Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 04/493-RIP
TELEC 04/494-RIP (hoofdzaak)
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag, verzoekster, tevens eiseres (hierna: verzoekster)
gemachtigde mrs. Q. R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag
Met als derde-partijen:
Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te Den Haag,
Telfort B.V. (hierna: Telfort), gevestigd te Amsterdam,
T-Mobile Netherlands B.V. (verder: T-Mobile), gevestigd te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder met betrekking tot de door verweerder aangenomen niet-naleving van de verplichting van artikel 4:10 van Pro de Telecommunicatiewet (verder: Tw) ambtshalve, alsmede op verzoek van Orange en Telfort, verzoekster een last onder dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:
A. KPN Mobile dient uiterlijk 5 werkdagen na dagtekening van de last onder dwangsom mee te werken aan ieder verzoek om nummerportering, zonder dat zij zich daarbij zal beroepen op de contractuele verhouding (of op verplichtingen uit een reeds geëindigde contractuele verhouding) tussen haar en de eindgebruiker wiens nummer het betreft, een en ander zoals nader toegelicht in de overwegingen 17 t/m 20 van deze last,
B. KPN Mobile zal een dwangsom van € 50.000,= verbeuren voor elke kalendermaand dat zij in strijd handelt met het onder A bepaalde, zulks tot een maximum van € 300.000.=. Aangezien het college het oogmerk heeft handhavend op te treden tegen de bestendige overtreding van deze verplichting door KPN Mobile, zal KPN Mobile deze dwangsom eerst verbeuren indien zij in enige kalendermaand:
(I) ten aanzien van 5 contractuele wederpartijen, dan wel
(II) ten aanzien van minder dan 5 contractuele wederpartijen, doch terzake van 500 of meer nummers,
in strijd handelt met het onder A bepaalde.
Tegen dit besluit is namens verzoekster bij brief van 11 november 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoekster bij brief van 11 november 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 18 december 2003 (reg.nr.: VTELEC 03/3349-MESK) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit van 11 november 2003 geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster.
Bij besluit van 13 februari 2004 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoekster bij brief van 23 februari 2004, nader aangevuld bij brief van 12 maart 2004, beroep ingesteld. Daarbij is tevens verzocht om verweerder ter veroordelen tot vergoeding van geleden schade.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 23 februari 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld, hebben T-Mobile, Orange en Telfort aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van een (gedeelte) van een brief van Orange van 9 oktober 2003 op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 9 maart 2004 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van het betreffende gedingstuk beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Met uitzondering van Orange hebben partijen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter heeft dan ook geen kennis genomen van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2004. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. T-Mobile, Orange en Telfort hebben zich ter zitting niet laten vertegenwoordigen.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 4.10, eerste lid, onder a van de Tw kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare telecommunicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die telecommunicatiedienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen telecommunicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken indien hij er bij beëindiging van de overeenkomst voor kiest de desbetreffende telecommunicatiedienst voortaan van een andere aanbieder af te nemen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 4.10 van de Tw is een aanbieder van krachtens het eerste lid aangewezen categorie van telecommunicatiediensten op wie een verplichting als bedoeld in dat lid, onderdeel a, rust, onverminderd artikel 6.9, tevens verplicht aan degene met wie hij overeenkomt de desbetreffende telecommunicatiedienst te leveren de mogelijkheid te bieden het voorheen in het kader van die dienst bij diegene in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken.
Ingevolge artikel 6 van Pro het Besluit nummerportabiliteit (hierna: het Besluit) is een aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst waarbij gebruik wordt gemaakt van nummers bestemd voor digitale mobiele netwerken verplicht degene die deze dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken, indien hij er voor kiest deze dienst van een andere aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst af te nemen.
Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van Pro de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.2 Achtergrond
Onder nummerportabiliteit kan in zijn algemeenheid een algemene dienstverlening voor de eindgebruiker worden verstaan, waarbij deze gebruiker het desbetreffende nummer kan blijven gebruiken, indien bepaalde omstandigheden veranderen.
