Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/111-ZWI
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. H.T.J. Janssen,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 6 december 2004 heeft verweerster het bezwaar van eiser tegen haar besluit van 23 juli 2004, houdende oplegging van een boete aan eiser ter hoogte van € 87.125,- wegens overtreding van artikel 4, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb), ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiser bij brief van 12 januari 2005, aangevuld bij brief van 11 februari 2005, beroep ingesteld.
Bij brief van 7 juni 2005 heeft verweersters gemachtigde een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2005. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. Beoordeling
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1 van Pro de Wtb wordt - voor zover hier van belang - verstaan onder:
a. beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;
b. beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;
c. beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds;
d. deelnemer: de aandeelhouder in een beleggingsmaatschappij danwel de deelgerechtigde in een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wtb is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel is het verbod in het eerste lid niet van toepassing op de aanbieding van rechten van deelneming door natuurlijke personen anders dan in de uitoefening van hun beroep of bedrijf.
Ingevolge artikel 33c, eerste lid, van de Wtb kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) - voor zover hier van belang - een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften gesteld, bij of krachtens artikel 4, eerste lid, van de Wtb.
Ingevolge artikel 33d van de Wtb:
1. wordt - voor zover hier van belang - het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
Ingevolge tabel 2 in verbinding met artikel 1 van Pro de Bijlage geldt voor overtreding van artikel 4, eerste lid, van de Wtb tariefnummer 5, hetgeen correspondeert met een bedrag van € 87.125,-.
Ingevolge artikel 2b van de Regeling van 9 oktober 1990 tot uitvoering van artikel 14 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Vrijstellingsregeling Wtb), zoals laatstelijk gewijzigd (Stcrt. 2001, 214) wordt van het in artikel 4, eerste lid, van de Wtb vervatte verbod vrijstelling verleend indien is voldaan aan de volgende vereisten:
a. in de beleggingsinstelling kunnen ten hoogste 25 natuurlijke personen deelnemen;
b. per deelnemer wordt niet meer dan € 9.075,60 ingelegd;
c. de gelden of andere goederen worden niet gevraagd, dan wel de rechten van deelneming worden niet aangeboden, door natuurlijke of rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in beleggingsobjecten; en
d. de beleggingsinstelling gaat geen verplichtingen aan waardoor voor de deelnemers een verplichting kan ontstaan tot bijbetaling.
Bij circulaire van 20 mei 1999 (Stcrt. 1999, 94) heeft De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), die voordien was belast met het toezicht in het kader van de Wtb, beleidsregels vastgesteld inzake de uitleg van het begrip ‘besloten kring’ zoals dat begrip in artikel 4, eerste lid, van de Wtb voorkomt.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) wordt - voor zover hier van belang - onder vermogensbeheerder verstaan:
1°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;
2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Nadat verweerster begin 2003 van de advocaat van een tweetal personen die met eiser waren verwikkeld in een civiele procedure informatie, bestaande uit transactieoverzichten tussen eiser en derden, statuten en nieuwsbrieven van de vereniging Succes, brieven van eiser aan een aantal personen en informatie omtrent een drietal aangespannen civiele procedures tegen eiser had ontvangen, heeft zij een onderzoek naar eiser ingesteld op grond van de haar toekomende bevoegdheden ingevolge de Wtb.
Verweerster heeft in dit verband transactieoverzichten van giro-, bank- en effectenrekeningen van eiser en familieleden van eiser opgevraagd bij en verkregen van de Postbank N.V./ING Groep N.V. en Rabobank Nederland.
