Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 02/984-HRK
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 6 juni 2001 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende:
“KPN dient binnen vier weken na dagtekening van dit besluit een referentie-interconnectie aanbieding bekend te maken en aan het college voor te leggen waarin is opgenomen een aanbod met betrekking tot die collocatiediensten die KPN levert ten behoeve van interconnectie.
Indien KPN niet voldoet aan deze verplichting, verbeurt KPN een dwangsom van f 50.000,= per dag met een maximum van f 1.250.000,=.”
Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 3 juli 2000 bezwaar gemaakt. Bij brief van 9 augustus 2000 zijn de gronden van bezwaar ingediend.
Bij besluit van 11 maart 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de (kantoorgenoot van de) gemachtigde van eiseres bij brief van 22 april 2002 beroep ingesteld. Bij brief van 27 mei 2002 zijn de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 5 mei 2003 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. B.J.H. Braeken. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.Th. Meijer en mr. J. Bootsma.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Tw luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6. 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire en het bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
Ingevolge het derde lid van dit artikel is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbaren telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
De overige relevante artikelen van de Tw luidden als volgt.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”
Artikel 6.5:
“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;
d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt.”
Artikel 6.7:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en aanbieders van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, maken een referentie-interconnectie-aanbieding bekend.
2. Een referentie-interconnectie-aanbieding omvat een omschrijving van hetgeen op het gebied van interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst naar componenten, tarieven en andere daarvan deel uitmakende voorwaarden.
3. Indien het college van oordeel is dat een referentie-interconnectie-aanbieding strijdig is met het bepaalde bij of krachtens deze wet stelt het college de betreffende aanbieder daarvan in kennis onder mededeling van de onderdelen die naar zijn oordeel wijzigingen behoeven.”
Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.3 Feiten en achtergronden
KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5 van de Tw.
In de Staatscourant van 27 augustus 1999 (Stcrt. 1999, nr. 164, p.4) heeft KPN haar referentie-interconnectie-aanbieding (verder: RIA) bekendgemaakt.
De RIA is als het ware een catalogus van de mogelijkheden, de condities en de tarieven voor wat er op het gebied van interconnectie geleverd kan worden.
Bij brief van 28 juli 2000 (hierna: oordeel RIA) heeft verweerder KPN medegedeeld welke onderdelen van de RIA wijziging behoeven. Daarbij heeft verweerder onder meer geoordeeld dat KPN in de RIA een aanbod voor de levering van collocatie, verband houdende met de levering van de gehele portfolio van interconnectiediensten, dient op te nemen.
Bij besluit van 13 maart 2001 heeft verweerder het bezwaar van KPN van 6 september 2000 tegen het oordeel RIA niet-ontvankelijk verklaard, aangezien het oordeel RIA niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Bij het primaire besluit heeft verweerder, ter handhaving van het oordeel RIA, KPN een last onder dwangsom opgelegd, zoals onder rubriek 1 is weergegeven. KPN heeft daartegen een bezwaarschrift ingediend. Daarnaast heeft KPN aan de opgelegde last voldaan, zodat er geen dwangsommen zijn verbeurd. Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit de bezwaren van KPN ongegrond verklaard.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunten van verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het begrip “interconnectie”, waaromtrent in de Tw geen begripsomschrijving is opgenomen, niet beperkt dient te worden uitgelegd. Naar de mening van verweerder dient het begrip interconnectie zo te worden opgevat, dat het mede collocatie ten behoeve van interconnectie omvat. Verweerder is dan ook van mening dat collocatie samenhangend met interconnectie deel uitmaakt van de plicht tot interoperabiliteit als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw. Als gevolg daarvan is collocatie ten behoeve van interconnectie een dienst in de zin van artikel 6.7, tweede lid, van de Tw, hetgeen betekent dat collocatie ook in de RIA van KPN moet worden opgenomen.