Sinds 1 januari 1999 rust op alle aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten (hierna: de aanbieders) de wettelijke verplichting tot het verschaffen van nummerportabiliteit. Verweerder ontving sindsdien veel klachten van eindgebruikers met betrekking tot de gebrekkige of niet-tijdige verschaffing van nummerportabiliteit door de aanbieders. Dit heeft ertoe geleid dat verweerder in december 1999 aan alle aanbieders een last onder dwangsom heeft opgelegd, waarbij de aanbieders moesten voldoen aan de door verweerder gestelde kwaliteitsnormen inzake nummerportabiliteit, die in percentages zijn weergegeven.
Bij besluit van 6 juli 2000 (beslissing op bezwaar/last onder dwangsom nummerportabiliteit) heeft verweerder, voor zover hier van belang, gesteld dat de wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 4.10 van de Tw naar zijn mening inhoudt dat de eindgebruiker een porteringsverzoek bij zijn nieuwe aanbieder kan indienen, dat dit verzoek in behandeling wordt genomen, mits de contractuele relatie tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder hieraan niet in de weg staat, en wordt gehonoreerd.
Nadat de kwaliteit van nummerportabiliteit sterk was verbeterd is verweerder overgegaan tot intrekking van de last onder dwangsom en heeft hij deze vervangen door beleidsregels.
Verweerders Beleidsregels nummerportabiliteit mobiele telefonie zijn met ingang van 1 juli 2001 in werking getreden. Verweerder heeft daarbij gesteld dat nummerportabiliteit een sleutelfactor is voor de bevordering van de keuzevrijheid van de eindgebruiker en voor het tot stand brengen van meer concurrentie op de Nederlandse telecommunicatiemarkt. Onder randnummer 16 van het besluit van 11 november 2003 stelt verweerder dat naar zijn oordeel de wettelijke verplichting, mede gezien de imperatieve aard van artikel 4.10 van de Tw en het belang van de eindgebruiker bij het goed functioneren van nummerportabiliteit, in die zin uitgelegd dient te worden dat het telefoonnummer van de eindgebruiker tijdig en correct dient te zijn geporteerd door zijn oude en nieuwe aanbieder tezamen. Tijdig en correct wil zeggen dat de portering uiterlijk op de met de eindgebruiker overeengekomen datum van portering dient te zijn gerealiseerd.
Na klachten van eindgebruikers en signalen uit de markt in het najaar 2002 heeft verweerder in de periode tussen december 2002 en maart 2003 opnieuw een onderzoek ingesteld naar het kwaliteitsniveau van nummerportabiliteit. Dit heeft bij verweerder geleid tot aanpassing van de beleidsregels per 1 oktober 2003.
Onder de randnummers 10 tot en met 12 van de Aangepaste Beleidsregels heeft verweerder het volgende gesteld:
"10. Het college is van oordeel dat aanbieders nummerportabiliteit tijdig aan eindgebruikers moeten verschaffen. Sinds de invoering van nummerportabiliteit beoordeelt het college een termijn van tien werkdagen als redelijk, en heeft hij aanbieders en eindgebruikers hierover meermalen bericht. Omdat consumenten en recente toetreders tot de mobiele telefoniemarkt een belang hebben bij de kenbaarheid van deze redelijke termijn, vermeldt het college de redelijke termijn van tien werkdagen nu normatief in de beleidsregels.
11. Het college constateert dat verscheidene aanbieders belemmeringen opwerpen voor eindgebruikers die over willen stappen en daarbij hun telefoonnummer willen behouden. Het college acht het recht op nummerportabiliteit van groot belang en neergelegd in de Tw. Het recht op nummerportabiliteit zoals verwoord in de Tw staat los van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen. Het college is in dit kader tot het oordeel gekomen dat een onbelemmerde overstap van eindgebruikers tussen aanbieders gewaarborgd moet worden.
12. Het college is van oordeel dat de wet geen basis vormt voor donoraanbieders (oude aanbieders) om nummerportabiliteit te ontzeggen aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder (recipiënt aanbieder) willen laten porteren en nog een contractuele overeenkomst hebben. Na consultatie van aanbieders en na zijn analyse van de (internationale) marktontwikkelingen acht het college het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek. Het college ontleent hier zijn bevoegdheid aan de Tw; ongeacht de afspraken die op grond van de overeenkomst gesloten tussen partijen gelden, dienen aanbieders nummerportabiliteit te verschaffen."