In de statuten van de vereniging Succes is vermeld dat Succes , die is opgericht op 6 december 2000, is gevestigd te Haulerwijk. Blijkens de statuten bestaan de activiteiten van de vereniging onder meer uit het beleggen van gelden die door de leden bijeen worden gebracht. Daartoe worden gelden geïnd op de rekening ten name van de vereniging. Alle inkomsten uit beleggingen worden ten gunste en alle uitgaven ter zake van de beleggingen worden ten laste van die rekening geboekt. Blijkens de statuten kan ieder lid nieuwe leden aanbrengen en worden nieuwe leden die de statuten onderschrijven toegelaten indien geen bezwaren zijn ingebracht. Tussen de stukken bevinden zich ongedateerde door eiser uitgebrachte nieuwsbrieven genaamd $ucce$, gericht aan de leden van Succes. In één van die brieven is mededeling gedaan van oprichting van de vereniging op 2 januari 2001. In die nieuwsbrief is vermeld dat werkkapitaal is verkregen om intradag-transacties te verrichten. In die nieuwsbrieven heeft eiser voorts nieuwe leden geïntroduceerd.
In het zich tussen de stukken bevindende tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 2 juli 2003 (HA ZA 02-405) blijkt dat één van de deelnemers aan de beleggingen binnen de Vereniging Succes eiser heeft gedagvaard primair strekkende tot nietig verklaring van de rechtshandelingen die eruit bestonden dat die deelnemer eind 2000 een bedrag van f 1.370.000,- aan eiser verstrekte om ten behoeve van hem te beleggen, en subsidiair strekkende tot terugbetaling van dit bedrag wegens verduistering.
Bij brief van 21 april 2004 heeft verweerster eiser bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4, eerste lid, van de Wtb. De zienswijze van eiser heeft verweerster niet van dit voornemen afgebracht. Bij het bestreden besluit is vervolgens de opgelegde boete gehandhaafd.
2.3. Bestreden besluit en standpunten van partijen
Verweerster heeft in het bestreden besluit naar aanleiding van de bezwaren van eiser onder meer overwogen dat zij het door DNB geformuleerde beleid met betrekking tot de uitleg van het begrip besloten kring als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wtb tot uitgangspunt neemt, zoals ook volgt uit de Beleidsregel Wtb (Stcrt. 2002, 165). De betreffende circulaire van DNB, waarin is neergelegd dat kennis-, vrienden, buren of collega-relaties niet juridisch objectiveerbare relaties zijn, is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis van artikel 4 van Pro de Wtb. Anders dan eiser stelt heeft de rechtbank Leeuwarden in haar tussenvonnis niet overwogen dat eiser heeft gehandeld in besloten kring, maar slechts dat eiser niet bedrijfsmatig handelde in effecten, zodat geen sprake was van overtreding van artikel 7 van Pro de Wte 1995, aldus verweerster. In dit verband overweegt zij voorts dat de vraag of eiser bedrijfsmatig heeft gehandeld niet van belang is nu eiser geen beroep kan doen op artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtb, omdat hij geen rechten van deelneming aanbood maar gelden heeft verkregen, en hem evenmin een beroep op de Vrijstellingsregeling Wtb toekomt, omdat de deelnemers meer dan elk € 9.075,60 hebben ingelegd.
