Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 03/3127-WILD
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mrs. P.V. Eijsvoogel en B.J.H. Braeken, advocaten te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 14 januari 2003 heeft KPN bij verweerder per fax een voorstel ingediend voor aanpassing per
1 februari 2003 van de kortingsregeling WorldLine voor de markt voor lokaal verkeer, zijnde het verkeer dat wordt afgewikkeld binnen het gebied met hetzelfde netnummer en aangrenzende netnummer-gebieden (ook wel genoemd: Binnen Basisgebied, hierna te noemen: BiBa), de markt voor nationaal verkeer (ook wel genoemd Buiten Basisgebied, hierna te noemen: BuBa) en de markt voor het verkeer van vast naar mobiel (hierna te noemen: VaMo).
Bij besluit van 6 maart 2003 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 38 van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (verder: Boht) voor wat betreft het BiBa-verkeer geen toestemming verleend voor de door KPN voorgestelde aanpassing van de WorldLine kortingsregeling.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 16 april 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 september 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 21 oktober 2003 beroep ingesteld. Daarbij heeft KPN de rechtbank verzocht om versnelde behandeling, welk verzoek de rechtbank heeft afgewezen. Bij brief van 20 november 2003 heeft KPN de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 9 juli 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2005. Eiseres heeft zich laten vertegen-woordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door drs. L. Ertner. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.Th. Meijer, bijgestaan door zijn kantoorgenote mr. J. Bootsma en verweerders medewerkers I.M.A. van der Hart, M.B. van Rijst, E.W. Kroese en B. Hoogendoorn.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Tw luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire- en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader zoals dit luidde voor 19 mei 2004
Artikel 19 van de Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (hierna: ONP-spraakrichtlijn II) luidde als volgt:
“De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, kortingsregelingen voor gebruikers, met inbegrip van consumenten, volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van niet-discriminatie toegepast worden.
De nationale regelgevende instanties kunnen eisen dat dergelijke kortingsregelingen worden gewijzigd of ingetrokken.”
Ten tijde van het bestreden besluit gold de navolgende regelgeving die als uitwerking van voornoemde richtlijn in het nationale recht was geïmplementeerd.
Ingevolge het eerste lid van artikel 35 van het Boht stelt een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste
openbare telefoondienst.
Artikel 38 van het Boht luidde als volgt:
“1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.
2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing.”
2.3 Feiten en achtergronden
Op 2 september 1998 heeft verweerder, na consultatie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma), onder meer zijn beoordelingskader voor kortingen vastgesteld op grond van het uitgangspunt dat kortingen, net als de overige telefoontarieven, in beginsel kostengeoriënteerd dienen te zijn (kenmerk OPTA/E/98/2190, hierna: het Oordeel). Op basis van dit kader wordt afhankelijk van de mate van concurrentie door verweerder de ruimte vastgesteld waarbinnen KPN kortingen mag verlenen. De maximale kortingsruimte wordt gevormd door het verschil tussen het standaard (kostengeoriënteerde) eindgebruikerstarief en de integrale kostprijs. Het tarief inclusief korting mag nimmer lager zijn dan de integrale kostprijs.
Uit het kortingenkader volgt dat een korting op een tarief slechts wordt toegestaan als de korting of gebaseerd is op daadwerkelijk gerealiseerde kostenvoordelen of als er sprake is van een bepaalde mate van daadwerkelijke concurrentie. Wat betreft dit laatste geldt grof gezegd dat als er veel concurrentie aanwezig is een korting verleend mag worden gelijk aan (100% van) de maximale kortingsruimte. Als er niet of nauwelijks concurrentie aanwezig is, mag geen korting worden verleend en mag alleen het standaard eindgebruikerstarief worden gehanteerd. Tussen die extremen geldt dat, afhankelijk van de mate van concurrentie, een korting mag worden verleend die gelijk is aan een bepaald percentage van de maximale kortingsruimte.
In hoofdstuk 6 van het Oordeel heeft verweerder uiteengezet hoe een oordeel gevormd kan worden over de daadwerkelijke concurrentie op de verschillende deelmarkten. Daarbij worden zeven factoren onderscheiden die een beeld van de feitelijke concurrentie kunnen geven. Het gaat daarbij om de volgende zeven factoren:
- het aantal aanbieders op de relevante markt;
- verhouding tussen de marktaandelen van de verschillende aanbieders;
- de mate waarin de prijsconcurrentie op de relevante deelmarkt plaatsvindt;
- de mate waarin één van de partijen de prijsstelling op de relevante deelmarkt kan beïnvloeden;
- de prijsontwikkeling op de relevante deelmarkt;
- winstmarges op de relevante deelmarkt;
- barrières om tot de relevante deelmarkt toe te treden.
