Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 03/2374-STU
BC 03/2523-NIF
Uitspraak
in het geding tussen
1. Berna Biotech AG, gevestigd te Bern (Zwitserland), hierna ook: Berna,
2. Rhein Biotech N.V., gevestigd te Maastricht, hierna ook: Rhein,
tezamen te noemen: eiseressen,
gemachtigde: mr. R.P. ten Have, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. S.E.L. Leijten, advocaten te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij een tweetal besluiten van 23 januari 2003 heeft verweerster eiseressen elk afzonderlijk een boete opgelegd van € 108.905,- in verband met overtreding van artikel 9v van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995).
Tegen die besluiten heeft de gemachtigde van eiseressen bij twee brieven van 5 maart 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 27 juni 2003 (hierna: besluit I) heeft verweerster het bezwaar van Berna tegen de haar opgelegde boete ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 27 juni 2003 (hierna: besluit II) heeft verweerster het bezwaar van Rhein tegen de haar opgelegde boete ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten heeft de gemachtigde van eiseressen bij twee brieven van 7 augustus 2003 beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigden hebben bij brief van 3 december 2003 een verweerschrift voor beide zaken ingediend.
De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.
De gemachtigde van eiseressen heeft bij brief van 1 juni 2004 nadere stukken ingediend en heeft nadien enkele dagen voor de zitting nogmaals nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2004. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door diens kantoorgenoot prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol. Voorts waren namens eiseressen aanwezig P. Richard, hoofd juridische zaken van Berna en D. Ellens, CEO van Rhein. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse. Voorts waren namens verweerster aanwezig mr. A. van Tijum en M. Renes, beiden werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6a, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs of die geregeld worden verhandeld in Nederland. Ingevolge artikel 6a, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien terzake van het openbaar bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke bekendmaking van het openbaar bod wordt verwezen. Ingevolge het derde lid van artikel 6a van de Wte 1995 dienen de bij het biedingsproces betrokken partijen zich te houden aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten te stellen regels terzake van de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod.
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister van Financiën een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 6a, eerste lid, van die wet. Deze Minister heeft die bevoegdheid op grond van artikel 40 van Pro de Wte 1995 aan verweerster overgedragen.
Ingevolge artikel 48d, eerste lid, van de Wte 1995 wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900 000 bedraagt. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel wordt voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur op grond van ondermeer artikel 6a, tweede en derde lid, het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.
In hoofdstuk III A van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) zijn bepalingen opgenomen ter uitvoering van het tweede en derde lid van artikel 6a van de Wte 1995. Dit hoofdstuk bevat de artikelen 9a tot en met 9v.
In artikel 9v van het Bte 1995 is bepaald dat de bieder en de doelvennootschap alle ingevolge dit hoofdstuk door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen tijdig voor de openbare mededeling aan de toezichthoudende autoriteit zenden, met dien verstande dat het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan de toezichthoudende autoriteit wordt gezonden.
Ingevolge artikel 45a, eerste lid, van het Bte 1995 wordt de boete, bedoeld in artikel 48d, vijfde lid, van de Wte 1995, bepaald op de wijze, voorzien in Bijlage B bij het Bte 1995. Het tweede lid van dit artikel geeft verweerster de bevoegdheid het bedrag van de boete lager vast te stellen dan in die bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
In de tabel van Bijlage B is tariefnummer 4, welk nummer correspondeert met een boetetarief van € 21 781, vermeld achter de overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 9v. Ingevolge de aan de tarieven gekoppelde categorie-indeling normgeadresseerden wordt ten aanzien van natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste € 453 800 het boetetarief vermenigvuldigd met de factor 5.