Op 9 oktober 2003 hebben zowel Telfort als Orange verweerder verzocht handhavend op te treden jegens (onder andere) KPN Mobile. Zij hebben geconstateerd dat KPN Mobile porteringsverzoeken afwijst op basis van contractuele belemmeringen. Ook hebben diverse contractuele wederpartijen van KPN Mobile geklaagd dat KPN Mobile in strijd met de beleidsregels weigert hun nummer te porteren.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat aanbieders tijdig aan eindgebruikers nummerportabiliteit dienen te verschaffen. Daarvoor acht verweerder een termijn van tien werkdagen redelijk. Verder staat naar de mening van verweerder het recht op nummerportabiliteit los van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen. De Tw verschaft naar de mening van verweerder donoraanbieders geen basis om nummerportabiliteit te ontzeggen aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder willen laten porteren en nog een contractuele relatie met hen hebben. Verweerder acht het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek. Verweerder stelt dat de wet spreekt over "bij beëindiging van de overeenkomst". Deze zinsnede verwijst naar het moment van de rechtshandeling die de overeenkomst wil doen beëindigen, bijvoorbeeld de opzegging, en niet naar het moment waarop die overeenkomst vervolgens eindigt. Verweerder is van opvatting dat het moment van overstap en nummerbehoud geenszins behoeft samen te vallen met het einde van een contract nu de toelichting spreekt over "overstappen". Overstappen is een feitelijke handeling die zeer goed al tijdens het contract kan gebeuren.
Voorts wijst verweerder er op dat de toelichting uitdrukkelijk ook het woord "opzegging" noemt. In de regel vallen de datum van opzegging en de datum waartegen wordt opgezegd niet samen. Veel contracten kennen een opzegtermijn.
Artikel 4.10 van de Tw bepaalt niet dat contractuele bepalingen die abonnees direct of indirect het porteringsrecht ontzeggen of dit recht beperken nietig of vernietigbaar zijn. Hierin voorziet artikel 3:40 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW).
Bij het bestreden besluit heeft verweerder mede overwogen geconstateerd te hebben dat KPN Mobile weigert mee te werken aan porteringsverzoeken indien een dergelijk verzoek gedaan wordt voor het einde van de contractsperiode of indien er nog sprake is van betalingsachterstanden. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat door KPN Mobile wordt erkend dat zij niet in overeenstemming handelt met de Aangepaste Beleidsregels.
Verweerder is van mening dat KPN Mobile, door portering afhankelijk te maken van de contractuele relatie met de eindgebruiker, in strijd handelt met zowel het eerste lid, onder a, als het tweede lid van artikel 4.10 van de Tw in verbinding met in artikel 6 van Pro het Besluit gestelde verplichtingen. Verweerder acht zich bevoegd om ter handhaving van de verplichting die voortvloeit uit voornoemde bepaling, bestuursdwang toe te passen door middel van het opleggen van een dwangsom.
In het licht van de bestendige gedragslijn van KPN Mobile om verzoeken om nummerportabiliteit niet te honoreren als er nog verplichtingen bestaan uit hoofde van de contractuele relatie tussen haar en de klant, heeft verweerder bij het bestreden besluit KPN Mobile een dwangsom opgelegd voor iedere maand, of gedeelte daarvan, waarin de last niet is uitgevoerd en KPN Mobile haar bestendige gedragslijn continueert. Omdat verweerder niet beoogt om tegen incidentele overtredingen op te treden - mede in het licht van de vele honderden porteringsverzoeken die per maand moeten worden afgehandeld, waarbij naar zijn aard wel eens iets fout zal gaan - heeft hij de last - zoals weergegeven onder rubriek 1 - zo geformuleerd dat KPN Mobile de dwangsom eerst zal verbeuren, indien in enige maand een bepaalde drempel is overschreden. Verweerder is van mening dat de dwangsom in redelijke verhouding tot de beoogde werking van de dwangsomoplegging staat.