In het Oordeel onderkent verweerder dat er verschil is in concurrentie op verschillende marktsegmenten, waaronder de consumenten-, de kleinzakelijke- en de grootzakelijke markt, doch verweerder heeft geoordeeld dat dit bij de beoordeling geen rol kan spelen omdat KPN op grond van het non-discriminatiebeginsel namelijk verplicht is gebruikers voor dezelfde diensten dezelfde tarieven in rekening te brengen. Tariefdifferentiatie naar type gebruikers staat verweerder niet toe.
Doordat er op de markt voor internationaal verkeer sprake was van een overwegend concurrerende markt heeft verweerder KPN in 1999 toegestaan om, in het eerste jaar op deze markt, kortingen te geven tot 50% en in het tweede jaar tot 100% van de maximale kortingsruimte. Aangezien er indertijd op de markt voor Buba-verkeer nog geen sprake was van effectieve concurrentie heeft verweerder besloten de kortingsruimte op die markt in vier gelijke stappen van 25% per jaar te verhogen tot het niveau van de integrale kosten. Ditzelfde is gebeurd voor het VaMo-verkeer. Ten aanzien van het Biba-verkeer heeft verweerder overwogen dat er nog geen sprake was van effectieve concurrentie en dat dit op korte termijn ook niet was te voorzien. KPN mocht op die markt slechts korting geven als aantoonbare kostenvoordelen daartoe aanleiding zouden geven. Gelet hierop heeft verweerder tot en met 2002 voor het BiBa-verkeer alleen kortingen toegestaan die daadwerkelijk op kostenvoordelen gebaseerd waren.
Nadat in 1999 een eerste evaluatie van dit beoordelingskader heeft plaatsgevonden, is deze in 2000 achterwege gelaten omdat verweerder er van uitging dat de marktomstandigheden nagenoeg gelijk waren gebleven. Bij zijn evaluatie in 2001 heeft verweerder het beoordelingskader voor kortingen gehandhaafd. Nadien heeft verweerder met behulp van het consultatiedocument “Ondergrens tariefregulering van de eindgebruikersdiensten van KPN” van 31 oktober 2002 (verder: het Consultatiedocument) de markt geconsulteerd over de vervanging van het toetsingskader voor kortingen en prijssqueeze. Behoudens KPN hebben de marktpartijen benadrukt dat zij vrezen dat bij een verruiming van de ondergrens van de tarieven van KPN, zij KPN daarin niet kunnen volgen. Verweerder heeft op grond van het Consultatiedocument de conclusie getrokken dat verruiming van het kortingenkader ernstige gevolgen zou hebben voor de concurrentie en heeft zijn toetsingskader zoals neergelegd in het Oordeel gehandhaafd.
Bij brief van 20 december 2002 heeft verweerder desgevraagd aan KPN medegedeeld dat met ingang van 2003 voor het Biba-verkeer een eerste stap van 25% van de maximale kortingsruimte wordt toegestaan, daar de concurrentiemogelijkheden op die markt zijn toegenomen als gevolg van de introductie van carrier preselectie (CPS) lokaal per 1 augustus 2002 (dat mogelijk heeft gemaakt om binnen het netnummergebied te bellen via een alternatieve aanbieder zonder dat voor elk telefoontje een (geografisch) kengetal moet worden ingetoetst). KPN heeft vervolgens op 14 januari 2003 aan verweerder het onderhavige kortingsvoorstel gezonden.
Worldline is een product van KPN waarbij kortingen op het tarief voor het BiBa, BuBa en VaMo-verkeer worden verleend als voor een bepaalde omzet wordt gebeld. In dit voorstel is KPN er van uitgegaan dat de concurrentiesituatie op de markt voor BiBa-verkeer een kortingsruimte van 50% rechtvaardigde. Zij heeft voorgesteld eindgebruikers voor BiBa-verkeer een korting van 8,7% op het standaard tarief aan te bieden, hetgeen betekent dat zij een kortingsruimte van bijna 50% gebruikt.
In het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat de voorgestelde korting voor het BiBa-verkeer niet in overeenstemming is met het beoordelingskader aangezien daarin is bepaald dat KPN voor BiBa-verkeer een korting van 25% van de maximale kortingsruimte mag verlenen. Dat komt overeen met een korting van 4% op het geldende lokale tarief en dat ligt ruim onder het voorstel van een korting van 8,7%.
Nadat KPN bij brief van 8 april 2003 bij verweerder een nieuw voorstel voor de aanpassing van de Worldline kortingenregeling heeft ingediend, waarin een korting van 4% voor BiBa-verkeer wordt voorgesteld, heeft verweerder bij besluit van 22 april 2003 dit nieuwe voorstel goedgekeurd. Bij brief van 5 juni 2003 heeft KPN desgevraagd aan verweerder aangegeven dat zij zich niet kan vinden in de beperking van de kortingsruimte voor lokaal verkeer zodat zij meent nog belang te hebben bij de beoordeling van haar bezwaar van 16 april 2003 gericht tegen het primaire besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunten van verweerder
Verweerder stelt dat analoog aan het beleid voor de deelmarkten BuBa en VaMo-verkeer in 1998 is besloten aan KPN dezelfde kortingsruimte toe te staan op de deelmarkt voor BiBa-verkeer, bestaande uit een eerste stap van 25% van de maximale kortingsruimte. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om af te wijken van het kortingenbeleid en overweegt hiertoe dat de enkele omstandigheid dat het marktaandeel KPN van de deelmarkt BiBa-verkeer in 2002 min of meer gelijk zou zijn aan het marktaandeel van de deelmarkten BuBa en VaMo-verkeer in 1999 er niet automatisch toe leidt dat sprake is van een gelijke concurrentiesituatie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer.