In haar Beleidsregel werkingssfeer OBE van 4 september 2001, Scrt. 2001, 170 (hierna: de Beleidsregel), heeft verweerster nader uitgewerkt wanneer de bij of krachtens de Wte 1995 gestelde regels terzake een openbaar bod op effecten van toepassing zijn, door aan te geven in welke gevallen een openbaar bod op effecten wordt geacht te zijn gericht op de Nederlandse effectenmarkt en de beleggers op die markt. Volgens de Beleidsregel is daarvan sprake als het betreft:
1. een openbaar bod op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wte 1995 erkende effectenbeurs;
2. een openbaar bod op effecten die niet zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wte 1995 erkende effectenbeurs maar die wel geregeld worden verhandeld in Nederland, mits:
a. het openbaar bod op effecten daadwerkelijk wordt uitgebracht in Nederland; en/of
b. het openbaar bod op effecten wordt uitgebracht op effecten van een in Nederland gevestigde vennootschap. Indien de bieder niet in Nederland een openbaar bod op effecten uitbrengt, wordt dit openbaar bod toch geacht te zijn gericht op de Nederlandse effectenmarkt en de beleggers op die markt, indien de doelvennootschap een statutair in Nederland gevestigde onderneming is.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Begin mei 2002 heeft de toenmalige gemachtigde van Berna, een vennootschap naar Zwitsers recht, contact opgenomen met verweerster omtrent de voorbereiding van een openbaar bod op Rhein, een vennootschap die statutair in Nederland is gevestigd waarvan de aandelen uitsluitend zijn genoteerd aan de Neuer Markt te Frankfurt am Main, Duitsland. Bij die gesprekken is aan de orde geweest dat de Duitse financiële toezichtswetgeving niet van toepassing is op een dergelijk openbaar bod omdat de doelvennootschap in Nederland zetelt en dat de vraag voorligt of de Nederlandse biedingsregels wel van toepassing zijn.
Eiseressen kondigen op 23 mei 2002 door middel van gezamenlijk uitgebrachte persberichten het voorbereiden van een openbaar bod van Berna, de bieder, op Rhein, de doelvennootschap, aan.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerster op 27 mei 2002 een onderzoek gestart teneinde te kunnen beoordelen of op onderhavig bod de Nederlandse biedingsregels van toepassing zijn. Uit inlichtingen verkregen van een vijftal Nederlandse bank- en effecteninstellingen heeft verweerster geconcludeerd dat door tussenkomst van die instellingen in de periode mei 2001 tot en met mei 2002 in ieder geval meer dan vijftig transancties hebben plaatsgevonden in aandelen in Rhein en dat in elk van de kwartalen in die periode ten minste enige van die transacties zijn gedaan.
Een schrijven van verweerster van 13 juni 2002, gericht aan de toenmalige vertegenwoordiger van eiseressen, bevat onder verwijzing naar artikel 28, eerste en tweede lid, van de Wte 1995, de volgende conclusie:
“De Autoriteit Financiële Markten stelt vast dat de aandelen in Rhein Biotech N.V. geregeld in Nederland worden verhandeld en dat Rhein Biotech N.V. een statutair in Nederland gevestigde vennootschap is. Derhalve is een openbaar bod op de aandelen Rhein Biotech N.V. onderworpen aan de Nederlandse biedingsregels, in casu aan de bij of krachtens artikel 6a, Wte 1995 gestelde regels.
Voorts stelt de Autoriteit Financiële Markten vast dat voornoemde door Berna Biotech AG en Rhein Biotech N.V. op 23 mei 2002 in het openbaar gedane mededeling is te kwalificeren als een mededeling in de zin van artikel 9b, Bte 1995 en dat deze mededeling niet tijdig is voorgelegd aan de Autoriteit Financiële Markten. Derhalve hebben Berna Biotech AG en Rhein Biotech N.V. gehandeld in strijd met de regels gesteld bij of krachtens artikel 6a, Wte 1995. De Autoriteit Financiële Markten beraadt zich op de door haar te treffen maatregelen ter zake.
Nu de Autoriteit Financiële Markten heeft vastgesteld dat het bod op de aandelen Rhein Biotech N.V. kwalificeert als een openbaar bod ingevolge artikel 6a Wte 1995, dienen Berna Biotech AG en Rhein Biotech N.V. per direct aan de biedingsregels te voldoen. Wij zien de daarvoor vereiste documenten zo spoedig mogelijk tegemoet.”.
Van de zijde van eiseressen is in de daarop volgende correspondentie aangegeven dat de Nederlandse biedingsregels zullen worden nageleefd, in welk verband zij ingevolge artikel 6a, vijfde lid, van de Wte 1995 om ontheffing van enkele verplichtingen van het Bte 1995 hebben verzocht. Bij besluit van 12 juli 2002 heeft verweerster ontheffing verleend van het in acht nemen van de termijn als bedoeld in het eerste lid van artikel 9q van het Bte 1995. In dat besluit heeft verweerster ondermeer overwogen dat door eiseressen vanaf 17 juni 2002 alles in het werk is gesteld om te voldoen aan de biedingsregels en het gewenste tijdschema te realiseren.