Verzoekster heeft haar in bezwaar aangevoerde bezwaren herhaald. Verzoekster voert aan dat verweerder bij zijn Aangepaste Beleidsregels terug is gekomen op zijn eerder uitgesproken oordeel dat nummerportabiliteit slechts behoeft te worden geboden als de contractuele relatie tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder hieraan niet in de weg staat. In de Aangepaste Beleidsregels heeft verweerder deze opvatting teruggedraaid door te bepalen dat nummerportabiliteit steeds binnen 10 werkdagen na het verzoek van de contractant moet zijn gerealiseerd, zulks ongeacht de overeenkomst die tussen partijen geldt.
Verzoekster stelt haar klanten sinds 1999 de mogelijkheid te bieden tot nummerportabiliteit bij rechtmatige beëindiging van de overeenkomst. De overeenkomst voor een aansluiting op een mobiele telecommunicatiedienst, zoals verzoekster deze met haar klanten sluit, kent een minimum contractstermijn van één jaar. Na het verstrijken daarvan geldt een opzegtermijn van drie maanden. Slechts als zowel verzoekster als de contractant daarmee instemmen kan volgens verzoekster de overeenkomst binnen de minimum contractstermijn worden beëindigd. Verzoekster stemt daarmee alleen in als de contractant in ieder geval de opzegtermijn van drie maanden in acht neemt en een tussen partijen overeen te komen afkoopsom betaalt gelijk aan ten minste de vaste maandelijkse vergoeding voor de resterende maanden van de minimale contractstermijn. Het een en ander houdt verband met de periode die verzoekster redelijkerwijs commercieel nodig heeft om haar acquisitiekosten en de investeringen die zij doet om een klant te werven of te behouden met een redelijk rendement terug te verdienen.
Verzoekster is van mening dat zij op grond van artikel 4.10 van de Tw slechts gehouden is mee te werken aan een verzoek om nummerportering als de betrokken overeenkomst voor een aansluiting op een mobiele telecommunicatiedienst met inachtneming van de contractuele voorwaarden wordt beëindigd. Dit betekent dan onder meer dat de portering slechts behoeft te worden gefaciliteerd na ommekomst van de opzegtermijn van drie maanden. Bovendien betekent dit cq. kan dit betekenen dat de contractant eventuele openstaande vorderingen uit hoofde van de bestaande overeenkomst dient te hebben voldaan.
Verzoekster is verder van mening dat de Aangepaste Beleidsregels geen dan wel onvoldoende grondslag in de wet hebben. Verweerders standpunt dat het recht op nummerportabiliteit mede inhoudt dat een eindgebruiker zijn nummer te allen tijde naar een andere aanbieder kan laten porteren ongeacht de contractuele verhouding die hij heeft met de donoraanbieder, acht verzoekster in strijd met artikel 4.10 van de Tw. Dit artikel gaat juist uitdrukkelijk uit van het tegendeel, namelijk dat nummerportabiliteit moet worden geboden "bij de beëindiging van de overeenkomst".
Voorts stelt verzoekster dat het door haar ter beschikking stellen van een nummer onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tot dienstverlening. Zolang de overeenkomst voortduurt en nog niet rechtsgeldig is beëindigd blijft verzoekster gerechtigd en gehouden om deze diensten aan te bieden conform de geldende overeenkomst. Daarvoor is de beschikking over het nummer essentieel, omdat verzoekster anders niet langer feitelijk in staat is deze diensten te blijven bieden. Door portering wordt de verdere uitvoering van het contract feitelijk onmogelijk gemaakt. In artikel 4.10 van de Tw kan dan ook alleen bedoeld zijn dat een nummerportering pas behoeft te worden geëffectueerd nadat de lopende overeenkomst tot dienstverlening rechtsgeldig is beëindigd.