Het toekennen van de tweede stap - verruiming van de kortingsruimte van 25% naar 50% - is niet gebonden aan een van tevoren bepaald marktaandeel, dan wel aan een norm is die gebaseerd op een daling van marktaandeel ten opzichte van het voorafgaande jaar. Verweerder wijst er op dat de de facto concurrentie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer net op gang gekomen is en het vooruitzicht bestaat dat deze deelmarkt zich niet sneller zal ontwikkelen dan de deelmarkten BuBa en VaMo-verkeer. Overigens is het marktaandeel wel een belangrijk criterium voor de toetsing van kortingsregelingen, maar is zeker niet het enige en absolute toetsingselement. Ook het aantal aanbieders kan één van de criteria zijn voor de beoordeling van de marktwerking op de deelmarkt doch dit zegt evenmin weinig over de mate van de de facto concurrentie op die deelmarkt. Wel kan het criterium relevant zijn in combinatie met de grootte van de verschillende aanbieders.
De stelling van KPN dat er sinds augustus 2002 sprake zou zijn van verhevigde concurrentie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer, komt niet overeen met hetgeen verweerder ter zake constateert. Immers, naar verwachting zou er bij verhevigde prijsconcurrentie sprake zijn van tariefdalingen. Verweerder heeft evenwel geconstateerd dat KPN onlangs voor het tweede achtereenvolgende jaar haar tarieven juist met de maximaal toegestane ruimte heeft verhoogd. Volgens verweerder bevestigt dit de dominante positie die KPN inneemt op de deelmarkt voor BiBa-verkeer en acht hij het dan ook niet aannemelijk dat KPN als prijsvolger kan worden beschouwd.
Verweerder constateert verder dat marktpartijen niet tot nauwelijks lokale interconnectie afnemen, omdat het lokale interconnectie aanbod van KPN onvoldoende ruimte laat voor marktpartijen om dit rendabel af te nemen. De stelling van KPN dat de met haar concurrerende aanbieders een aanzienlijke prijsafstand zouden hebben genomen, zodat KPN door de voor haar geldende beperkingen bij het aanbieden van kortingen op lokaal verkeer in feite niet op serieuze wijze zou kunnen meekomen acht verweerder dan ook niet steekhoudend. Doordat er nog steeds nauwelijks lokale interconnectie wordt afgenomen door met KPN concurrerende aanbieders en voorts is afgezien van een introductie van het meerjarig wholesale tariefsysteem, hetgeen zeer belangrijke elementen betreft voor de ontwikkeling van de concurrentie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer, is verweerder van mening dat er geen sprake is van een gelijke uitgangssituatie voor de concurrenten van KPN bij de in het geding zijnde relevante deelmarkt. In het licht hiervan is er (nog) geen sprake van effectieve concurrentie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer, noch valt dit op korte termijn te verwachten.
De vergelijking die KPN maakt met de deelmarkt voor internationaal verkeer is volgens verweerder onterecht. Verweerder acht de beoordeling van de onderhavige kortingsregeling in lijn met de kortingsmogelijkheid die in 1998 werd gegeven op de deelmarkten BuBa en VaMo-verkeer, namelijk in vier stappen. Destijds was de ruimte om met internationale tarieven te kunnen concurreren aanzienlijk groter dan thans het geval is op de deelmarkt voor BiBa-verkeer. Voorts waren KPN’s concurrenten voor het aanbieden van internationaal verkeer minder afhankelijk van KPN dan op andere verkeersdiensten, aangezien het grootste deel van het internationale verkeer niet via het net van KPN werd afgehandeld en er derhalve hoge kostenbesparingen konden worden behaald op dit type verkeer. Bij de deelmarkten BuBa en VaMo- verkeer werd het grootste deel van de kosten bepaald door de wholesalediensten van KPN, waardoor er voor haar concurrenten per definitie minder kostenbesparingen mogelijk waren. De aanzienlijke grote afhankelijkheid van het netwerk van KPN is één van de redenen dat concurrentie op deze verkeersdiensten langzamer op gang is gekomen. In dat opzicht is de huidige situatie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer beter vergelijkbaar met de uitgangssituatie van de deelmarkten van BuBa en VaMo- verkeer destijds, dan met die van internationaal verkeer. In dit licht bezien is het volgens verweerder dan ook vanzelfsprekend om de kortingsruimte bij de deelmarkt voor BiBa-verkeer in vier stappen vrij te geven, overeenkomstig de gegeven verruiming in 1998 voor de deelmarkten voor BuBa en VaMo-verkeer.