Bij een tweetal brieven van 23 augustus 2002 deelt verweerster eiseressen elk afzonderlijk mede voornemens te zijn eiseressen elk een boete op te leggen wegens het niet naleven van artikel 9v van het Bte 1995. In die brieven is vermeld dat de hoogte van de boetes (elk) € 21.781,- bedraagt.
Op 24 september 2002 zijn eiseressen, vertegenwoordigd door hun gemachtigde, in een hoorzitting gehoord met betrekking tot dit boetevoornemen.
Bij brief van 17 december 2002 heeft verweerster een nieuwe kennisgeving doen uitgaan aan de gemachtigde van eiseressen met de mededeling dat de eventueel aan eiseressen op te leggen boetes elk € 108,905,- zal bedragen, gelet op het eigen vermogen van eiseressen dat correspondeert met factor 5 als bedoeld in artikel 2 van Pro bijlage B behorende bij artikel 45a van het Bte 1995.
Verweerster heeft vervolgens de primaire boetebesluiten van 23 januari 2003 genomen, die zijn gehandhaafd met de besluiten I en II, waartegen de onderhavige beroepen zijn ingesteld.
2.3. Standpunten van partijen
Verweerster heeft naar aanleiding van de bezwaren van eiseressen in de besluiten I en II met betrekking tot de toepasselijkheid van de Nederlandse biedingsregels overwogen dat:
- de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten [hierna: Wet OBE] voor ogen heeft gestaan de Nederlandse biedingsregels van toepassing te doen zijn op ieder openbaar bod gericht op de Nederlandse effectenmarkt en de beleggers op die markt;
- sprake is van geregelde verhandeling conform de omschrijving in de Memorie van Toelichting bij artikel 6a van de Wte 1995, nu de aandelen in Rhein in de periode mei 2001 - mei 2002 in elk van de in die periode vallende kwartalen tenminste enige malen zijn verhandeld;
- verweerster beleidsregels heeft vastgesteld waarin conform de SER-Fusiecode 1975 voor wat betreft geregelde verhandeling in Nederland is aangesloten bij geregelde verhandeling van effecten in een Nederlandse vennootschap en Rhein een (statutair) in Nederland gevestigde vennootschap is;
- niet van belang is of vraag en aanbod in Nederland samen zijn gekomen, maar dat voldoende is dat de orders door tussenkomst van Nederlandse effecteninstellingen zijn uitgevoerd; en
- het begrip ‘geregelde verhandeling in Nederland’, zoals uitgewerkt in de Beleidsregel, niet in strijd komt met het lex certa-gebod.
Het beroep op verschoonbare dwaling van de zijde van eiseressen heeft verweerster in de besluiten I en II verworpen. Door op 23 mei 2002 een openbaar bod aan te kondigen zonder hieromtrent eerst met verweerster in contact te treden hebben eiseressen het risico aanvaard dat zij daarmee de Nederlandse biedingsregels overtraden. Dat eiseressen zelf slechts beperkt in staat waren te onderzoeken of geregelde verhandeling van effecten in Nederland (door Nederlandse effectenbemiddelaars) plaatsvond levert geen verschoonbare dwaling op. Ook anderszins is verweerster niet gebleken dat zij niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid een boete op te leggen.
Met betrekking tot de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boetes heeft verweerster overwogen dat de boetes zijn vastgesteld conform Bijlage B bij het Bte 1995. Dat verweerster in de eerste kennisgeving had verzuimd de vermenigvuldigingsfactor te vermelden kan niet afdoen aan de bevoegdheid om conform die Bijlage de boete vast te stellen. In dit verband heeft zij overwogen dat eiseressen in een eerder stadium na de brief van 17 december 2002 hun bezwaren terzake kenbaar hadden moeten maken en dat de hoogte van de boete rechtstreeks uit de toepasselijke regelgeving voortvloeit en dus bij eiseressen bekend had kunnen zijn. Voor toepassing van de wettelijke matigingsbevoegdheid heeft verweerster geen aanleiding gezien. Dat eiseressen door de overname thans tot dezelfde groep behoren geeft verweerster geen aanleiding tot matiging nu zij elk afzonderlijk artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden. Evenmin is gebleken van verminderde verwijtbaarheid of financiële hardheid, terwijl de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de gedraging. Dat de schade van de beleggers in Nederland in casu beperkt is gebleven ontneemt niet het voor beleggers potentieel schadelijke karakter van de verboden gedraging, aldus verweerster.
