KPN te leveren niet aan deze laatste werden doorberekend. De rechtbank is van oordeel dat het niet onredelijk is om een afzonderlijk onderdeel van de organisatie op te zetten als meer partijen directe interconncectie met KPN Mobile tot stand brengen en de kosten daarvan vervolgens door te berekenen.
Verweerders standpunt dat, hoewel de post “onderhoudskosten” aan de hoge kant is vastgesteld, er geen evidente aanleiding bestaat deze kosten als onredelijk te beschouwen omdat het in dit geval om schattingen gaat waarvoor geen duidelijke norm ter vergelijking is te hanteren, acht de rechtbank onbegrijpelijk. Dat het in dit geval om ramingen gaat die moeilijk zijn te verifiëren neemt niet weg dat verweerder daarbij van KPN Mobile enige nadere onderbouwing had dienen te verlangen.
Voorts heeft verweerder niet inzichtelijk gemaakt waarom ten aanzien van deze kostenpost een ander, minder streng toetsingscriterium gebruikt moet worden dan ten aanzien van alle andere kostenposten. De enige reden die de rechtbank daarvoor kan bedenken is dat verweerder niet in staat was een bruikbare vergelijkingsnorm vast te stellen. Dat rechtvaardigt vanzelfsprekend niet een aanpassing van het toetsingscriterium maar vraagt om een andere oplossing. Gedacht zou kunnen worden aan het voorlopig vaststellen van de kosten. Niet is gebleken dat verweerder een andere oplossing heeft overwogen. Verweerders standpunt dat de kosten, indien zij later lager zouden uitvallen, alsnog aangepast zouden moeten worden en KPN Mobile daar vervolgens tariefconsequenties aan zou moeten verbinden, dekt dit motiveringsgebrek niet. UPC is het er immers om te doen (per direct) een redelijk (lager) tarief te verkrijgen teneinde te kunnen overwegen of het bedrijfseconomisch interessant is directe interconnectie te bewerkstelligen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat op dit punt het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en evenmin deugdelijk is gemotiveerd.
Ter zake van de lijntesten kan de rechtbank verweerder volgen in zijn standpunt dat KPN Mobile voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar kosten voor lijntesten hoger zijn dan die van KPN. Immers KPN heeft veel interconnectie-overeenkomsten met partijen en voert daarom vaker lijntesten uit, zodat de gemiddelde kosten - en dus ook de tarieven - lager uitvallen.
Wat betreft het item “verdeling over partijen” stelt de rechtbank vast dat verweerder de afname- eenheden bij het bestreden besluit heeft verlaagd en deze op 5% van de totale capaciteit van de MAG heeft vastgesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het hanteren van een staffelstructuur (minimaal af te nemen eenheden) niet onredelijk is. Het feit dat het hanteren van een staffelstructuur een drempel vormt voor partijen die de daarbij behorende schaalgrootte niet hebben, is een probleem dat inherent is aan staffels, maar maakt de keuze niet onredelijk. Verweerder heeft de omvang van de staffels gerelateerd aan de feitelijke omvang van de dienst die UPC bij KPN Mobile zou afnemen en er aldus blijk van gegeven de belangen van beide partijen bij de vaststelling van de staffel te hebben betrokken.
Ter zake van de afschrijvingstermijnen heeft verweerder gemeend niet in te moeten grijpen. De rechtbank kan verweerder volgen in zijn standpunt, dat door de onzekerheid omtrent het aantal marktpartijen dat directe interconnectie met KPN Mobile wenst aan te gaan, er een zeker risico aanwezig is ter zake van de door KPN Mobile gedane investeringen die in dat verband zijn gedaan, zodat dit een iets snellere afschrijving rechtvaardigt dan gebruikelijk is.
2.6 Conclusie
Gelet op al hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat zowel het beroep van KPN Mobile als het beroep van UPC (op onderdelen) gegrond verklaard dient te worden. Nu het bestreden besluit op een aantal zwaarwegende onderdelen geen stand kan houden, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval het bestreden besluit - in zijn geheel - vernietigd dient te worden.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten ten aanzien van KPN Mobile en UPC op (ieder) € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat OPTA aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 232,= (ieder) vergoedt,
veroordeelt verweerder per geding in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,= en wijst OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten aan ieder van de eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. M. Schoneveld als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
22 december 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.