Aan de stelling van KPN gebaseerd op het nieuwe Europees regelgevend kader, dat de beoordeling van de marktpositie van KPN een prospectief karakter behoort te hebben, gaat verweerder voorbij omdat de markten nog niet zijn afgebakend en de marktanalyses nog niet zijn aangevangen.
2.4.2 Standpunten van KPN
2.4.2.1 KPN stelt zich op het standpunt dat een juiste toepassing van de factoren die volgens verweerder in het huidige beleidskader voor kortingen een rol spelen bij de beoordeling van de concurrentiesituatie op een bepaalde markt met zich meebrengt dat verweerder KPN voor BiBa-verkeer 50% van de maximaal toegestane kortingsruimte moet toestaan.
In dit verband merkt KPN op dat haar eigen marktaandeel een eerste, maar belangrijke indicatie is dat 50% van de maximaal toegestane kortingsruimte moet worden toegestaan. Het marktaandeel voor BiBa verkeer is namelijk lager dan de marktaandelen van KPN op de markten voor BuBa en VaMo-verkeer in 1999. Voor dat verkeer mocht KPN toen wel 50% van de maximaal toegestane kortingsruimte invoeren. Een consistente toepassing van het beleidskader dient volgens KPN dan ook te leiden tot goedkeuring van het kortingsvoorstel. Ook overige factoren in het kortingskader wijzen er volgens KPN op dat zij tenminste 50% van de maximaal toegestane kortingsruimte moet kunnen invoeren. Zo wijst het feit dat een groot aantal aanbieders actief is op de markt voor Biba-verkeer op een steeds sterkere feitelijke concurrentie.
De prijsverhogingen die KPN heeft doorgevoerd betroffen geen reële, maar nagenoeg uitsluitend nominale prijsstijgingen die louter dienden om de inflatie te compenseren. De reële tarieven voor BiBa-verkeer bleven vrijwel gelijk, zodat de prijsverhogingen geenszins de conclusie rechtvaardigen dat er geen sprake zou zijn van een sterke prijsconcurrentie. Bovendien waren deze nominale prijsverhogingen ingegeven door de financiële situatie van KPN op dat moment en hebben ze geleid tot verder verlies van marktaandeel van KPN. Het marktaandeelverlies dat KPN heeft geleden, bewijst dat er sprake is van een sterke prijsconcurrentie.
KPN stelt verder dat verweerder niet dan wel in onvoldoende mate heeft getoetst op welke wijze KPN de prijsstelling op de markt voor BiBa-verkeer kan beïnvloeden. Verweerder gaat er geheel aan voorbij dat de prijsafstand voor het BiBa-verkeer tussen KPN en haar concurrenten zeer groot is, waarbij KPN al lang niet meer is te beschouwen als de prijszetter op de deelmarkt voor BiBa-verkeer. Een gemiddelde klant weet dat de tarieven van KPN over het algemeen hoger zijn dan die van haar concurrenten. Ook verweerder behoort dit te weten.
KPN is voorts van mening dat haar lokale interconnectie-aanbod irrelevant is bij de beoordeling van de factor “prijsontwikkeling op de relevante deelmarkt” en zelfs wanneer verweerder dit terecht van belang heeft geacht dan nog heeft verweerder zonder voldoende motivering geconcludeerd dat het lokale interconnectie-aanbod van KPN onvoldoende ruimte zou laten voor marktpartijen om dit rendabel af te nemen. Het valt geenszins uit te sluiten dat het feit dat op dit moment nauwelijks lokale interconnectie wordt afgenomen geheel andere redenen heeft. Uit hetgeen verweerder overigens ter zake van het lokale interconnectie-aanbod heeft opgemerkt volgt geenszins dat andere aanbieders met hogere kosten worden geconfronteerd dan KPN.
Dat er wel degelijk sprake is van een concurrerende markt volgt tevens uit het feit dat de marges op het BiBa-verkeer relatief laag zijn in verhouding tot de marges voor BuBa, VaMo of Internationaal verkeer.
KPN is bovendien van mening dat een situatie van effectieve concurrentie niet noodzakelijk is voor het goedkeuren van het kortingsvoorstel. Zou er immers op de markt voor het BiBa-verkeer een situatie zijn van effectieve concurrentie, dan zou er in het geheel geen reden zijn de eindgebruikertarieven van KPN te reguleren.