In dit verband wijst verweerder er op dat collocatie een noodzakelijke randvoorwaarde voor interconnectie vormt. Immers uit de considerans en artikelen van de Interconnectierichtlijn volgt dat de lidstaten collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten dienen te bevorderen. Bovendien wijst verweerder er op dat in het “Indicative Reference Interconnection Offer” van de Europese Commissie wordt aangegeven dat “physical colocation” als voorbeeld wordt genoemd van wat redelijkerwijs in een RIA moet worden opgenomen. Dat dit document van de Europese Commissie juridisch niet bindend is acht verweerder niet ter zake doende aangezien er enkel sprake is van een uitleg van het begrip “interconnectie”.
Verweerder wijst er verder op dat de collocatiedienst tevens wordt genoemd op de minimumlijst van punten die ingevolge de bijlage van de Verordening ontbundelde toegang nr. 2887/2000 in de referentie-aanbieding voor ontbundelde toegang tot de aansluitnetwerken moet worden opgenomen. Tevens dient naar de mening van verweerder niet vergeten te worden dat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever een adequate en efficiënte interconnectie noodzakelijk achten met het oog op de ontwikkeling van concurrentie en de daarvoor benodigde interoperabiliteit. In de gevallen dat collocatie vereist is voor interconnectie, omvat de plicht om zorg te dragen voor interconnectie eveneens de plicht om collocatie te leveren. Bovendien is volgens verweerder voor bepaalde vormen van interconnectie, waaronder “end of span c.q. in building”-interconnectie, collocatie een noodzaak.
Het argument van KPN dat er geen verplichting bestaat om ten behoeve van interconnectie collocatiediensten aan te bieden omdat de Nederlandse wetgever er bewust voor heeft gekozen om artikel 11 van Pro de Interconnectierichtlijn niet te implementeren, onderschrijft verweerder niet, aangezien een situatie als in het voornoemde artikel 11 genoemd Pro in Nederland niet voorkomt.
Om reden dat KPN niet alle collocatiediensten die zij levert in het RIA had opgenomen handelde KPN volgens verweerder in strijd met artikel 6.7, tweede lid, van de Tw. In verband hiermede en het feit dat KPN geen belangen heeft gesteld – en dergelijke belangen evenmin zijn gebleken – die voor verweerder aanleiding zouden kunnen geven van het opleggen van een last onder dwangsom af te zien, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Dat de last volgens KPN onvoldoende duidelijk zou zijn kan naar de mening van verweerder geen stand houden daar KPN aan de last heeft voldaan en er geen dwangsommen zijn verbeurd.
2.4.2 Standpunten van KPN
KPN stelt zich ter zake van het bestreden besluit op het standpunt dat zij niet in strijd met artikel 6.7, eerste en tweede lid, van de Tw heeft gehandeld door collocatie bij interconnectie niet in haar RIA op te nemen, zodat verweerder onbevoegd was van zijn handhavingbevoegdheid gebruik te maken. Naar de mening van KPN valt collocatie ten behoeve van interconnectie niet onder de definitie van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw. Interconnectie zal volgens KPN beperkt uitgelegd dienen te worden. Het betreft niet meer dan de koppeling van twee openbare telecommunicatienetwerken teneinde een naadloze communicatie mogelijk te maken tussen de eindgebruikers die via netwerkaansluitpunten op die openbare telecommunicatienetwerken aangesloten zijn. De verwijzing van verweerder naar de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Tw en de Interconnectierichtlijn gaat volgens KPN niet op. Daaruit volgt immers niet dat aan het begrip interconnectie een ruime interpretatie moet worden gegeven.
Naar de mening van KPN gaat verweerder verder ten onrechte voorbij aan het symmetrische karakter van de interconnectieplicht. Het is volgens KPN onmogelijk om bepaalde verplichtingen aan te gaan zonder dat daar tegenover soortgelijke verplichtingen door de interconnecterende telecommunicatieaanbieders aan verbonden zijn. Doordat verweerder dit punt bij het bestreden besluit niet heeft meegewogen heeft hij in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel gehandeld.