Verzoekster is tot slot van mening dat verweerder zijn uitleg in de Aangepaste Beleidsregels van artikel 4.10 van de Tw op geen enkele wijze concreet en dragend heeft onderbouwd, maar slechts volstaat met de opvatting dat "het recht op nummerportabiliteit van groot belang" is. Naar de mening van verzoekster is de enige redelijke uitleg die aan artikel 4.10 van de Tw kan worden gegeven, dat deze beëindiging rechtmatig moet hebben plaatsgevonden. Ter ondersteuning van haar interpretatie van artikel 4.10 van de Tw heeft verzoekster erop gewezen dat ook in landen als Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk uitdrukkelijk wordt erkend dat nummerportabiliteit eerst behoeft te worden gefaciliteerd bij rechtmatige beëindiging van de overeenkomst.
2.4 Beoordeling
Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op de door hem per 1 oktober 2003 vastgestelde Aangepaste Beleidsregels. In deze Aangepaste Beleidsregels heeft verweerder neergelegd op welke wijze aanbieders van mobiele telefonie uitvoering dienen te geven aan de wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw ter zake van het meewerken aan nummerportabiliteit. Aanbieders wordt daarbij onder meer de verplichting opgelegd om nummerportabiliteit te bieden, ook al is de overeenkomst met de eindgebruiker niet feitelijk geëindigd.
Ook in de formulering van de last heeft verweerder nummerportering uitdrukkelijk losgekoppeld van de contractuele verhouding.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw schrijft echter voor dat de aanbieder nummerportabiliteit moet bieden indien de eindgebruiker daarvoor bij de beëindiging van de overeenkomst kiest. De woorden "bij beëindiging van de overeenkomst" zijn door middel van een nota van wijziging aan dit artikel toegevoegd (Kamerstukken II 1997-1998, 25 533, nr. 6).
Volgens de wetsgeschiedenis van deze toevoeging wordt "daarmee duidelijker aangegeven dat een klant die wenst te wisselen van aanbieder bij het opzeggen van zijn abonnement duidelijk zal moeten maken dat hij overstapt naar een andere aanbieder en dat hij daarbij het gebruik van zijn nummer wenst te behouden. Hiermee wordt voorkomen dat de door zijn klant (te) verlaten aanbieder (te lang) in onzekerheid verkeert omtrent het al dan niet op hem rusten van een verplichting van nummerportabiliteit."
De klant dient derhalve uiterlijk bij de opzegging van de overeenkomst (en niet later) kenbaar te maken of hij zijn nummer wil meenemen naar een andere aanbieder.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet uit deze toevoeging worden afgeleid dat een nummer moet kunnen worden meegenomen naar een andere aanbieder bij dan wel kort na de expiratie van het contract tussen aanbieder en gebruiker. De voorzieningenrechter kan, gezien de aanknoping bij het moment van opzegging, de toelichting niet anders lezen dan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad de aanbieder op het moment van opzegging zekerheid te geven of aan het eind van de looptijd van het contract het nummer moet worden meegegeven. De hierbedoelde zekerheid (in de zin van het geven van een aanpassingstermijn) zou illusoir worden indien nummerportering al direct bij of vlak na de opzegging dient plaats te vinden.
Voor deze uitleg kan ook steun worden gevonden in het gegeven dat de wetgever geen voorziening heeft getroffen voor de situatie waarin een gebruiker voor de afloop van de contractsduur zijn nummer zou willen meenemen. In de opvatting dat ook voordat de overeenkomst is uitgewerkt het nummer moet kunnen worden meegenomen kan immers de situatie ontstaan waarin de aanbieder ofwel niet langer gehouden zou moeten zijn zijn kenmerkende prestatie te leveren dan wel een ander nummer zou moeten aanbieden waarmee hij dat zou kunnen doen. Voor deze situatie is geen wettelijke regeling getroffen. De wetgever laat zich niet uit over de gevolgen die het tussentijds meenemen van het nummer heeft voor de resterende verplichtingen van contractspartijen. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad in artikel 4.10 van de Tw de verplichting op te leggen tot nummerportering voor het feitelijk einde van de overeenkomst.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw schrijft naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve niet voor dat aanbieders op elk door de gebruiker gewenst moment, geheel los van contractuele verplichtingen, in gebruik gegeven nummers dienen mee te geven voor gebruik bij een andere aanbieder. Ten aanzien van hetgeen verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld merkt de voorzieningenrechter nog op dat het moment van opzeggen inderdaad niet met het einde van het contract behoeft samen te vallen. Daaruit volgt echter nog niet (evident) dat de wetgever dus ook voortijdige beëindiging van het contract heeft willen faciliteren.