2.4.2.2 KPN stelt zich daarnaast op het standpunt dat verweerder in strijd met het proportionaliteitsvereiste heeft gehandeld. Hiertoe stelt KPN dat de beoordeling van de marktpositie van KPN prospectief moet zijn omdat de concurrentie op de markt voor het BiBa-verkeer in hoog tempo toeneemt en het marktaandeel van KPN navenant snel afneemt. Zo is het marktaandeel van KPN op de markt voor BiBa-verkeer sterk gezakt, veel sneller dan destijds het geval was bij BuBa en VaMo-verkeer. De belangrijkste reden daarvoor is dat de eindgebruiker momenteel veel meer dan destijds is doordrongen van het feit dat hij voor zijn telefoonverkeer kan kiezen uit verschillende aanbieders. Dit maakt het zeer aannemelijk dat de snelheid waarmee KPN marktaandeel verliest op de markt voor het BiBa-verkeer de komende jaren zal aanhouden. Zou enkel worden gekeken naar de concurrentiesituatie op het moment van beoordeling van het kortingsvoorstel dan wordt in feite op basis van onjuiste feiten beoordeeld of het kortingsvoorstel concurrentieverstorende effecten zou kunnen hebben.
KPN is verder van mening dat het proportionaliteitsbeginsel tevens vereist dat verweerder bij de beoordeling van het kortingsvoorstel met name kijkt naar de doelgroep waarvoor het kortingsvoorstel is bedoeld. Hoewel ook consumenten in beginsel gebruik kunnen maken van het kortingsvoorstel richt het kortingsvoorstel zich, gelet op de daarin vervatte drempels, uitdrukkelijk op de zakelijke eindgebruikers. Verweerder dient volgens KPN dan ook bij de beoordeling van de feitelijke concurrentie op de markt voor BiBa-verkeer in de eerste plaats te kijken naar de deelmarkt voor de zakelijke eindgebruikers. Op deze deelmarkt, waarvoor het kortingsvoorstel is bedoeld, bestaat namelijk meer concurrentie dan op de deelmarkt voor BiBa-verkeer bij particuliere eindgebruikers. Door de afkeuring van het kortingsvoorstel wordt KPN zeer in haar belangen geschaad; zij kan namelijk niet afdoende concurreren met andere aanbieders en dient lijdzaam toe te zien hoe haar marktaandeel verder afneemt. Doordat het bestreden besluit geen evenredige afweging van de belangen van KPN en die van haar concurrenten behelst, acht KPN het bestreden besluit in strijd met het proportionaliteitsvereiste.
2.4.2.3 KPN stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel, nu dit beginsel meebrengt dat verweerder 50% van de maximaal toegestane kortingsruimte moet toestaan, aangezien de huidige markt voor BiBa-verkeer nog het meest is te vergelijken met de markt voor BuBa en VaMo-verkeer in 1999 en KPN op laatstgenoemde markt in 1999 ook 50% van de maximaal toegestane kortingsruimte was toegestaan.
In dit verband merkt KPN op dat haar marktaandeel voor BiBa-verkeer thans fors minder is dan voor BuBa en VaMo-verkeer in 1999. Hieraan doet niet af dat tevens een aantal andere factoren bij de beoordeling van de concurrentiesituatie kunnen worden betrokken. Gelet op het belang van het marktaandeel bij de beoordeling daarvan en het feit dat haar marktaandeel voor BiBa-verkeer momenteel lager is dan dat van BuBa en VaMo-verkeer destijds, meent KPN dat zij er op mocht vertrouwen dat verweerder ten minste een kortingsruimte van 50% zou toestaan.
Onjuist en haaks op de feiten acht KPN overigens de opmerking van verweerder dat de de facto concurrentie op de deelmarkt voor BiBa-verkeer net op gang is gekomen en het vooruitzicht is dat deze deelmarkt zich niet sneller zal ontwikkelen dan de deelmarkten BuBa en VaMo-verkeer. De deelmarkt voor BiBa-verkeer ontwikkelt zich immers veel sneller dan destijds de deelmarkten voor BuBa en VaMo-verkeer in 1998.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Algemeen
Verweerder heeft zich bij zijn beoordeling van het door KPN voorgelegde kortingsvoorstel gebaseerd op het kortingenkader zoals dat sinds 1998 van toepassing is en regelmatig wordt geëvalueerd, hiervoor aangeduid als het Oordeel. Het Oordeel moet worden opgevat als een uitwerking van het begrip kostengeoriënteerd, zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, van het Boht, waaraan naar het oordeel van de rechtbank ook de kortingsregelingen als bedoeld in artikel 38 van het Boht aan dienen te voldoen.
Het begrip kostengeoriënteerd is niet nader bij of krachtens de wet uitgewerkt. De invulling betreft geen discretionaire bevoegd-heid van verweerder en wordt door de rechtbank in beginsel vol getoetst. Niet mag echter uit het oog verloren worden dat verweerder, als toezichthouder in de telecommunicatiesector, een bepaalde vrijheid nodig heeft om op adequate wijze invulling te geven aan de aan hem opgedragen taken. Dit betekent dat de rechtbank verweerders keuzes ter invulling van een begrip zoals kostengeoriënteerd met enige terughoudendheid zal toetsen, zolang verweerders keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven en andere keuzes niet evident juister zijn. De rechtbank is van oordeel dat het door verweerder gehanteerde en met regelmaat geëvalueerde kortingenkader aan deze eisen voldoet. Uitgangspunt is dat de concurrentie wordt bevorderd en dat de positie van de alternatieve aanbieders wordt versterkt door regulering van de tarieven van KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna AMM). Het toestaan van kortingsregelingen moet derhalve als een uitzondering worden gezien. Een kortingsregeling kan dus eerst onder meer worden toegestaan als de mate van de concurrentie tot enige versoepeling van het vereiste van kostenoriëntatie aanleiding geeft.