KPN heeft voorts betoogd dat verweerder in strijd met het legaliteitsbeginsel heeft gehandeld door op basis van een interpretatie een last onder dwangsom op te leggen. Ook doordat de interpretatie eerst in een handhavingsbesluit aan de orde is gekomen en op rechtens verbindende wijze wordt vastgesteld, bestaat er strijd met het legaliteitsbeginsel. KPN wijst er daarbij verder op dat verweerder als zelfstandig bestuursorgaan minder ruimte heeft voor beleids- en beoordelingsvrijheid. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat beleids- en beoordelingsvrijheid bij of krachtens de wet door de Minister wordt genormeerd en niet door het zelfstandig bestuursorgaan zelf.
Dat collocatie noodzakelijk zou zijn ten behoeve van interconnectie acht KPN overigens onjuist en in strijd met de Tw. Collocatie is immers alleen vereist bij de dienst “Telco end of span network interconnection services”, doch op basis daarvan kan volgens KPN niet de conclusie worden getrokken dat collocatie ten behoeve van interconnectie noodzakelijk is voor interconnectie, of dat collocatie ten behoeve van interconnectie een onlosmakelijk onderdeel is van interconnectie.
Verweerders opvatting dat in het geval dat collocatie nodig is voor interconnectie de interconnectieplicht mede de plicht omvat om collocatie te leveren acht KPN eveneens onjuist. Immers ook zonder collocatie kan worden voldaan aan de plicht tot interoperabiliteit, namelijk door middel van het kiezen van een alternatieve vorm van network interconnection services, de “mid-span” of de “in-span” vorm. De redenering van verweerder dat collocatie een noodzaak is voor interconnectie, gaat dus niet op.
Bovendien is KPN van mening dat in het geval dat collocatie ten behoeve van interconnectie wel een noodzakelijke randvoorwaarde zou zijn voor interconnectie, dit nog niet betekent dat collocatie op zich heeft te gelden als interconnectie en onderworpen dient te worden aan de zware regulering van interconnectie. Een wettelijke plicht in de Tw voor collocatie ten behoeve van interconnectie ontbreekt in zijn geheel.
Naar de mening van KPN wordt ook in de Interconnectierichtlijn niet bepaald dat collocatie ten behoeve van interconnectie moet worden beschouwd als interconnectie. KPN wijst er daarbij op dat uit artikel 11 van Pro de Interconnectierichtlijn enkel volgt dat de lidstaten collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten bevorderen. Het feit dat de Nederlandse wetgever de eerste situatie van artikel 11 van Pro de Interconnectierichtlijn (faciliteiten te installeren op, over of onder openbare of particuliere grond) in de artikelen 5.10 en 3.11 van de Tw heeft geïmplementeerd maar de tweede situatie “gebruik te maken van procedure voor onteigening” niet omdat deze situatie zich hier niet voordoet, betekent volgens KPN dat de wetgever geenszins van plan is geweest om collocatie ten behoeve van interconnectie te reguleren.
2.5 Beoordeling
De rechtbank beoordeelt allereerst het namens verweerder ter zitting aangevoerde standpunt dat, nu KPN aan de last onder dwangsom heeft voldaan en er geen dwangsommen zijn verbeurd, het procesbelang van KPN in dit geding is komen te ontvallen.
De rechtbank merkt te dien aanzien op dat het enkele feit dat KPN aan de last heeft voldaan, omdat zij daartoe was gehouden en geen dwangsommen wenste te verbeuren, op zich niet bij voorbaat met zich brengt dat KPN geen belang meer heeft bij een uitspraak over de rechtmatigheid van de opgelegde last onder dwangsom.