Eiser heeft in beroep betwist dat sprake is van overtreding van artikel 4, eerste lid, van de Wtb. Hij heeft hiertoe gesteld dat de groep mensen voor wie eiser heeft belegd wel degelijk een besloten kring vormde. In dit verband heeft hij aangevoerd dat hij slechts voor kennissen heeft belegd die hem daar zelf toe hebben benaderd, omdat hij als hobbyist met succes voor zichzelf had belegd. De deelnemers wisten dat eiser geen professionele belegger was. Eerst toen de resultaten tegenvielen werd eiser beticht van verduistering. Daartoe lopen thans een aantal procedures. Naar het oordeel van eiser vormt een vriendschap anders dan verweerster en DNB menen namelijk wel degelijk een andere relatie, zoals is bedoeld in de circulaires van verweerster en DNB en de parlementaire geschiedenis van de betrokken toezichtswetten. Dat die andere relatie juridisch objectiveerbaar zou moeten zijn is een criterium dat verweerster en DNB zelf hebben geïntroduceerd. Verder heeft te gelden dat de rechtbank Leeuwarden in haar tussenvonnis reeds heeft overwogen dat sprake was van een besloten kring (een kleine kring van mensen). Daarnaast is aangevoerd dat het begrip besloten kring zelf onvoldoende objectiveerbaar is. Richtlijn 2001/34/EG voorziet daarentegen in een getalscriterium, namelijk dat een aanbieding aan minder dan 100 personen geldt als een aanbieding aan een beperkte groep. Tenslotte heeft eiser gesteld dat gelet op de omstandigheden van het geval de hoogte van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.4. Beoordeling
Onder toepassing van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerster heeft in het primaire besluit geconcludeerd dat eiser in strijd met artikel 4, eerste lid, van de Wtb, gelden ter deelneming in een beleggingsinstelling heeft gevraagd en/of verkregen, dan wel rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, kennelijk genaamd Succes heeft aangeboden zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste vergunning. Hierbij heeft verweerster in de vorm van een overweging ten overvloede overwogen dat de uitzondering van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtb niet van toepassing is nu de activiteiten van de beleggingsinstelling verder reikten dan slechts het (incidenteel) aanbieden van rechten van deelnemingen, daar het fonds ook gelden ter collectieve belegging heeft verkregen. In het bestreden besluit is met betrekking tot de vraag of eiser artikel 4, eerste lid, van de Wtb heeft overtreden uitsluitend ingegaan op de stelling dat geen sprake zou zijn van een handelen buiten besloten kring.
Hoewel uit het eenmalig gebruik van de term fonds in het primaire besluit kan worden afgeleid dat verweerster van oordeel is dat eiser gelden ter belegging heeft verkregen buiten de vereniging om, heeft verweerster één en ander niet gemotiveerd. Daarmee heeft zij in midden gelaten of zij van oordeel is dat de gelden zijn verkregen teneinde de deelnemers aan de rechtspersoon in de opbrengst van de beleggingen te doen delen of dat zij juist van oordeel is dat de deelname buiten de rechtspersoon om heeft plaatsgehad. De vraag of verweerster meent dat de overtreding van artikel 4 van Pro de Wtb door een rechtspersoon of door een fonds zijn begaan is echter van belang voor het antwoord op de vraag of de vereniging Succes als (mede)overtreder dient te worden aangemerkt of (alleen) eiser. Indien het aantrekken en verkrijgen van de gelden buiten de vereniging om heeft plaatsvonden kan weliswaar eiser als het fonds en derhalve als de overtreder, worden aangemerkt, maar doet zich de voorvraag voor of sprake is van collectief vermogensbeheer of van individueel vermogensbeheer als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Wte 1995. Indien dit laatste het geval zou zijn is wel degelijk van belang of eiser beroeps- of bedrijfsmatig actief was. In dit verband heeft verweersters gemachtigde eerst ter zitting betoogd dat sprake was van collectief beleggen omdat de gelden ‘gepooled’ zijn belegd.
Nu verweerster in het bestreden besluit heeft nagelaten vast te stellen of collectief is belegd en of eiser de gelden binnen of buiten het kader van de beleggingsmaatschappij heeft gevraagd en/of verkregen, heeft verweerster onvoldoende inzicht gegeven omtrent hetgeen eiser wordt verweten, hetgeen zich te meer wreekt nu sprake is van een bestraffende sanctie. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. Het beroep is deswege gegrond.