De rechtbank is voorts van oordeel dat niet gezegd kan worden dat uit de nieuwe consultatieronde, die is aangevangen met het consultatiedocument van 31 oktober 2002 en is afgerond door de vaststelling van verweerders Nota, zodanige feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen, dat verweerder (in het licht van het onderhavige voorstel tot aanpassing van de Worldline kortingenregeling) destijds gehouden zou zijn het kortingenkader in meerdere of mindere mate aan te passen.
In het hierna volgende zal de rechtbank eerst nagaan of verweerder het kortingenkader correct heeft toegepast. Indien aan de orde zal de rechtbank vervolgens bezien of verweerder op grond van hetgeen door KPN naar voren is gebracht niet onverkort vast had mogen houden aan de toepassing van het kortingenkader zoals dat in het Oordeel is vastgelegd.
2.5.2 Toepassing van het kortingenkader
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij de beoordeling van het kortingsvoorstel van KPN de zeven factoren heeft meegewogen aan de hand waarvan een indruk van de concurrentiesituatie is ontstaan. Mede door de introductie van CPS per 1 augustus 2002 zijn de feitelijke concurrentiemogelijkheden zodanig toegenomen dat er voor verweerder aanleiding bestond de mogelijkheid van kortingen te verruimen. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder ter zake van het voorstel van KPN van 14 januari 2003 voor het BiBa-verkeer aansluiting heeft gezocht bij het regime dat van toepassing is op de markten van BuBa en VaMo-verkeer. Op die markten was (in 1998) nog geen sprake van effectieve concurrentie, maar verweerder verwachtte dat die concurrentie zich wel de komende jaren zou ontwikkelen. Verweerder heeft KPN op basis van diens indruk omtrent de concurrentiesituatie daarom voor het BiBa-verkeer hetzelfde (geleidelijke) regime toegestaan waarbij in vier stappen van 25% per jaar de maximale kortingsruimte zal worden bereikt.
Het standpunt van KPN dat verweerder de eerste stap had moeten overslaan en gelijk tot toepassing van de tweede stap (50% van de maximale kortingsruimte) had dienen over te gaan omdat haar marktaandeel op de markt voor BiBa-verkeer in 2002 lager zou zijn dan haar marktaandeel op BuBa en VaMo-verkeer in 1999, op welke markten als gevolg van de tweede stap in 1999 een kortingsruimte van 50% werd toegestaan, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd. Immers een dergelijke stap is vergelijkbaar met het regime dat in 1999 voor het internationale verkeer is toegepast, waarbij onmiddellijk is overgegaan tot 50% van de maximale kortingsruimte. In die situatie was sprake van bepaald meer concurrentie dan thans ten aanzien van het BiBa-verkeer het geval is. Met verweerder acht de rechtbank de huidige situatie ter zake van het BiBa-verkeer meer overeenkomen met die van het BuBa en het VaMo-verkeer in 1998, zodat verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet ten onrechte heeft aangesloten bij dat geleidelijke regime en er voor heeft gekozen de eerste stap niet over te slaan. Hoewel het marktaandeel van KPN op de markt voor het BiBa-verkeer in 2002 enigszins lager is dan de marktaandelen van KPN voor BuBa en VaMo-verkeer in 1998 en zich dichter bij KPN’s marktaandelen op die markten in 1999 bevindt, toen op basis van het geleidelijke regime een ruimte van 50% werd toegestaan, staat daar tegenover dat de mogelijkheden voor prijsconcurrentie voor BuBa en VaMo-verkeer in 1998 groter waren dan voor BiBa-verkeer in 2002. Dit volgt mede uit het - niet door KPN bestreden - feit dat de tarieven voor BiBa-verkeer zelfs in twee achtereenvolgende jaren zijn gestegen. Deze omstandigheid duidt op het bestaan van minder concurrentie voor BiBa-verkeer.
Hoewel het marktaandeel een aanwijzing vormt voor de mate van concurrentie, wordt de concurrentiesituatie mede bepaald door ontwikkelingen van de tarieven, die op de markt voor BiBa-verkeer op minder concurrentie duiden. Verweerder heeft daarbij kunnen betrekken dat KPN de tarieven voor BiBa-verkeer heeft verhoogd. Wat er ook zij van de argumenten van KPN, dat de prijsstijgingen louter zagen op compensatie van de inflatie en het gevolg waren van haar financiële situatie, een toenemende (prijs)concurrentie veronderstelt dat tarieven worden verlaagd. Dat er ondanks deze verhogingen sprake zou zijn van prijsconcurrentie heeft KPN geenszins aangetoond.