Het doen van een RIA, waarbij KPN thans in het licht van de last onder dwangsom verplicht is een aanbod met betrekking tot collocatiediensten op te nemen en waarbij KPN zich ten opzichte van derden geen rechten mag voorbehouden, is (ook in verweerders opvatting) onherroepelijk. Aldus wordt bij derden de indruk gewekt dat deze dienstverlening een gereguleerde dienstverlening is, waarvoor de eisen van transparantie, non-discriminatie en kostenoriëntatie gelden. Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank derhalve een verandering ontstaan in de juridische situatie van KPN en acht de rechtbank het niet onaannemelijk dat de last onder dwangsom enig effect heeft gesorteerd, in die zin dat hieruit schade voor KPN kan voortvloeien, waarin een belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van het besluit kan zijn gelegen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het procesbelang van KPN niet is komen te vervallen. Het beroep van KPN is mitsdien ontvankelijk.
Bij de beoordeling van het geschil ten materiële overweegt de rechtbank als volgt.
Als gevolg van het feit dat KPN op grond van artikel 6.4 van de Tw is aangewezen als partij met een aanmerkelijke marktmacht rusten op KPN onder andere de verplichtingen van artikel 6.5 tot en met 6.9 van de Tw, zoals bijvoorbeeld het rekenen van transparante en kostengeoriënteerde tarieven en het opnemen van de interconncectiediensten in de RIA op grond van artikel 6.7, eerste lid, van de Tw.
Kern van het onderhavige geding is de vraag of het begrip interconnectie in de zin van artikel 6.1, eerste lid, van de Tw alleen de fysieke koppeling van de netwerken omvat of dat het begrip ook (de voor de “end of span interconnection” noodzakelijke) collocatie omvat. Bij een bevestigend antwoord geldt ook ten aanzien van collocatie ten behoeve van interconnectie voor KPN de verplichting van de opname van de dienst collocatie ten behoeve van interconnectie in het RIA.
Verweerders interpretatie, inhoudende dat onder het (vage) begrip interconnectie ook collocatie moet worden verstaan, dient door de rechtbank vol te worden getoetst nu er in dit geval sprake is van de invulling van een door de wetgever geïntroduceerde vage norm, hetgeen onderscheiden dient te worden van de situatie waarin verweerder van een hem toegekende bevoegdheid gebruik maakt. In dit verband merkt de rechtbank in de eerste plaats op de stelling van KPN, dat verweerder in het kader van de last onder dwangsom in strijd met het legaliteitsbeginsel tot een interpretatie van het begrip “interconnectie” te zijn overgegaan, niet te kunnen onderschrijven.
De rechtbank is van oordeel dat een overtreding van een (soms onvermijdelijk) in voor interpretatie vatbare termen omschreven norm er niet toe kan leiden dat dit niet een bevoegdheid tot handhaving kan opleveren. Zonder daarbij in strijd te komen met het rechtszekerheids- dan wel het legaliteitsbeginsel kan een dergelijke vage norm door middel van bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom worden gehandhaafd (zie ook de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2004; LJN AQ1088). Naar het oordeel van de rechtbank valt bovendien niet in te zien dat verweerder louter vanwege zijn hoedanigheid van zelfstandig bestuursorgaan niet bevoegd zou zijn een vaag wettelijk begrip te interpreteren. De wetgever heeft er voor gekozen het begrip “interconnectie” niet nader te omschrijven en aldus verweerder genoodzaakt dit zelf te doen. Ter waarborging van onder meer de genoemde rechtsbeginselen wordt deze nadere omschrijving - zoals hiervoor weergegeven - vol door de rechtbank getoetst.
Ter zake van de invulling van het begrip interconnectie, waarbij aansluiting dient te worden gezocht bij de parlementaire geschiedenis en waarbij voorts belangrijke betekenis toekomt aan de (doelstellingen van de) aan die regelgeving mede ten grondslag liggende Europese richtlijnen, wijst de rechtbank in dit verband naar haar uitspraak van 31 januari 2003, reg.nr. TELEC 01/87-RIP, waarin zij heeft geoordeeld dat het begrip interconnectie meer omvat dan het fysiek koppelen van twee netwerken. De rechtbank heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:
“De rechtbank is van oordeel dat gelet op het doel en de strekking van de Tw, gelet op artikel 9, eerste en derde lid van de Richtlijn 97/33 (met name de tweede alinea van het derde lid, waar wordt gesproken van het behoud van de eind-tot-eindkwaliteit van de dienst), alsmede gelet op de tekst van artikel 6:1, eerste lid, van de Tw (waar als doel van de interconnectie wordt aangegeven het ‘verzekeren’ van het met elkaar kunnen communiceren van eindgebruikers), interconnectie niet slechts het aan elkaar koppelen van netwerken inhoudt, maar ook het realiter doen plaatsvinden van communicatie tussen eindgebruikers.”