Ook het beroep van verweerder op artikel 3:40 van Pro het BW kan de voorzieningenrechter niet volgen. In de eerste plaats bepaalt artikel 4.10 van de Tw niet dat met dit artikel strijdige contractsbepalingen nietig of vernietigbaar zijn, maar bovendien is voor toepassing van artikel 3:40 BW Pro nodig dat de tekst of de strekking van de wet duidelijk is; hiervoor is al gebleken dat dit juist niet het geval is.
De Aangepaste Beleidsregels, voor zover deze inhouden dat het recht op nummerportabiliteit geheel los staat van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen, zijn derhalve in strijd met de wet te achten.
De voorzieningenrechter merkt - ten overvloede maar met nadruk - op dat in het voorgaande, en zo ook al in de aangehaalde uitspraak VTELEC 03/3349-MESK, slechts wordt geconstateerd dat het zeer waarschijnlijk is dat de wetgever nummerportering bij het eind van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Daarmee is niet gezegd dat verzoekster alle denkbare in het contract met de eindgebruiker op te nemen voorwaarden aan nummerportering kan stellen zonder in strijd te komen met de strekking van artikel 4.10 van de Tw. Immers, het moge zo zijn dat het onwaarschijnlijk is dat de wetgever voortijdige beëindiging van het contract heeft willen faciliteren, het is evident onwaarschijnlijk dat de wetgever heeft willen toelaten dat aanbieders via de contractuele relatie nummerportering illusoir zouden kunnen maken.
Ter zitting is gebleken dat de huidige contractsvoorwaarden van verzoekster grosso modo inhouden een minimale contractsduur van één jaar en een opzegtermijn van 3 maanden, terwijl bij voortijdige beëindiging betaling van een bedrag gelijk aan de resterende termijnen wordt gevraagd. Een eenvoudig schriftelijk bericht is voor een verzoek om nummerportering voldoende. Naar eveneens ter zitting is gebleken komt een en ander in grote lijnen overeen met de op dit punt relevante voorwaarden van andere aanbieders. Dergelijke voorwaarden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als het illusoir maken van nummerportering aan te merken (uit de gedingstukken valt af te leiden dat ook verweerder, althans in 2002, deze mening was toegedaan). Overigens heeft verweerder niet onderbouwd dat de zojuist bedoelde voorwaarden nummerportering realiter illusoir maken. Een dergelijke situatie zou echter na aanscherping van contractsvoorwaarden wel kunnen ontstaan. Het is in de eerste plaats aan de wetgever om ter zake van de reikwijdte van artikel 4.10 van de Tw duidelijkheid te scheppen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat, zolang deze duidelijkheid niet is geschapen, verzoekster in na de datum van het bekendmaken van deze uitspraak te sluiten (nieuwe) contracten geen verdere aanscherping van de aan nummerportering te stellen voorwaarden zal opnemen.
Als hiervoor aangegeven heeft verweerder door bij het bestreden besluit toepassing te geven aan de met de Tw strijdige Aangepaste Beleidsregels een met de Tw strijdig besluit genomen. Het bestreden besluit kan dus geen stand houden.
Het beroep is mitsdien gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 11 november 2003 wordt herroepen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening kan dan ook worden afgewezen.
Inzake het door verzoekster gedane verzoek tot vergoeding van de door haar geleden schade bepaalt de voorzieningenrechter, op grond van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak terzake het onderzoek wordt heropend.
Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb wordt bepaald dat het door verzoekster betaalde griffierecht wordt vergoedt.
De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 966,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 11 november 2003 wordt herroepen,
bepaalt dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak over vergoeding van schade, het onderzoek wordt heropend,
bepaalt met betrekking tot dit onderzoek dat verzoekster binnen twaalf weken haar verzoek dient te onderbouwen,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster de door haar betaalde griffierechten van € 546,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 966,= en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door prof.mr. J. Riphagen als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op
24 maart 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Dictum verzonden op: 24 maart 2004
Afschrift gehele uitspraak verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.