De rechtbank ziet vervolgens aanleiding te onderzoeken op welke wijze zij - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - zelf in de zaak dient te voorzien.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Weliswaar is sprake geweest van de oprichting van een beleggingsmaatschappij, maar uit de nieuwsbrieven genaamd $ucce$ en de rekeningoverzichten, volgt dat eiser zelf in contact kwam met deelnemers, die dan tevens lid werden van de beleggingsmaatschappij, dat die deelnemers vervolgens gelden hebben gestort op de rekening van eiser en dat eiser vervolgens een groot deel van die gelden heeft overgeboekt naar effectenrekeningen die ook op zijn naam stonden. Gelet hierop moet naar het oordeel van de rechtbank worden geconcludeerd dat de deelnemers weliswaar lid waren van de beleggingsmaatschappij, maar dat het vragen en verkrijgen van gelden door eiser geheel buiten die beleggingsmaatschappij om zijn gegaan. De rechtbank stelt vervolgens vast dat het vragen en verkrijgen van gelden via de nieuwsbrief $ucce$ plaatsvond met het oog op collectief vermogensbeheer nu daarin wordt gesproken over een ‘werkkapitaal van de club’, terwijl ook de op rekening van eiser gestorte gelden niet traceerbaar per deelneming zijn belegd. Naar het oordeel van de rechtbank moet derhalve als vaststaand worden aangenomen dat eiser als beleggingsfonds gelden heeft gevraagd en verkregen ter deelneming in dat fonds.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de partijen verdeeld houdende vraag of het vragen en/of verkrijgen van de gelden heeft plaatsgehad buiten besloten kring.
De rechtbank stel in dit verband voorop dat zij met verweerster van oordeel is dat de overwegingen van de rechtbank Leeuwarden in haar tussenvonnis van 2 juli 2003 niet zien op het begrip besloten kring, zowel niet als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 als in artikel 4, eerste lid, van de Wtb, dit nog daargelaten dat verweerster een eigen door de rechtbank vol te toetsen oordeel toekomt inzake de vraag of in het concrete geval artikel 4, eerste lid, van de Wtb is overtreden. De betreffende overwegingen van die rechtbank dat de activiteiten zich tot een kleine kring hebben beperkt en dat het daarbij in alle gevallen om kennissen van eiser ging, zien immers slechts op de ontkennende beantwoording van de vraag of eiser bedrijfsmatig (bemiddelde) bij het totstandkomen van effectentransacties en aldus in strijd met artikel 7 van Pro de Wte 1995 als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aanbood of verrichtte. De vraag of eiser al dan niet uit hoofde van beroep of bedrijf actief was als beleggingsinstelling doet in dit geval niet ter zake. Eiser bood immers geen rechten van deelneming aan als bedoeld in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wtb, terwijl gelet op de hoogte van de ingelegde gelden evenmin aan alle cumulatieve voorwaarden was voldaan als neergelegd in artikel 2b van de Vrijstellingsregeling Wtb.
In de in rubriek 2.1. genoemde circulaire van DNB zijn gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 4 van Pro de Wtb een drietal cumulatieve voorwaarden genoemd om van besloten kring te kunnen spreken, namelijk:
- de groep personen tot wie men zich wendt is beperkt van omvang, alsmede nauwkeurig omschreven;
- deze personen staan in een zekere relatie tot degene die het aanbod doet, respectievelijk de deelneming openstelt; dit impliceert dat er naast de financiële relatie tussen de betrokken partijen nog andere relaties aanwezig moeten zijn;
- bij de presentatie is duidelijk kenbaar gemaakt dat het ingaan op het aanbod of het deelnemen uitsluitend aan de groep personen is voorbehouden waarop de eerste en tweede overweging van toepassing is.
Voorts wordt in die circulaire aansluiting gezocht bij de interpretatie van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 17 december 1996 (NJ 1998/21). In dit verband wordt onder de eis dat sprake is van een zekere relatie begrepen dat er een juridisch objectiveerbare relatie is. Naar het oordeel van DNB vormen de kennis-, vrienden-, buren- of collega-relaties niet juridisch objectiveerbare relaties. Voorts wordt een zakelijke relatie beschouwd als een uitsluitend financiële relatie en niet als een zekere relatie naast de financiële relatie. Voorts wordt de vereniging die is opgericht om een beleggingsinstelling te zijn of feitelijk als zodanig functioneert door DNB niet beschouwd als besloten kring. Wel vallen aanbiedingen aan werknemers en familieleden volgens DNB onder besloten kring.
Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat het wetsinterpreterende beleid van DNB, zoals overgenomen door verweerster een juiste uitleg geeft aan het begrip besloten kring. Ook uit de wetgeschiedenis van de Wtb komt uitdrukkelijk naar voren dat de zekere relatie tussen aanbieder en deelnemer objectiveerbaar dient te zijn. Er moet een formele band bestaan tussen de degene die (rechten) aanbiedt (of gelden vraagt) en degene tot wie de aanbieding (of de vraag) zich richt, in welk verband de wetgever heeft gedacht aan een dienstverband of een kleinschalig verenigingsverband, waarbij geldt dat toetreding aan beperking onderhevig is (TK 1988-1989, 21 127, nr. 3 p. 5-6).
Uit de stukken, waaronder de nieuwsbrieven, komt overigens naar voren dat een aantal deelnemers niet voorafgaande aan hun deelneming bevriend was met eiser, maar dat die deelnemers juist in kennis met hem zijn gebracht of gekomen omdat hij actief was als beleggingsfonds. De relatie tussen eiser en die deelnemers was ten tijde van het aanbod van eiser om gelden voor hen te beleggen derhalve uitsluitend gebaseerd op dat aanbod. In een dergelijk geval behoeven de deelnemers onverkorte bescherming uit hoofde van de Wtb.
Uit het vorenstaande volgt dat eiser naar het oordeel van de rechtbank het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Wtb heeft overtreden.
Inzake het beroep van eiser op richtlijn 2003/71/EG, de zogenoemde Prospectusrichtlijn, overweegt de rechtbank als volgt.
De memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot modernisering van de Wtb bevat onder meer de volgende overweging (TK 2004-2005, 28 998, nr. C, p. 2):
“Het begrip besloten kring wordt uit de wet geschrapt. Artikel 4 van Pro het wetsvoorstel bevat dan ook een algemeen verbod rechten van deelneming aan te bieden. Bij ministeriële regeling zal van dit verbod vrijstelling worden verleend aan dezelfde categorieën van natuurlijke of rechtspersonen als waaraan thans vrijstelling is verleend. Daaraan wordt in ieder geval de categorie van personen toegevoegd die aanbieden binnen besloten kring. Voor de definitie van het begrip «besloten kring» bestaat het voornemen in lijn met de prospectusrichtlijn [..] voortaan een getalscriterium te hanteren. Dit biedt de gewenste helderheid, voorkomt daardoor de meeste interpretatievragen en komt tegemoet aan de eerder ook door de Eerste Kamer geuite bezwaren.”.
De hierboven weergegeven nieuwe visie van de regering inzake de omvang van de verbodsbepaling artikel 4, eerste lid, van de Wtb, waaruit op zich kan blijken van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de gedraging in geding, is ten tijde van de sluiting van het onderzoek door de rechtbank nog niet in een wettelijke regeling neergelegd. Artikel 15, eerste lid, laatste volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten staat derhalve niet in de weg aan de oplegging van een boete.
Verweerster komt aldus de bevoegdheid toe om eiser een boete op te leggen. De inzet van die bevoegdheid toetst de rechtbank conform vaste jurisprudentie terughoudend aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Met inachtneming hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten een boete op te leggen. Van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van eiser is de rechtbank niet gebleken.