Gelet hierop zal in de gevallen dat collocatie vereist is voor interconnectie, zoals bij zowel de “Telco end of span interconnection service” als de “KPN end of span interconection service”, collocatie naar het oordeel van de rechtbank als een integraal onderdeel van interconnectie moeten worden beschouwd, omdat zonder collocatie de verplichting tot interconnectie alsdan onuitvoerbaar zou zijn, en dient in die zin bijgevolg het wettelijk regime dat van toepassing is op interconnectie eveneens op collocatie van toepassing te zijn. In dit verband wijst de rechtbank ten overvloede nog op haar uitspraak van 16 november 2004, reg.nr. TELEC 02/757-HRK, waarin zij heeft geoordeeld dat collocatie (eveneens) een essentiële randvoorwaarde vormt voor het realiseren van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, zodat het wettelijke regime dat daarop van toepassing is tevens geldt voor collocatie.
Dat er - naar KPN stelt - voor collocatie alternatieven bestaan dan wel dat collocatie niet altijd vereist is voor interconnectie kan naar het oordeel van de rechtbank aan het vorenstaande niet afdoen, aangezien de last onder dwangsom zich ook slechts uitspreekt omtrent het doen van een aanbod met betrekking tot die collocatiediensten die KPN levert ten behoeve van interconnectie. Het zou bovendien onwenselijk zijn verschillende collocatie-begrippen te hanteren voor vormen van interconnectie waarin collocatie wel of niet een noodzaak vormt.
De rechtbank kan verder het betoog van KPN, dat aangezien de tweede situatie van artikel 11 van Pro de Interconnectierichtlijn niet is geïmplementeerd de wetgever dus collocatie ten behoeve van interconnectie niet wilde, niet volgen. Collocatie in de zin van artikel 11 van Pro voornoemde richtlijn ziet immers niet op de Nederlandse situatie, zodat implementatie in dit geval volstrekt zinledig zou zijn geweest.
Nu vastgesteld dient te worden dat KPN, door in de RIA geen aanbod voor de levering van collocatie verband houdende met de levering van de gehele portfolio van interconnectiediensten op te nemen, in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 6.7 van de Tw, komt aan verweerder in het licht van artikel 5:32 van Pro de Awb in samenhang gelezen met artikel 15.2, tweede lid, van de Tw dan ook de bevoegdheid toe een last onder dwangsom op te leggen.
Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit, waarin het niet aanpassen van de RIA in strijd is met de plicht tot interoperabiliteit als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw en een adequate en efficiënte interconnectie noodzakelijk wordt geacht met het oog op de ontwikkeling van concurrentie en de daarvoor benodigde interoperabiliteit, verweerder niet slechts bevoegd is om daartegen handhavend op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van artikel 6.7 van de Tw dit vorderen.
Van bijzondere omstandigheden waarom verweerder niet gehouden zou zijn handhavend op te treden is de rechtbank niet gebleken. KPN heeft zodanige belangen niet gesteld noch zijn belangen gebleken die voor verweerder aanleiding zouden moeten zijn geweest van het opleggen van een dwangsom af te zien.
Verweerder heeft de voornoemde last onder dwangsom terecht en op goede gronden bij het bestreden besluit gehandhaafd terwijl de rechtbank ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken, dat het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
Het bestreden besluit kan dan ook in rechte in stand blijven, zodat het daartegen ingestelde beroep ongegrond is.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. B.A. Jong als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
17 februari 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.