In beroep is gesteld dat geen sprake is van overtreding van de Nederlandse biedingsregels nu die niet van toepassing zijn op het openbare bod van Berna op Rhein. In dit verband is onder aanhaling van literatuur aangevoerd dat:
- het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest de SER-fusiecode 1975 één-op-één over te hevelen naar de Wte 1995 en het Bte 1995, zodat in zoverre betekenis toekomt aan het toenmalige begrip ‘geregeld incourant verhandeld in Nederland’, dat slechts sprake kan zijn van ‘geregeld verhandeld in Nederland’ indien vraag en aanbod in Nederland samenkomen, waarbij heeft te gelden dat de plaats van de voormalige incourante markt is ingenomen door alternatieve elektronische handelssystemen. Het doorgeven van orders door Nederlandse banken, zoals in casu het geval is, levert deswege niet de vereiste geregelde verhandeling in Nederland op;
- verweerster ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij uitgifte van effecten en effectenbemiddeling als bedoeld in de artikelen 3 en 7 van de Wte 1995 nu in die bepalingen wordt gerept van ‘in of vanuit Nederland’ in plaats van ‘in Nederland’. Ook hieruit volgt dat het standpunt van verweerster, dat voor de plaats waar de transactie plaatsvindt de vestiging van de bemiddelaar bepalend zou zijn, onjuist is;
- vanuit de gedachte van bescherming van de particuliere beleggers in Nederland is toepassing van artikel 6a van de Wte 1995 niet zinvol nu bij de beursintroductie in 1999 door Rhein gebruik is gemaakt van artikel 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling). De aandelen in Rhein zijn indertijd niet aangeboden aan het Nederlandse publiek; het Nederlandse publiek mocht niet op de aanbieding van aandelen Rhein reflecteren. Het betrof dan ook geen aanbieding buiten besloten kring in Nederland onder algemeen verkrijgbaarstelling van een prospectus. Voorzover de betreffende effecten toch in handen zijn gekomen van Nederlandse beleggers zal het gaan om bewuste en actieve beleggers die moeite hebben gedaan om het aandeel via de Duitse effectenbeurs te kopen. Het Nederlandse publiek behoeft derhalve geen bescherming bij het in geding zijnde openbare bod.
Voorts is aangevoerd dat verweerster onzorgvuldig heeft gehandeld door niet aan de door haar ingestelde Commissie Openbare Biedingen (hierna: de Commissie) de vraag voor te leggen of sprake is van ‘geregelde verhandeling in Nederland’.
Ingeval wel sprake is van overtreding van artikel 9v van het Bte 1995, doen eiseressen een beroep op verschoonbare dwaling nu de uitleg die verweerster geeft aan het begrip ‘geregelde verhandeling in Nederland’ niet kenbaar was voor eiseressen en het voor eiseressen met het oog op overname geruchten niet doenlijk was van tevoren te onderzoeken of er daadwerkelijk in Nederland in de betreffende effecten is gehandeld. Voorts is sprake van dubbele bestraffing nu eiseressen beide zijn beboet en is de hoogte van de boetes disproportioneel en in strijd met het vertrouwensbeginsel.
Blijkens het verweerschrift en het verhandelde ter zitting is verweerster daarenboven van mening dat eiseressen een beroep op de beperkte reikwijdte van de Nederlands biedingsregels niet toekomt, nu zij zich in een eerder stadium - namelijk in het Duitse prospectus - uitdrukkelijk op het standpunt hebben gesteld dat de biedingsregels wel van toepassing zijn en zij zich daarnaar hebben gedragen bij het verdere verloop van de uitbrenging van het openbare bod.