De hoogte van de boete toetst de rechtbank daarentegen in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden vol, in welk verband de matigingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 33d, vierde lid, van de Wte 1995 niet te beperkt opgevat dient te worden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173). Voor toepassing van de meer recente uitspraken van het College van 5 april 2005 (LJN: AT5952 en LJN: AT 5955) inzake Warenwetovertredingen - waarvoor eveneens vaste boetetarieven gelden -, waarin het College slechts een zeer beperkte invulling geeft aan de wettelijke matigingsbevoegdheid, ziet de rechtbank geen aanleiding nu het in die uitspraken ontwikkelde toetsingscriterium specifiek lijkt te zien op Warenwetovertredingen, waarbij een rol speelt dat die overtredingen zijn begaan in de bedrijfsuitoefening, van voorschriften die zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid, en waarbij de hoogte van de standaardboete een fractie bedraagt van de thans aan de orde zijnde boete.
Met inachtneming van vorenstaande overweegt de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de gehandhaafde boete dat in zijn algemeenheid moet worden aangenomen dat de door de wetgever vastgestelde boete evenredig is aan de ernst van de overtreding. Van verminderde verwijtbaarheid is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Juist gelet op de hoogte van de inleg van de deelnemers en de risicovolle intradag-transacties die eiser verrichtte lag het alleszins in de rede dat eiser zich zou hebben gewend tot verweerster omtrent de benodigdheid van een vergunning als bedoeld in artikel 5 van Pro de Wtb.
Bij de vraag of de boete in een concreet geval evenredig is aan de ernst van de gedraging, dienen voorts de omstandigheden waarin eiser verkeert te worden bezien. Mede gelet op de civiele vorderingen tegen eiser en het feit dat hem in deze zaak een toevoeging is verleend door de Raad voor Rechtsbijstand heeft de rechtbank - onder toepassing van artikel 8:69, derde lid, van de Awb - eisers gemachtigde voor het onderzoek ter zitting verzocht zijn stelling dat de boete gematigd dient te worden financieel te onderbouwen.
De gemachtigde van eiser heeft in reactie hierop een aan hem gerichte brief van 21 juni 2005 van de bewindvoerder van de echtgenote van eiser overgelegd. In die brief is uiteengezet dat de echtgenote van eiser en eiser tezamen een bedrag ter besteding hebben als bedoeld in artikel 295, tweede lid, van de Faillissementswet in verbinding met artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ter zitting is voorts door de gemachtigde van eiser onweersproken gesteld dat eiser inmiddels in diverse procedures met succes aansprakelijk is gesteld wegens verduistering van aanzienlijke gelden.
Verweersters gemachtigde heeft ter zitting gesteld zich te conformeren aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft matiging op grond van gebrek aan draagkracht, met dien verstande dat gelet op de aard en de ernst van de overtreding, een matiging tot nihil achterwege zou moeten blijven.
Gelet op de blijkbaar niet rooskleurige financiële situatie van eiser is de rechtbank van oordeel dat de boete conform het standaardtarief zeer onevenredig uitpakt voor eiser. De rechtbank ziet derhalve aanleiding voor een zeer verregaande matiging. Zij ziet aanleiding de boete zelf vast te stellen op een bedrag van € 1.000,-. Dit boetebedrag staat weliswaar in zijn algemeenheid in geen verhouding tot de ernst van de overtreding, maar in dit concrete geval, waarin eiser nog lange tijd geconfronteerd zal worden met een forse schuldenlast, die mede voorkomt uit het complex van handelen dat heeft geleid tot de boeteoplegging, acht de rechtbank een geldboete met een vooral symbolisch karakter op haar plaats. Voor nihilstelling van de boete ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank heeft hierboven immers reeds overwogen dat verweerster in redelijkheid een boete heeft kunnen opleggen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat zij het primaire besluit van 23 juli 2004 herroept en de boete die eiser aan verweerster dient te voldoen bepaalt op € 1.000,-,
bepaalt dat verweerster aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 136,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst verweerster aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden; bepaalt dat, nu aan eiser een toevoeging is verleend, deze kosten rechtstreeks aan de griffier (Rabobankrekening 19 23 25 892) worden betaald.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. J.A.F. Peters als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.