Het argument dat KPN recent ook tot verhoging van haar tarieven voor BuBa-verkeer is overgegaan leidt niet tot een ander oordeel. Die verhoging is gevolgd op enkele jaren waarin de tarieven voor BuBa-verkeer aanzienlijk waren verlaagd. De vergelijking die KPN met de markt voor het BuBa-verkeer maakt, gaat dan ook niet op. Voor beoordeling van de mate van invloed die KPN heeft op de prijsstelling is van belang dat eindgebruikers eerst zullen overstappen naar een alternatieve aanbieder indien de tarieven van die aanbieder over het algemeen significant lager liggen dan het tarief van KPN. Gebleken is echter dat op het moment dat KPN bij het BiBa-verkeer is overgegaan tot verhoging van haar tarieven, de markt haar is gevolgd.
Dat er sprake zou zijn van een aanzienlijke prijsafstand van concurrenten ten opzichte van KPN volgt niet uit verweerders marktonderzoek van december 2003 dat bij het verweerschrift is overgelegd. Daaruit blijkt dat de tarieven van alternatieve aanbieders en die van KPN begin 2003 nog dicht bij elkaar lagen.
Voorts blijkt dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de kosten die KPN moet maken en de kosten die haar concurrenten moeten maken, hetgeen veroorzaakt wordt door het niveau waarop aanbieders hun lokale verkeer afwikkelen. KPN kan een deel van haar lokale verkeer afwikkelen op het niveau van de nummercentrale terwijl alternatieve aanbieders het BiBa-verkeer afwikkelen op het niveau van de regionale centrale, omdat de uitrol naar alle nummercentrales gelet op de geringe schaalvoordelen voor hen niet rendabel is. Afwikkeling van verkeer op een hoger niveau leidt tot hogere kosten, hetgeen niet voldoende wordt tegengegaan door het lokale interconnectieaanbod van KPN, waar overigens nauwelijks gebruik van wordt gemaakt. De door KPN gestelde aanzienlijke prijsafstand van de concurrentie ten tijde van haar voorstel acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk.
Het behalen van relatief lage marges op lokaal verkeer brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat er sprake is van een concurrerende markt. De marges voor BiBa-verkeer zijn immers relatief laag vanwege de strenge price cap-regulering en niet vanwege een sterke concurrentie.
Ook het aantal aanbieders op de markt kan relevant zijn voor een indicatie voor de mate van concurrentie. De rechtbank is het met verweerder eens dat het aantal aanbieders evenwel niet los kan worden gezien van de grootte van die aanbieders. Veel kleine aanbieders die naast één machtige aanbieder actief zijn, verhogen de concurrentie slechts in zeer beperkte mate. Ten tijde van het tariefsvoorstel van KPN was weliswaar een relatief groot aantal aanbieders naast KPN actief, maar voor een groot deel waren dit aanbieders die nauwelijks actief zijn dan wel een gering marktaandeel hebben.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder met zijn beslissing dat de omstandigheden op de markt voor BiBa-verkeer ten tijde van het tariefvoorstel zodanig waren dat daarbij aangesloten dient te worden bij het regime dat hij eerder voor het BuBa en VaMo-verkeer heeft gehanteerd, heeft gehandeld in overeenstemming met het kortingenkader zoals dat in het Oordeel is vastgelegd.
Hetgeen door KPN naar voren is gebracht, kan niet tot het oordeel leiden dat verweerder niet onverkort had mogen vasthouden aan de toepassing van dit kortingenkader.
De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de door KPN gewenste prospectieve toetsing niet volgt uit het bepaalde artikel 38 van het Boht. In het kortingenkader is een prospectieve toetsing uitgesloten, aangezien uitsluitend op basis van de feitelijke concurrentiesituatie op de betreffende markt beoordeeld kan worden of ruimte bestaat voor het toestaan van kortingen.
Gelet op de doelstelling van tariefregulering voor een aanbieder met AMM kan dit niet als een onjuiste uitleg van het bepaalde in artikel 38 van het Boht worden aangemerkt. Indien door verweerder is vastgesteld dat er sprake is van concurrentieverstorende effecten van de door KPN voorgestelde tarieven of kortingen, dan is er geen plaats meer voor een afweging tussen de belangen van KPN ten opzichte van de belangen van haar concurrenten.
De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat artikel 38, eerste lid, van het Boht, waarin is bepaald dat de kortingsregelingen niet-discriminerend mogen zijn, uitsluit dat onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende soorten eindgebruikers. Dit zou immers tot gevolg kunnen hebben dat particuliere gebruikers de kortingen van zakelijke gebruikers gaan subsidiëren. KPN heeft haar Worldlinekorting aangeboden aan iedere afnemer van de BiBa-dienst die daar gebruik van wil maken, zodat de kortingsregeling ziet op de gehele markt. Dat het kortingsvoorstel zich met name richt op zakelijke eindgebruikers is daarbij naar het oordeel van de rechtbank gelet op artikel 38 van het Boht voor de hier aan de orde zijn toetsing niet van belang.