2.4. Beoordeling
2.4.1. Met betrekking tot de te laat ingediende stukken
De gemachtigde van eiseressen heeft enige dagen voor de zitting bij de rechtbank een Engelstalige prospectus ingediend, alsmede een lijst met tijdstippen waarop het prospectus in verschillende landen is uitgegeven. De gemachtigde van verweerster heeft bezwaar gemaakt tegen kennisneming door de rechtbank van deze stukken. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat een goede procesorde zich er tegen verzet dat deze stukken, die in strijd met artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) minder dan tien dagen voor de zitting zijn ingediend, deel uitmaken van de stukken waarop de rechtbank uitspraak doet als bedoeld in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb. Voor een schorsing van het onderzoek ter zitting, opdat verweerster alsnog in de gelegenheid is kennis te nemen van die stukken, ziet de rechtbank te minder aanleiding nu reeds een Duitstalige versie van het prospectus deel uitmaakt van de stukken. De gemachtigde heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze stukken, die dienen ter onderbouwing van een reactie in de pleitnota op een stelling in het in december 2003 door verweerster ingezonden verweerschrift, niet eerder hadden kunnen worden ingediend. De rechtbank heeft de betreffende stukken derhalve ter zitting geretourneerd aan de gemachtigde van eiseressen.
2.4.2. Met betrekking tot de overtreding van artikel 9v van de Wte 1995
De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep ambtshalve voorop dat in het midden kan blijven of de brief van 13 juni 2002 een op rechtsgevolg gerichte aanwijzing bevat nu geen rechtsmiddelen tegen die brief zijn ingesteld en de rechtskracht van een besluit als bedoeld in artikel 28 van Pro de Wte 1995 geen gevolgen heeft voor de beoordeling of op enig tijdstip gelegen voor die aanwijzing sprake is van enige overtreding van de bij en krachtens de Wte 1995 gestelde voorschriften. Evenzo heeft te gelden dat voor de vraag of sprake is van een openbaar bod op effecten die geregeld worden verhandeld in Nederland als bedoeld in artikel 6a, eerste lid, van de Wte 1995, niet van belang is of eiseressen op een eerder moment al dan niet het standpunt hebben ingenomen dat de Nederlandse biedingsregels van toepassing zijn. Evenmin is met het oog op beantwoording van die vraag van belang of eiseressen hebben verzocht om ontheffing van de biedingsregels en of deze is verleend. In dit verband merkt de rechtbank voorts nog op dat de Beleidsregel, die voorziet in wetsinterpreterende beleidsregels terzake, niet afdoet aan de volle toetsing door de rechtbank van het door verweerster nader ingevulde wettelijk criterium.
Wat onder ‘geregelde verhandeling in Nederland’ moet worden verstaan is niet aanstonds duidelijk, zoals de wetgever heeft onderkend blijkens de parlementaire behandeling (TK 2000-2001, 27 172, nr. 6, p. 28) van de Wet OBE. Dit maakt echter niet dat overtreding van een onvermijdelijk in vage termen omschreven norm niet een beboetbaar feit kan opleveren zonder in strijd te komen met het lex certa-gebod dat onderdeel uitmaakt van het in artikel 7 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde legaliteitsbeginsel, zoals ook volgt uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat voor de inkleuring van dit begrip aansluiting kan worden gezocht bij de parlementaire geschiedenis van artikel 6a van de Wte 1995.
Met betrekking tot het begriponderdeel ‘geregelde verhandeling’ heeft de wetgever blijkens de Memorie van Toelichting en de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2000-2001, 27 172, nr. 3, p. 15 en nr. 6, p. en p. 28) in ieder geval de situatie voor ogen gehad dat de betrokken effecten jaarlijks ieder kwartaal enige malen worden verhandeld. Uit de door genoemde bank- en effecteninstellingen verstrekte gegevens, die niet zijn bestreden, blijkt dat aan die voorwaarde is voldaan. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het hier zuiver gaat om het aantal verrichte transacties en niet om het aantal beleggers of het soort belegger (op grond waarvan een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen, in casu, de bestuursleden en key-werknemers van Rhein die hun aandelen bij ABN AMRO aanhielden ingevolge een bij Rhein geldende compliance-regeling en de overige beleggers), zoals van de zijde van eiseressen wel is gesuggereerd.
Eiseressen hebben aangevoerd dat die geregelde verhandeling niet in Nederland heeft plaatsgevonden nu vraag en aanbod niet in Nederland zijn samengekomen, nu, kortweg gezegd, de aandelen Rhein waren genoteerd aan de Neuer Markt in Frankfurt. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
Uit de Memorie van Toelichting en de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2000-2001, 27 172, nr. 3, p. 6 en TK 2000-2001, 27 172, nr. 6, p. 12) blijkt dat bij de inbedding vanuit de SER-fusiecode 1975 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten in de Wte 1995 (de Wet OBE) het bevorderen van de effectieve werking van de effectenmarkten in Nederland en de positie van de Nederlandse beleggers op die markten centraal heeft gestaan. Voor wat betreft de bescherming van die Nederlandse belegger stellen eiseressen weliswaar dat in 1999 bij de uitgifte van de aandelen Rhein gebruik is gemaakt van een zogeheten ‘selling restriction’ ingevolge artikel 2 van Pro de Vrijstellingsregeling, maar uit de door verweerster overgelegde transactielijsten blijkt dat de aandelen Rhein ook in handen zijn gekomen van Nederlandse particuliere beleggers. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Wet OBE voor wat betreft de bescherming van de Nederlandse belegger geen onderscheid maakt tussen professionele en particuliere beleggers. De Wet OBE strekt blijkens de wetsgeschiedenis tot de bescherming van iedere Nederlandse belegger.
Voorts is onbestreden dat in opdracht van Nederlandse beleggers door Nederlandse bank- en effecteninstellingen aan- en verkoop transacties in aandelen Rhein zijn verricht. Gelet op het hiervoor omschreven doel van de Wet OBE en de gebleken tussenkomst van Nederlandse effecteninstelling ter zake het uitvoeren van transactieopdrachten van Nederlandse beleggers is de rechtbank van oordeel dat in Nederland geregelde verhandeling heeft plaatsgevonden. Dat de aandelen van eiseres Rhein waren genoteerd aan de Neuer Markt in Frankfurt acht de rechtbank, gelet op bovenstaande, niet van doorslaggevend belang.
Voorts is de rechtbank niet gebleken dat verweerster in strijd met de Beleidsregel heeft gehandeld.
De rechtbank overweegt voorts dat de grief van eiseressen, dat verweerster onzorgvuldig heeft gehandeld door niet aan de door haar ingestelde commissie de vraag voor te leggen of sprake is van ‘geregelde verhandeling in Nederland’, geen doel treft. Het door verweerster vastgestelde Reglement van de Commissie voorziet niet in een verplichting van verweerster om de Commissie te laten beslissen omtrent door verweerster te nemen besluiten inzake openbare biedingen.
Nu onbetwist is dat eiseressen niet alle ingevolge het Bte 1995 door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen (tijdig) voor de openbare mededeling aan verweerster hebben gezonden, en zij evenmin het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan verweerster hebben gezonden, terwijl evenzeer vaststaat dat terzake geen ontheffing is verleend, staat vast dat eiseressen artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden.
2.4.3. De boeteoplegging
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerster op grond van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de overdracht van de Minister van Financiën terzake, de bevoegdheid toekwam eiseressen elk een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van artikel 9v van het Bte 1995, zijnde een voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 6a, eerste lid, van de Wte 1995.
Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende.
Voorop moet worden gesteld dat met het toezicht ingevolge de Wte 1995 een adequate functionering van de effectenmarkten wordt beoogd en bescherming van de Nederlandse beleggers wordt nagestreefd. De informatieverplichting van zowel de biedende als de doelvennootschap is één van de maatregelen waarmee die doelstelling wordt bevorderd; het stelt de Nederlandse belegger in staat zich een oordeel te vormen over de effecten die worden aangeboden en het risico dat hij met zijn belegging zal lopen. Met het oog op een effectief toezicht zijn door de wetgever bepalingen betreffende handhaving door middel van een dwangsom of een bestuurlijke boete in de Wte 1995 opgenomen en is met artikel 9v van het Bte 1995 voorzien in de verplichting om de toezichthouder van tevoren de nodige gegevens te verstrekken teneinde toezicht mogelijk te doen zijn. Een beleid dat uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan.