Ook het beroep van KPN op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Immers, nog daargelaten het antwoord op de vraag of de relevante omstandigheden voor het overige vergelijkbaar zijn, kan het toestaan van een bepaalde korting op een andere markt op een ander moment niet leiden tot een gerechtvaardigd vertrouwen dat verweerder in het onderhavige geval op een bepaalde wijze zou besluiten.
2.6 Nieuw regelgevend kader
KPN heeft voorts nog aangevoerd dat verweerder bij zijn oordeel of de tariefsverlaging was toegestaan, rekening had moeten houden met het nieuwe Europese regelgevend kader, bestaande uit kort gezegd de Kader-, de Toegangs-, de Machtigings- en de UD-richtlijn, in welke nieuwe regelgeving ook bijvoorbeeld een prospectieve toetsing is voorzien. Deze richtlijnen hadden voor 24 juli 2003 moeten worden omgezet in nationaal recht.
De rechtbank oordeelt dat, anders dan KPN betoogt, geen rechtstreekse werking kan worden toegekend aan het nieuwe regelgevend kader, en overweegt daartoe het volgende.
Indien een richtlijn na afloop van de implementatieperiode niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep op die richtlijn doen, doch alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald. Daarvan is sprake wanneer de verplichting die een gemeenschapsbepaling oplegt van geen enkele voorwaarde afhankelijk is gesteld en haar uitvoering of werking evenmin afhankelijk is gesteld van enigerlei handeling van de instellingen der Gemeenschappen of van de Lid-Staten. De desbetreffende bepalingen van de hiervoor genoemde richtlijnen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig concreet en onvoorwaardelijk geformuleerd, dat deze zich in de onderhavige situatie zonder nadere implementatie voor toepassing zouden lenen. Van rechtstreekse werking kan in dit geval geen sprake zijn.
De rechtbank ziet evenmin aanleiding voor een interpretatie van de ten tijde van het bestreden besluit geldende nationale wettelijke bepalingen conform het nieuwe Europese regelgevend kader. Voor dat oordeel is van belang dat artikel 27 van de Kaderrichtlijn bepaalt dat de lidstaten alle verplichtingen krachtens de nationale wetgeving als bedoeld in artikel 16 van de UD-richtlijn handhaven, totdat de nationale regelgevende instantie met betrekking tot deze verplichtingen een besluit heeft genomen overeenkomstig artikel 16 van de Kaderrichtlijn. Artikel 16 van de UD-richtlijn bepaalt dat de lidstaten alle verplichtingen handhaven die onder het oude kader golden in verband met onder meer de eindgebruikerstarieven voor het aanbieden van toegang tot en gebruik van het openbare telefoonnetwerk totdat een evaluatie als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de UD-richtlijn heeft plaatsgevonden. Daarmee wordt gedoeld op de marktanalyse die de nationale regelgevende instanties dienen uit te voeren ten einde vast te stellen of de verplichtingen die op het moment van inwerkingtreding van de richtlijn met betrekking tot de retailmarkten golden, in stand moeten blijven of dienen te worden gewijzigd dan wel ingetrokken.
Door een speciaal overgangsregime te creëren heeft de gemeenschapswetgever willen bereiken dat de bestaande situatie op het vlak van AMM-verplichtingen wordt bestendigd, totdat de nieuwe AMM-verplichtingen op basis van de in de richtlijnen genoemde marktevaluatie zijn vastgesteld. De rechtbank leidt daaruit af dat sprake is van een overgangsperiode. Gedurende die periode moeten bestaande verplichtingen, zoals de eis dat eindgebruikerstarieven kostengeoriënteerd moeten zijn, in stand blijven. Het kan niet zo zijn dat via de omweg van richtlijnconforme interpretatie voorbij kan worden gegaan aan de door de richtlijnen expliciet opgelegde plicht de bestaande verplichtingen te handhaven. Daarbij kan niet worden gesteld dat er sprake is van bijzondere omstandigheden, in de zin dat de nationale wetgever ten tijde van het bestreden besluit reeds onredelijk lang zou hebben gewacht met het implementeren van de meergenoemde Richtlijnen.
Voorts is er alleen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie als er een richtlijnbepaling bestaat die als voldoende duidelijke interpretatiemaatstaf kan dienen voor de ten tijde van het bestreden besluit op het oude regelgevend kader gebaseerde regels, zoals neergelegd in het Boht, en beleidsregels, zoals neergelegd in het Oordeel. Ook dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval.
Het beroep van eiseres op de nieuwe Europese richtlijnen en op richtlijnconforme uitleg van de regelgeving kan derhalve niet slagen.
2.7 Conclusie
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geweigerd de door KPN voorgestelde aanpassing van de kortingsregeling WorldLine voor BiBa-verkeer van
14 januari 2003 goed te keuren. Het bestreden besluit kan derhalve standhouden. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M. de Rooij en mr. M. Schoneveld als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
20 april 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.