Het beroep op verschoonbare dwaling faalt. Dat, zoals in de vorige rubriek is overwogen, sprake is van een in betrekkelijk algemene termen omschreven wettelijk criterium, maakt niet dat eiseressen in redelijkheid niet hebben kunnen weten dat zij onder het toepassingsbereik van de Nederlandse biedingsregels vielen. De rechtbank acht het begrip ‘geregelde verhandeling in Nederland’ en de daaraan door verweerster gegeven invulling duidelijk genoeg. Verweerster heeft zonder in strijd te komen met de wet en de Beleidsregel geoordeeld dat van een overtreding sprake is. Evenmin kan worden staande gehouden dat verweerster eiseressen met haar standpunt heeft overvallen, gelet op de telefonische en schriftelijke contacten met de toenmalige buitenlandse vertegenwoordiger van eiseressen in mei 2002. Voorzover het voor eiseressen met het oog op de vrees voor overnamegeruchten niet of slechts beperkt mogelijk was om zelf na te gaan of al dan niet via Nederlandse effecteninstellingen transacties zijn verricht door Nederlandse beleggers, stond het hun vrij hiertoe een verzoek te doen aan verweerster. Door dit na te laten en af te gaan op hun eigen interpretatie van het wettelijk criterium, hebben eiseressen het aanmerkelijke risico aanvaard dat hun uiteindelijke conclusie, dat geen sprake was van ‘geregelde verhandeling in Nederland’, een onjuiste was.
Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve niet sprake van een situatie dat de afwezigheid van elke verwijtbaarheid in de weg staat aan de boeteoplegging.
Met betrekking tot de vraag of, mede gelet op de ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM door de rechtbank te verrichten toetsing, de hoogte van de boetes in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de gedraging en of de omstandigheden van eiseressen nopen tot matiging van de boetes, overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerster heeft de boetes vastgesteld conform tabel B behorende bij artikel 45a, eerste lid, van het Bte 1995, zonder aanleiding te zien de in het tweede lid van dat artikel neergelegde matigingsbevoegdheid toe te passen.
De wet- en de regelgever hebben met het opnemen van vaste boetetarieven in de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 alsmede in bijlage B bij artikel 45 van Pro het Bte 1995 de hoogte van de boete en de tariefgroepindeling uitdrukkelijk afgestemd op het voordeel dat in de regel kan worden behaald met de verboden gedraging en hebben geen koppeling willen maken met het in concreto behaalde voordeel (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8). Met de invoering van de biedingsregels in de Wte 1995 heeft de wetgever voor overtreding van de biedingsregels willen aansluiten bij dit systeem van gefixeerde boetes (TK 1999-2000, 27 172, nr. 3, p. 9).
Dat neemt niet weg dat de volle evenredigheidstoets met zich kan brengen dat matiging van de boete onder toepassing van artikel 45, tweede lid, van het Bte 1995 aangewezen kan zijn. De rechtbank is echter niet gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor het oordeel dat de boeteoplegging conform het vaste tarief in strijd komt met de zojuist weergegeven evenredigheidstoets.
De rechtbank kan de grief dat de boeteoplegging neerkomt op dubbele bestraffing niet onderschrijven. De gebodsbepaling van artikel 9v van de Wte 1995 is gericht tot zowel de bieder als de doelvennootschap. Eiseressen hebben beide dit wetsartikel overtreden. Ten tijde van de boeteoplegging vormden zij afzonderlijke vennootschappen met elk een eigen vermogen van ten minste € 453 800,-. Dat beide vennootschappen elk zijn beboet conform het geldende tarief acht de rechtbank dan ook niet onevenredig.
Tenslotte kan ook het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen. Dat in de aanvankelijke kennisgeving is verzuimd te vermelden dat het bedrag dat behoort bij tariefnummer 4 vermenigvuldigd diende te worden met factor 5, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat verweerster het recht heeft verspeeld boetes op te leggen conform het wettelijke systeem. Immers, verweerster heeft het foutieve bedrag van € 21.781,- genoemd in een kennisgeving en niet in het boetebesluit zelf. Verweerster heeft voorafgaande aan het primaire boetebesluit alsnog de juiste hoogte van de op te leggen boetes vermeld. De aanvankelijk foutieve vermelding was kenbaar voor eiseressen en niet is gebleken dat eiseressen zijn benadeeld door de eerdere onvolledige berichtgeving.
2.4.4. Slotoverweging
Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen ongegrond verklaard dienen te worden.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M. Jurgens als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.